Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

IX - Características E Modalidades De Atos Sujeitos À Revocatória - 2ª Parte - Da Ação Revocatória Ou Pauliana

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IX

Características e modalidades de atos sujeitos à revocatória

Sumário: 1. Características do ato: (I) patrimonialidade – 2. Características do ato: (II) atos que diminuem o patrimônio e atos que evitam o enriquecimento – 3. Características do ato: (III) ato inter vivos válido – 4. Características do ato: (IV) ato voluntário de disposição – 5. Atos gratuitos e onerosos. Atos unilaterais e bilaterais – 6. Renúncia de usufruto e de outros direitos adquiridos – 7. Remissão de dívida – 8. Doações – 9. Doações indiretas e disfarçadas – 10. Doação remuneratória e doação modal – 11. Doação com reserva de usufruto – 12. Renúncia fraudulenta de herança – 13. Renúncia fraudulenta do legado – 14. Renúncia à prescrição – 15. Fraude no pagamento de dívida – 16. Pagamento indireto e dação em pagamento – 17. Constituição de garantia hipotecária ou pignoratícia – 18. Negócios ordinários e negócios anormais do devedor (art. 164) – 19. Convalidade da alienação pelo depósito do preço (art. 160) – 20. Fraude na divisão e partilha de bens e na dissolução da sociedade conjugal – 21. Processo simulado como forma de alienação em fraude – 22. Integração de bem no patrimônio societário – 23. Alienações feitas com o consentimento do credor – 24. Na constituição do bem de família.

1. Características do ato: (I) patrimonialidade

São suscetíveis de serem impugnados por via da ação pauliana os atos jurídicos patrimoniais e que não constituem o exercício de direitos ligados à pessoa do devedor.

O conteúdo patrimonial do ato coloca-se como característica primária, em razão do verdadeiro objeto da revocatória: a legitimação do credor resulta da diminuição patrimonial consequente do ato de disposição do devedor, pondo em risco o recebimento da dívida; o ato fraudulento, assim, deve pôr em crise a solvabilidade do devedor, frustrando a garantia patrimonial que asseguraria o adimplemento de suas obrigações.

Em condições tais, excluem-se da revocatória aqueles atos que não encerrem um conteúdo patrimonial, que não importem em diminuição ou modificação do patrimônio do devedor, ou que se refiram a bens expressamente excluídos da garantia geral dos credores, como os bens inalienáveis e impenhoráveis. 1

Como também não podem ser objeto de ação pauliana aqueles atos de natureza pessoal, vinculados às relações de família, ainda que, de maneira indireta ou por via de consequência, deles resultem efeitos de natureza patrimonial.

O exemplo comum citado pela doutrina refere-se à adoção de filho pelo devedor, pois este se obriga a criar e educar o adotado, o que importa em assunção de encargo patrimonial, mas ainda assim o ato não pode ser impugnado pelos credores.

Carbonnier cita como modalidade de ato dessa natureza o pai que emancipa o filho menor de 18 anos, privando-se, assim, do usufruto legal; ele pode tê-lo feito em fraude de seus credores; inobstante, o ato é inatacável; 2 enquanto Nicolò aponta a renúncia ao usufruto legal sobre os bens dos filhos menores. 3

A respeito, observam Planiol e Ripert: Certos autores não excluem a ação pauliana, senão relativamente à renúncia indireta, proveniente da emancipação (Aubry e Rau, Laurent, Demolombe, Larombière); em sentido contrário, Baudry-Lacantinerie e Barde. 4

2. Características do ato: (II) atos que diminuem o patrimônio e atos que evitam o enriquecimento

Quanto aos seus efeitos, os atos jurídicos dividem-se em atos que causam uma diminuição patrimonial e atos que evitam um enriquecimento.

