Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

VIII - Requisitos Da Ação Pauliana: (Iii) Elemento Subjetivo (Consilium Fraudis) - 2ª Parte - Da Ação Revocatória Ou Pauliana

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VIII

Requisitos da ação pauliana: (III) elemento subjetivo (consilium fraudis)

Sumário: 1. O consilium fraudis como característico de dano pauliano – 2. A questão do animus nocendi – 3. Momento da fraude – 4. Consilium fraudis: gratuidade e onerosidade do ato: 4.1 Atos a título gratuito; 4.2 Atos a título oneroso – 5. Justificativa do tratamento diferenciado – 6. Insolvência notória ou presumida do devedor – 7. Ônus da prova do consilium fraudis e sua apreciação.

1. O consilium fraudis como característico de dano pauliano

O eventus damni representa condição necessária, porém não suficiente, para a aplicação do remédio pauliano.

Em página expressiva, escreve Carnelutti: A lei deseja proteger o credor contra a redução artificial ou patológica do patrimônio do devedor, não contra os riscos naturais ou fisiológicos de sua insolvência; em outros termos, pretende manietar apenas o devedor desonesto, porém não o devedor de boa-fé; se dispusesse de modo diferente, prejudicaria a liberdade de ação e de iniciativa necessária para a prosperidade dos negócios; por isso, o ato de alienação deve ser não apenas danoso, como também fraudulento, isto é, realizado com o propósito de provocar o dano subtraindo os bens da garantia. 1

Efetivamente, a fraude representa o elemento específico que caracteriza a revocatória; o devedor, só por isso, não se despoja da condição de proprietário de seus bens, podendo, como tal, dispor deles, na medida de seu interesse, sem que seus credores possam impedi-lo.

Porém, a partir do momento em que tais alienações poderiam conduzi-lo à insolvabilidade, praticadas que tenham sido com o propósito malicioso de frustrar a garantia de seus credores, estes estarão legitimados para a impugnação de tais atos de disposição, visando seja preservado o patrimônio que representa a segurança do adimplemento das dívidas.

O consilium fraudis insere-se, assim, como elemento essencial na configuração de ato impugnável.

Aliás, a importância fundamental da fraude, no instituto pauliano, resulta do próprio edito do pretor (fr. 1, pr. h. t.): Ait Praetor: quae fraudationis causa gesta erunt cum eo qui fraudem non ignoravit, de his... actionem dabo (fr. 10, pr., h. t.): Ait Praetor: quae Lucius Titius fraudandi causa sciente te in bonis quibus de agitur, ea illis... restituas.

A doutrina é uniforme na justificação do requisito: “O que se caracteriza como defeito, e sofre a repressão da ordem legal, é a diminuição maliciosa do patrimônio, empreendida pelo devedor cum anino de prejudicar os demais credores”; 2 pois a ação pauliana representa uma intromissão grave nos negócios do devedor, ao mesmo tempo que afeta gravemente os interesses do terceiro que com ele contratou; pelo que a liberdade de atuação do devedor sobre seu patrimônio, bem como os interesses de terceiro, não devem ser sacrificados a benefício do credor, senão quando uma fraude tenha sido cometida: uma faute involontaire, uma imprudência seria insuficiente. 3

Decompondo o requisito em seus aspectos, esclarece Pontes de Miranda: O Código Civil, arts. 106-113 [ CC/2002 , arts. 158-165], não aludiu ao consilium fraudis; no Dec.-lei 7.661, fala-se de “intenção de prejudicar”, acrescentando-se “provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar”; fraude, aí, está por intenção, consilium; e, referindo-se ao terceiro, por scientia fraudis. 4

Efetivamente, o elemento subjetivo do consilium fraudis, representado pela má-fé, pelo intuito malicioso de prejudicar, observa Washington de Barros Monteiro, “pode advir do devedor, isoladamente, como na renúncia de herança (como, aliás, nos atos a título gratuito, em geral), ou do devedor aliado a terceiro, como na venda fraudulenta (como nos atos a título oneroso, em geral)”. 5

Tal aspecto, aliás, coloca-se como relevante em função do tratamento discriminado da fraude contra credores, à maneira preconizada na doutrina, disciplinado nas legislações alienígenas e no Código Civil, em seus arts. 158 e 159.