Alvino Lima, no pressuposto de que a primeira condição do ato do devedor sujeito à revocatória consiste na existência de um ato de conteúdo patrimonial, pretende, como dessa natureza, apenas um ato, atingindo os bens que constituam a garantia geral patrimonial, ato de empobrecimento do devedor, de depauperamento do patrimônio, e não aqueles pelos quais se recusa a enriquecer-se, a aumentar o seu ativo; isto porque o que constitui a garantia patrimonial do credor é o patrimônio atual do devedor, tal qual existe; embora possa prejudicar seus credores, renunciando a aumentar o seu patrimônio, privando-os de uma garantia mais ampla e mais sólida, o devedor não diminui a garantia existente; e se refere que tal entendimento tem respaldo nas lições de Nicolò, Eula, Conforti, Cosattini, De Page, Aubry e Rau, Planiol-Ripert, Baudry e Barde, Colin e Capitant, e De Martini. 5

Mas a questão não pode se resolvida com esta sumariedade, ao tempo que os autores colacionados não referendam por inteiro a afirmação enunciada.

De outra parte, nem sempre é fácil identificar o efeito específico do ato, em função de sua disciplina legal, se de simples diminuição do patrimônio ou se de recusa de enriquecimento, conceitos que, de certa forma, corresponderiam, no plano da responsabilidade indenizatória, aos conceitos de damnum emergens e de lucrum cessans, como reflexos do prejuízo patrimonial sofrido pela vítima.

Basta ver-se que Clóvis considera atos que diminuem o patrimônio do devedor, não só as alienações, as remissões de dívidas, o pagamento ou garantia de dívidas não vencidas, como o repúdio de herança, a negligência intencional na defesa de alguma demanda. 6

Quanto aos atos de diminuição do patrimônio, não há dúvida sujeitaram-se os mesmos à ação pauliana para a sua revogação, verificados os pressupostos legais; tratando-se de ato em razão do qual o devedor se empobrece, concede-se a revogação pedida pelos credores, como decorrência da própria natureza da ação revocatória: esta tem por fim recolocar os credores e seu devedor na situação anterior ao ato fraudulento, e, desde que seja atingida a garantia patrimonial como decorrência do empobrecimento do devedor, nasce o direito de ação dos credores à revogação do ato de disposição. 7

Acrescenta a doutrina serem rescindíveis os atos que causam a diminuição do patrimônio do devedor, seja qual for o modo por que essa diminuição se realize; 8 assim, não importa que o ato impugnado produza a insolvência como efeito da diminuição do ativo patrimonial do devedor, ou do aumento de seu passivo, pela constituição de novos encargos e obrigações. 9

Conforme assinala Satta, a teoria que funda ação pauliana na diminuição fraudulenta do patrimônio do devedor seria incompleta se não contemplasse os casos em que, remanescendo intacto o patrimônio (ativo), o devedor reduzisse a sua capacidade de solvência, assumindo novas obrigações; 10 pois, o que caracteriza o dano pauliano é a circunstância de se retirar ao credor, à vista da situação em que o ato colocou o devedor, a possibilidade de plena satisfação de seus direitos creditórios.

Mais propriamente, os atos que afetam o patrimônio do devedor, atos de disponibilidade de bens ou valores, não se restringem às alienações: qualquer que seja o ato jurídico, quer se trate de alienações, como de outros que atinjam, substancialmente, o patrimônio do devedor, criando ou agravando a insolvabilidade, ou fazendo surgir uma situação equivalente, de modo a prejudicar os interesses dos credores, incidem na revocatória. 11

Esclareça-se, ainda, com Alberti, que a lesão da garantia, que legitima a ação revocatória, compreende o conceito de diminuição patrimonial, mas não coincide com ele; pode, assim, ocorrer lesão da garantia ainda com relação a certos atos de disposição que não diminuiriam o patrimônio do devedor, mas colocariam em crise aquela garantia; veja-se, como exemplo, o caso da venda de um imóvel a justo preço: o ato não diminui o patrimônio do devedor, mas pode lesar a garantia patrimonial, pois um imóvel representa, sem dúvida, melhor garantia do que um soma em dinheiro. 12

Daí se ter considerado a possibilidade de configuração do dano pauliano determinada pela substituição de bens facilmente apreensíveis ou penhoráveis por outros que poderiam ser subtraídos à execução ou desviados, consumíveis ou de fácil deterioração. 13

E desde que se sujeitam à revocatória, apenas os atos do devedor, que importem numa modificação de sua situação patrimonial, deles se excluem consequentemente os atos de simples administração. 14

A questão da revocabilidade do ato de recusa de enriquecimento, porém, sugere alguma controvérsia, pois não só envolve a espécie de ato impugnado, como também a variada disciplina legal respectiva em cada direito positivo; o que impossibilita, a nosso ver, a formulação de um princípio absoluto.

É certo que, segundo a orientação dominante – e isto vale como regra geral –, tem-se entendido que a ação revocatória só é concedida contra aqueles atos pelos quais o devedor se empobrece, atingindo a garantia patrimonial dos seus credores, não podendo ser revogados por ela aqueles que apenas evitam o enriquecimento, ou aqueles pelos quais o devedor negligencia de aumentar o seu patrimônio. 15

Argumenta-se, em termos repetitivos: os únicos atos que podem dar lugar à revocatória, pedida pelos credores, são aqueles pelos quais o devedor se empobrece; se ocorre simplesmente negligência em se enriquecer, não se concede a pauliana a benefício dos credores; esta regra fundamental deriva da natureza mesma da ação, que não é senão uma ação tendente a reparar o prejuízo causado aos credores pela diminuição fraudulenta de sua garantia, e que tem por fim recolocar aqueles na situação em que se encontravam antes do ato fraudulento; de outra parte, aplicada que fosse a revocatória aos atos de não enriquecimento, seria ela sem utilidade para os credores: uma vez anulada a recusa do devedor, o patrimônio deste nem por isto resultaria acrescido, pois seria necessário ainda que o credor pudesse então substituí-lo, para reclamar, em seu lugar, a vantagem que ele teria obtido sem a sua recusa; ora, isto ele não poderia fazer, pois não se cuida senão de simples possibilidades de adquirir, puramente pessoais ao devedor, e destituídas, até então, de valor patrimonial; assim, anulado o ato de recusa de enriquecimento, o credor nada lucraria, encontrando-se na impossibilidade de exercer, no lugar do devedor, uma faculdade que não pertence senão àquele.

Acrescenta-se, ainda, que o direito romano já havia assentado claramente o princípio segundo o qual a ação revocatória seria recusada, em se tratando de ato pelo qual o devedor tivesse fraudulentamente negligenciado enriquecer-se; esta regra jamais teria sofrido qualquer modificação, e, embora não repetida expressamente pelas legislações atuais, conserva ela a sua validade, não se podendo descartá-la com o simples argumento de que os códigos não estabeleceriam nenhuma distinção.

Ou, como escreve Jorge Americano, ainda que se referindo especificamente à recusa da doação: A verdadeira razão, no caso, funda-se em que a ação pauliana desvirtuaria ao seu próprio fim, de restituir aos credores a situação em que estavam antes da fraude, se fosse concedida aos credores para se substituírem ao devedor que recusa enriquecer-se pela doação que lhe é feita; pois colocá-lo-ia não na situação anterior ao ato da recusa, mas em uma situação melhor do que estava: “Pertinet edictum ad deminuentes patrimonium suum, non ad eos qui id agunt ne locupletentur” (Ulpiano, Dig. L. XLII, T. 8, fr. 6, princ.).

E considerando particularmente o nosso direito: A questão da irrevogabilidade dos atos que evitam um enriquecimento é pacífica no nosso direito, pois faz parte de lei expressa; é que não há, em nosso direito, a ação sob-rogatória, pela qual os credores atuam em nome do devedor, contra terceiros, no que invoca a observação de Clóvis ao art. 158 do CC. 16

Ora, exatamente perante o direito brasileiro, à falta de previsão legal explícita de nosso Código Civil, a respeito da ação indireta ou sub-rogatória (ver, antes, Cap. III – “Medidas conservatórias do direito de crédito. Sub-rogatória e pauliana”), é que se recomenda alguma atenuação ao princípio geral da irrevogabilidade dos atos de recusa de enriquecimento, impondo-lhe algumas ressalvas, tendentes à ampliação do âmbito da revocatória, para a compreensão de certos atos revestidos daquela natureza.