2. A questão do animus nocendi

Considerável número de autores sustenta que para a configuração do consilium fraudis faz-se necessária a presença do animus nocendi, representado por um propósito direto de prejudicar os credores, uma vontade deliberada e consciente de desfalcar o patrimônio, com o devedor buscando intencionalmente uma insolvência para frustrar o adimplemento da obrigação. 6

Argumenta-se, segundo esta orientação, que o homem, nas suas ações, é sempre impulsionado por um fim ou motivo bom ou mau, devendo este fim ser considerado no exame do móvel de seus atos, porquanto apenas em função desse antecedente, ou desta causa subjetiva, é que se poderá identificar a eventualidade da fraude; ora, poderá acontecer que o devedor tenha alienado bens de seu patrimônio, impulsionado pela expectativa de melhorar a sua situação econômica, e satisfazer, desse modo, aos interesses de seus credores, movido, certamente assim, por um objetivo lícito e justificável; e acontecendo que os efeitos não correspondem ao esperado, seria profundamente iníquo penalizá-lo pelo dano pauliano, ou responsabilizá-lo pela simples previsão do dano; adiciona-se, assim, como solução equitativa, a necessidade do animus nocendi.

Butera, porém, impugna superiormente tal argumentação: sem dúvida, um fim, bom ou mau, deve sempre animar a ação; mas a questão é saber se este fim deve ser necessariamente o animus nocendi, ou se, ao invés, bastaria a intenção de obter para si algum proveito ou proporcionar vantagens para outros, sem o deliberado propósito de arruinar a garantia dos credores; a teoria dominante não sustenta que a consciência do prejuízo possa encontrar-se desacompanhada de um intento qualquer, que possa ser também o maligno propósito de causar o dano; mas diz apenas que este maligno propósito não é rigorosamente necessário: quando o devedor, embora sabendo estar insolvente, aliena, por menor preço, uma parte do seu patrimônio confortado pela esperança de concluir, com o preço, um negócio vantajoso e de reerguer-se, não está certamente de má-fé, porque lhe falta, no caso, a consciência de agravar a sua insolvência ou de assim prejudicar os seus credores; ele tem, ao invés, a consciência do contrário, e assim age, mas acaba, com seus atos, prejudicando seus credores. 7

Aquela doutrina, aliás, mantendo-se fiel às origens romanas do instituto (1. 43, § 7, D. 21, 1; 1.9 D. 4, 7), 8 leva às consequências o individualismo jurídico que caracterizava aquele direito, mostrando-se, portanto, desconforme com as necessidades do mundo moderno, em que se reclama uma segurança maior nas relações negociais.

Daí a tendência no sentido de se admitir a pauliana, com base na lesão aos interesses do credor, a que bastaria o conhecimento do prejuízo resultante do ato de alienação: é mais racional; se o devedor está vinculado à obrigação de não diminuir o seu patrimônio a ponto de se reduzir à insolvência, desfazendo-se da garantia de seus credores, toda transmissão de bens que importe na violação desse dever há de ser reputada culposa, bastando que tenha por fim prejudicar a execução de seus débitos. 9

O consilium fraudis, observa Butera, é um fenômeno interno e, como tal, não pode intuir-se senão do fato em que degenera a ação e no qual não remanesce a causa animadora: dolus indeterminatus determinatum ab exitu; o fato é que a insolvência se produziu e, assim, demonstrada esta, pode-se dizer também provado aquele, devendo considerar-se que qualquer um conhecia o estado de seu próprio patrimônio; nem se há de confundir, nesse caso, dolo com dano, mas do dano se deduz o dolo: ogni erba si conosce per el seme. 10

Mas também sob o aspecto probatório, aquela teoria merece ser descartada, eis que conduziria a situações verdadeiramente funestas para os credores frustrados, na medida em que se apresenta como extremamente difícil, senão mesmo impossível, fazer-se a prova de um elemento subjetivo tão íntimo como aquele representado pelo animus nocendi.

E via de consequência, conforme observa Cosattini, na maioria dos casos, uma doutrina, assim tão rigorosa e extremada, acaba até mesmo por impedir à revocatória de atender de maneira plena a sua finalidade social: Esta exige que seja possível reagir também contra aquelas alienações que tenham sido feitas com simples previsibilidade do dano; e a previsibilidade do dano não seria bastante para constituir o dolo pretendido pela referida doutrina. 11

Daí, aliás, certas atenuações a que se propuseram alguns seus partidários, com a utilização do expediente da presunção do animus nocendi no consilium fraudis.