É certo que o argumento de hermenêutica, com que se opõe ao entendimento dominante, é no sentido de conceder a ação pauliana contra todos os atos do devedor, sem qualquer distinção entre os atos que diminuem o patrimônio e os atos que deixam de aumentá-lo, no pressuposto de que, sendo omissa a lei, não é lícito ao intérprete restringir o seu sentido; 17 pode, como o foi, ser contestado com a invocação dos antecedentes históricos do instituto e a função que desempenha. 18

Mas também é certo que, mesmo entre os autores que sustentam aquele entendimento, pelo menos duas exceções têm sido consideradas, em razão de suas peculiaridades e da respectiva disciplina jurídica em cada sistema legislativo, e que seriam representadas pela renúncia à herança ou ao legado, e pela renúncia à prescrição. 19

Tais pretensas exceções, no que desfrutam de disciplina própria no Código Civil brasileiro, merecem exame especial (ver adiante).

Como se viu anteriormente, Clóvis admitiu a pauliana, à causa de diminuição do patrimônio do devedor, diante de sua “negligência intencional na defesa de alguma demanda”, 20 o que sugere o complexo tema do “processo simulado como forma de alienação em fraude de credores”, a ser apreciado oportunamente.

Quanto à renúncia do usufruto, o ato melhor se classifica como sendo daqueles que empobrecem o devedor; 21 diante disso, a sua revogação sujeita-se ao princípios gerais, ressalvada a hipótese da renúncia indireta ao usufruto legal, sujeita a discussões já examinadas anteriormente (ver, antes, n. 1, e notas 2 a 4).

Restaria a questão concernente à recusa da doação (a recusa do legado se examina juntamente com a recusa da herança), e que representa causa típica de negligência do devedor em se enriquecer.

Planiol sustenta que, se o devedor insolvável recusa alguma doação inter vivos que lhe é oferecida, mesmo sem encargo ou condição, sua recusa não pode ser impugnada; rigorosamente, seus credores nada terão perdido, uma vez que a situação do devedor permaneceu tal como se encontrava anteriormente.

Fá-lo, porém, invocando o direito romano e o direito francês, por aplicação a símile, quanto à não impugnabilidade do ato do devedor, que se recusa à adição da herança, 22 o que não se revela proveitoso perante o nosso direito.

Em Planiol-Ripert, todavia, a fundamentação é reformulada: Os atos pelos quais o devedor negligencia de se enriquecer são bastante raros; não basta, com efeito, uma abstenção qualquer; se a abstenção faz perder um direito já adquirido, ela constitui um ato de empobrecimento; é necessário supor uma abstenção que não faça sair do patrimônio do devedor um valor que ali já tenha entrado, mas, sim, que apenas o prive da possibilidade de adquirir qualquer coisa; a recusa em aceitar uma oferta de doação é o exemplo clássico e talvez único; esta recusa, ainda que seja vantajosa a liberalidade oferecida, não pode ser impugnada pelos credores; sua garantia não se apresenta em nada diminuída; seu devedor permanece tão rico como ele se encontrava anteriormente. 23

Mais convincente, entretanto, e mais afinada com o sistema do nosso Código Civil, a lição de Clóvis: A recusa de doação não entra na classe dos atos lesivos aos credores, porque não importa em diminuição do patrimônio do devedor; enquanto não é aceita, a doação não é título translativo da propriedade, e, antes da tradição ou da transcrição, o bem doado não se considera adquirido, não entrou para o patrimônio do donatário; aliás, a recusa pode fundar-se em razões muito respeitáveis, de que a lei não pode fazer tabula rasa; seria violência injustificável forçar alguém a receber uma liberalidade, que lhe repugna aceitar. 24

Aceita-se, assim, que não tendo o bem doado integrado desde logo o patrimônio do devedor, por insuficiente o simples contrato para a transferência da propriedade, apresenta-se ele como senhor absoluto (padrone), para recusar a doação. 25

3. Características do ato: (III) ato inter vivos válido

É necessário, para a configuração do dano pauliano que autoriza a ação revocatória, que se trate de ato inter vivos, excluído, portanto, aquele causa mortis, e que, segundo entendimento dominante em nosso direito, compreende apenas o testamento, no pressuposto do que o Código Civil desconhece as doações causa mortis. 26

E isto porque, enquanto vivo o devedor, este ato, por sua própria natureza, não produz efeito algum, não influindo sobre a substância patrimonial do disponente; não poderia, assim, ensejar a revocatória, na previsão dos efeitos que o ato produzirá depois da morte do devedor; em razão dessa circunstância, aliás, a lei assegura, para aquele momento, um diverso mecanismo de proteção dos interesses do credor do de cujus. 27

Efetivamente, dispõe o art. 1.997 do CC que “a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido”, com a ressalva de que, “feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhes couber”; acrescentando o § 1.º: “Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que se não funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução”.

Consigne-se, entretanto, para exame oportuno, a inovação introduzida pelo Código Civil, ao possibilitar no art. 1.711 a instituição do bem de família por via testamentária, suscitando a questão de eventual fraude contra os credores do falecido testador.

Observa, ainda, Nicolò que para que o ato do devedor possa produzir uma situação de perigo para uma eventual exigibilidade coativa do direito do credor é necessário que aquele seja válido e eficaz, idôneo assim para produzir uma modificação na situação patrimonial do devedor; quando tal idoneidade do ato inocorre, a utilização da revocatória apresenta-se inútil; isto acontece em todos os casos de verdadeira e própria nulidade do ato, por não ter este existência jurídica à falta de um ou mais de seus elementos essenciais, ou ter sido praticado contra expressa proibição da lei: para a neutralização dos efeitos aparentes desse ato, não é necessário o emprego da ação revocatória, devendo-se recorrer à ação de nulidade, procedente a qual, declara-se concomitantemente que nenhuma modificação terá se verificado na situação patrimonial do devedor.

Acrescenta o autor que é diverso o tratamento a ser dado em caso de ato simplesmente anulável: Este produz todos os seus efeitos até que venha a ser desconstituído por sentença anulatória; assim, não sendo credor parte no ato, poderá contudo valer-se da ação de anulação por via da sub-rogatória, se aquela não compete exclusivamente ao devedor (ação pessoal), ou ajuizar a revocatória. 28

Quanto à primeira assertiva, não há dúvida de que a validade do ato coloca-se como pressuposto necessário da ação revocatória; ou, conforme decidiu o TJSP: “Na verdade, nenhuma foi a caução oferecida. Melhor dizendo: ela há de ser considerada nula e, portanto, impossível a sua revogação. Não há que se revogar o que é nulo e, portanto, inexistente”. 29

Mas, não prevendo o nosso direito a ação sub-rogatória ou indireta, quedando-se inertes os interessados em desconstituir o ato por via da ação de anulação, resta ao credor prejudicado, no que o ato simplesmente anulável remanesce proveitoso na produção de seus efeitos jurídicos, o exercício da ação revocatória.

A questão se apresenta mais complexa em matéria de revocatória contra atos simulados, especialmente quando se trata de simulação fraudulenta; mas isto já foi examinado anteriormente (ver, antes, Cap. II, n. 4 – Fraude contra credores e simulação fraudulenta).

4. Características do ato: (IV) ato voluntário de disposição

A doutrina considera, para a aplicabilidade da ação revocatória, ser necessário que a vontade de disposição do devedor se concretize através de um comportamento ativo; a decisão a respeito de um direito próprio do devedor, ainda que daí resulte prejuízo para seu patrimônio, deve representar uma verdadeira manifestação de vontade; assim, não basta que a redução patrimonial do devedor seja decorrência de uma simples inatividade, de uma omissão, ao deixar de praticar aquele ato que teria sido necessário para evitar os efeitos nocivos a que seu patrimônio estaria exposto. 30

A omissão de que aqui se cuida não deve ser confundida com a simples recusa de enriquecimento (ver, antes, n. 2), pois implica numa efetiva redução patrimonial; assim, desapossado da coisa, o proprietário que se omite durante um dilargado tempo em exercer o seu direito de recuperá-la não está simplesmente deixando de exercitar uma facultas adquirendi, mas estará se expondo à perda da mesma pela usucapião em favor de terceiro.

Para os Mazeaud, a questão pertinente à perda de um direito, não resultante de um ato voluntário, mas de uma omissão fraudulenta, é pelo menos discutível: O devedor deixa voluntariamente um terceiro usucapir bem de sua propriedade; o direito romano admitia nesses casos a ação pauliana; a solução é equitativa, pois, juridicamente, a perda de um direito em tais condições deve ser considerada como um abandono voluntário desse direito, e não como uma prescrição; é, pois, um ato jurídico, um ato de vontade. 31

Não é este, porém, o entendimento que tem prevalecido na doutrina, que considera inadequada, no caso, a revocatória a benefício dos credores; estes apenas poderão servir-se da ação sub-rogatória, para evitar uma prejudicial modificação do patrimônio do devedor omisso; mas, conforme se viu anteriormente, nosso direito não consagra este tipo de ação.