Assim, Saiget sustenta que a intenção de lesar é, sem dúvida, elemento constitutivo da fraude pauliana, mas não é necessário que seja o fim principal do ato impugnado; como a prova desta intenção será difícil de ser produzida, o simples conhecimento, pelo devedor, do seu estado de insolvabilidade importa em presunção de fato, da intenção de prejudicar, salvo prova em contrário; deve, pois, ser mantido o sistema da fraude-intenção sob reserva de uma presunção de fato resultante do simples conhecimento dos resultados lesivos do ato praticado. 12

Mas essa colocação também se mostra insatisfatória, eis que se resolve em expediente processual de mera inversão do ônus probatório, ao tempo que acaba admitindo a presença do animus nocendi simplesmente se não elidida a presunção.

Enquanto os Mazeaud pretendem que, em determinados casos, seria de se exigir “l’intention de causer un préjudice à un créancier”, não bastando a simples consciência da insolvabilidade – assim, se o devedor troca um bem facilmente penhorável por outro bem do mesmo valor, que ele poderia facilmente desviar. Nesse caso, é evidente que o ato não poderá ser impugnado, senão na medida em que o devedor o tenha praticado, com o fim de prejudicar seus credores, e para subtrair os bens permutados de sua excussão; se ele não tiver agido com esta intenção, o ato pelo qual ele substitui um bem por outro, do mesmo valor, é perfeitamente válido. Ele seria impugnável, pois o devedor conheceria seu estado de insolvabilidade, mas este em nada se terá modificado. 13

Não nos parece, porém, que o exemplo seja proveitoso, pois, no que o devedor pratica atos que tendem a tornar difícil, senão impossível, a execução dos créditos, já por si incorre no consilium fraudis, desde que tais atos o conduzam, direta ou indiretamente, à insolvência.

Na realidade, e conforme ensina Barassi, a fraude, aqui, não é senão o dolo civil, que é o simples conhecimento do efeito lesivo do ato, e não a verdadeira e própria intenção de prejudicar os credores; com isso se diz que bastará, praticamente, provar que o devedor conhecia, no momento em que o contrato foi estipulado, a própria condição de insolvência, ou saber que o contrato a criava. 14

E, não sendo necessário que o ato de alienação tenha sido inspirado na intenção de prejudicar, basta que ele tenha sido praticado conscientemente: o devedor que se empobrece voluntariamente, no momento em que ele conhece o estado de seus negócios, falta à boa-fé e, só por isso, comete uma fraude. 15

De resto, a doutrina mais recente acabou se firmando no sentido da desnecessidade do animus nocendi, bastando, para configuração do consilium fraudis, que o devedor tenha consciência de que do ato praticado resultará a sua insolvabilidade, ou a agravará, se preexistente; sendo a fraude pauliana simplesmente um estado de espírito, basta-lhe o conhecimento, pelo devedor, do prejuízo que o ato praticado vai causar aos seus credores; portanto, a fraude consiste na ciência que tem o devedor das obrigações a seu cargo e da insolvabilidade que resulta do ato incriminado, não sendo necessário para caracterizá-lo o propósito deliberado de frustrar seus credores já existentes, pois a função social da revocatória exige que seja possível a reação do direito contra a simples previsibilidade do dano, que resultaria da alienação; desfalcando conscientemente o seu patrimônio, está ínsita na conduta do devedor, em termos de presunção irrefragável, a intenção de fraudar a garantia de seus credores; pois, conhecendo o devedor o prejuízo que de seu ato pode resultar, o devedor implicitamente o está assumindo, o que importa em concluir que teria havido, de sua parte, o desejo de prejudicar os credores. 16

No direito brasileiro, nossos autores estão inteiramente concordes no sentido da dispensa de uma intenção deliberada de causar prejuízo (animus nocendi), para a configuração do consilium fraudis, que se satisfaz assim com o simples conhecimento que tenha ou deva ter o devedor do seu estado de insolvência e das consequências que do ato lesivo resultarão para os credores. 17 Vale, aqui, a observação de Washington de Barros Monteiro: Houve apreciável simplificação na teoria da fraude contra credores; o direito romano só concedia ação revocatória quando se comprovasse concorrentemente o intento de prejudicar; o direito pátrio contenta-se com o eventus damni; não exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento, presumida a intenção de prejudicar os credores. 18

Aceitando o entendimento dominante, Alvino Lima ressalva apenas a hipótese de “crédito posterior ao ato fraudulento”, caso em que “o consilium fraudis resulta exclusivamente de dolo específico, pelo qual o devedor prepara e realiza o ato para atingir o seu futuro credor” 19 – colocação que se justifica em face do que se viu anteriormente a respeito (Cap. VI, n. 3).