Impende também distinguir a verdadeira e própria omissão da manifestação tácita ou presumida da vontade, a qual pode exprimir uma omissão de conduta quando a vontade contrária deve necessariamente concretizar-se em um comportamento ativo; nesses casos, a própria omissão representa, por si mesma, um comportamento ativo, enquanto significa negação de uma vontade diversa; e isso pode ser suficiente para dar vida a um negócio, contra o qual será admissível a revocatória. 32

Mas, sob um segundo aspecto, o princípio da voluntariedade do ato de disposição induz à regra de que as modificações sofridas pelo patrimônio do devedor, alheias à sua vontade, escapam da ação pauliana, pois esta ação supõe uma fraude; assim, as reduções patrimoniais consequentes de um delito ou quase-delito, bem como as arrematações em execução promovida contra o devedor, não estão submetidas à revocatória. 33

Daí, aliás, se ter decidido que a aquisição de imóvel pelos filhos menores do executado não constitui fraude, seja contra credores, seja à execução. 34

Do mesmo modo, afirma-se a necessidade de que o ato de que resulta a modificação do patrimônio do devedor não seja um ato devido; 35 questão que oferece particular interesse no exame de eventual fraude no pagamento feito pelo devedor a um de seus credores, e que será feito oportunamente.

5. Atos gratuitos e onerosos. Atos unilaterais e bilaterais

Os arts. 158 a 165 do CC, que disciplinam a fraude contra credores, têm uma abrangência ampla, compreendendo atos a título gratuito e a título oneroso, unilaterais e bilaterais, no pressuposto de atingirem o patrimônio do devedor, pondo em risco a sua solvabilidade a dano de seus credores.

O Código Civil italiano de 1865 havia ensaiado uma definição legal da onerosidade e gratuidade, dispondo, em seu art. 1.101, entender-se a título oneroso aquele contrato em que cada um dos contraentes pretende, mediante o equivalente, obter uma vantagem; a título gratuito ou de beneficência, ao invés, aquele em que um dos contraentes pretende proporcionar uma vantagem ao outro sem equivalente.

A distinção não se revela proveitosa, no que insere o atributo da equivalência à correspectividade das prestações, o que seria próprio dos contratos sinalagmáticos.

Melhor dizer-se, com Vicente Ráo, que nos atos onerosos há reciprocidade de vantagens econômicas; nos atos de liberalidade há uma atribuição patrimonial sem correspectivo; naqueles, o resultado prático visado consiste no propósito do obter uma contraprestação; nestes, o ato é determinado pelo propósito de beneficiar, desinteressadamente, a outra parte, ou terceiro.

E acrescenta: Dizem-se neutros os atos que não podem ser incluídos em qualquer das espécies mencionadas; são exemplos típicos de atos neutros a renúncia (não sendo translativa nem ad favorem, figuras estas que no entender de vários autores não equivalem à da renúncia verdadeira e própria) e o abandono, os quais, se a nenhuma contraprestação visam, tampouco são determinados pelo ânimo de favorecer a outrem. 36

Clóvis refere que os atos gratuitos prejudiciais aos credores, que o art. 106 do anterior CC, sinteticamente, reduzia a transmissões de bens e remissões de dívida, apresentavam várias modalidades, que a análise põe a descoberto; assim, são transmissões gratuitas de bens: As doações; o repúdio de herança deferida; a renúncia de usufruto, e, em geral, de qualquer direito já adquirido que, por esse fato, vá beneficiar determinada pessoa: a remissão de dívida, que pode operar-se por entrega voluntária do título de crédito ao devedor, pela inutilização do título, ou por quitação de dívida não paga. 37

Minudente, Pontes de Miranda indica os atos jurídicos a título gratuito como sendo: As doações, inclusive modais; as obrigações sem causa; as atribuições gratuitas de direitos reais e de retenção; o que não é correspectivo nas doações remuneratórias, nas transações e nos reconhecimentos de dívidas; a doação dissimulada, desde que se haja removido, pela ação anulatória de simulação, a sobrestrutura aparente; o aval de favor e a firma de favor; o pagamento de prêmio de seguro a favor de terceiro (não o direito ao seguro, inclusive à continuação dos pagamentos pelo terceiro), a transformação do seguro a favor próprio em seguro a favor de terceiro, as promessas de doação, a deixa testamentária.