Por outro lado, a jurisprudência de nossos tribunais firmou-se definitivamente no sentido da dispensa do animus nocendi como elemento necessário para a configuração do consilium fraudis, satisfazendo-se com a consciência que tenha o devedor de que, praticando o ato, está prejudicando seus credores; a scientia damni é suficiente para a caracterização do elemento subjetivo, sendo desnecessária a intenção específica de prejudicar. 20

Ainda com relação ao animus fraudandi, refere Butera que alguns autores (Otto e Brinz) sustentam que o devedor deve conhecer quais os credores ou pelo menos quais créditos restariam prejudicados pelo seu ato; descarta, porém, essa doutrina, argumentando: O animus fraudandi, devendo determinar a insolvência, refere-se a uma situação econômica objetiva, e assim se sobrepõe à pessoa; magis fraudem rei non personae accipimus, como se exprime Ulpiano, no fr. 1, § 27, Dig., si quid in fraud., XXXVIII, 5; na Lei 10, § 1, Dig. h. t., fala-se, é certo, de credores quos fraudare voluit, e de outros quos fraudare noluit, mas também é fácil constatar-se que os credores quos fraudare voluit são idênticos aos credores que postea sortitus est; não afirma, pois, o jurisconsulto que a vontade de prejudicar deva realizar-se na pessoa daquele credor, contra o qual esta é individualmente dirigida; declara-se, isto sim, que a vontade de prejudicar deve verificar-se a respeito dos credores existentes no momento do ato fraudatório. 21

No mesmo sentido, Pontes de Miranda, comentando os citados textos romanos: Não basta saber que o devedor tem outra dívida, ou algumas dívidas, ou muitas dívidas; é preciso que saiba estar insolvente: scientia fraudis é ciência da insolvabilidade (L. 10, §§ 2 e 4, D., quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42,8), ciência, portanto, de ser nocivo aos credores o ato do fraudador.

E acrescenta: Não é necessário saber quais os credores do devedor, nem quantos: a L. 10, § 9, há de entender-se ligado seu pensamento ao dos §§ 6 e 7, de modo que, se o figurante conhece a insolvabilidade, pode ignorar todos os credores. 22

E, por outro lado, em relação ao particeps fraudis, aquele que participa do contrato fraudulento ou é beneficiado pelo ato em fraude, prevalece o entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudência, no sentido de que, também quanto à sua participação, não se cogita da intenção de causar prejuízo (animus nocendi), mas tão somente do real ou presumível conhecimento de que o terceiro deve ter acerca da insolvência do devedor e do resultado que o ato ou contrato provocará para os credores deste. 23

3. Momento da fraude

Parece não haver dúvida que a fraude pauliana deve estar presente “nel momento in cui il debitore ha stipulato il contratto”. 24

No direito romano, para os atos translativos da propriedade, aplicava-se a regra contida no fr. 20, Cod. de pactis, II, 3: Traditionibus et usucapioniubus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur.

Distingue-se, assim, a perfeição do negócio da sua consumação; a venda era perfeita com o só consenso, mas a propriedade apenas se transferia com a tradição: Emptionem et venditionem perficit solus consensus; consumat rei traditio et pretii numeratio (Fr. 2, pr., Dig. pro emptore, XLI, 4).

O CC brasileiro, no art. 481, mantém a tradição romanística da duplicidade de momentos ou atos para a transferência da propriedade, pois “a compra e venda origina uma obrigação de dar; não opera a translação do domínio, que, no sistema do direito civil pátrio, exige a tradição para as coisas móveis e a transcrição para as imóveis; mas ela é um...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797575/viii-requisitos-da-acao-pauliana-iii-elemento-subjetivo-consilium-fraudis-2-parte-da-acao-revocatoria-ou-pauliana-fraudes-contra-credores-ed-2013