E acrescenta não serem atos jurídicos a título gratuito: O negócio jurídico de adimplemento de dívidas já prescritas; a renúncia à exceção de prescrição; a garantia por dívida alheia, se houve elemento correspectivo para a dação; as prestações de alimentos, devidos por lei. 38

Tais indicações servem apenas como roteiro, cumprindo a análise de cada uma das modalidades de atos, com a discussão respectiva, no que eventualmente se sujeita à revocatória.

6. Renúncia de usufruto e de outros direitos adquiridos

O ato unilateral contra o qual pode-se fazer valer da revocatória é representado expressivamente pela renúncia.

Conforme assinala Clóvis, os atos gratuitos prejudiciais aos credores, que o CC, sinteticamente, reduz a transmissões de bens e remissões de dívida, apresentam várias modalidades, que a análise põe a descoberto, incluindo-se entre as transmissões gratuitas de bens “a renúncia do usufruto, e, em geral, de qualquer direito já adquirido que, por esse fato, vá beneficiar determinada pessoa”. 39

A renúncia, como todo ato a título gratuito, implica lesão ao patrimônio do devedor.

Em doutrina, o conceito de renúncia apresenta-se amplo e genérico.

Assim, prosseguia Clóvis, “renúncia é um ato jurídico pelo qual o titular de um direito dele se despoja; pode referir-se ao direito de propriedade, como na derrelição, ao direito de crédito, como na remissão, ao direito hereditário; pode ser expressa ou tácita, mas deixar simplesmente de exercer um direito não importa renunciá-lo; a renúncia deve deduzir-se de circunstâncias que a pressuponham claramente; se a renúncia é designadamente feita em favor de alguém, assume o caráter de alienação, mas o fato de ser a título oneroso não lhe tira o caráter de renúncia”. 40

Enquanto Caio Mário ensina que “dá-se a renúncia com a abdicação que o titular faz de seu direito, sem transferi-lo a quem quer que seja; é o abandono voluntário do direito, é o ato unilateral, independente de suas consequências; estas, contudo, podem variar, conforme tragam ou não a outrem benefício ou vantagem; o caso mais típico é o que implica em destruição pura e simples da relação jurídica, sem que se verifique um correlata aquisição de direito por outrem; mas não é o único, pois que frequentemente a renúncia tem uma consequência aquisitiva para alguém”. 41

Mas, conforme foi examinado anteriormente (ver, antes, n. 2 – Características do ato), nem toda “renúncia” pode ser impugnada por via da revocatória; sê-lo-ão apenas aquelas que se concretizam através de um comportamento ativo do devedor, e não aquelas que se apresentam implícitas na omissão de um determinado comportamento, como, por exemplo, aquele que devera ser adotado pelo titular dentro de um certo prazo, sob pena de perecimento do direito; para tais casos, o credor poderia socorrer-se apenas da ação sub-rogatória, sendo apropriada a pauliana apenas quando a renúncia é representada por um comportamento ativo do devedor; afirma-se, em outros termos, que entre os atos de renúncia, por assim dizer expressa, são impugnáveis com a revocatória apenas quando revestidos do necessário caráter de disposição, quais sejam, aquelas que se referem a posição jurídica determinada por um conteúdo patrimonial e atualmente existente no patrimônio do renunciante, ou que são revestidas, não pela extinção, mas pela modificação objetiva de singular posição jurídica; não, contudo, a renúncia a simples faculdade jurídica, que teria por fim e por efeito afastar a modificação de situações jurídicas, e que deveria verificar-se no resguardo do interesse do renunciante em presença de um ulterior elemento constitutivo da respectiva situação jurídica concreta. 42

Ora, conforme se viu anteriormente (Cap. I, n. 2 – O princípio da responsabilidade patrimonial e suas exceções), segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial assente, nada impede a incidência da penhora, não sobre o direito propriamente dito de usufruto, mas sobre a faculdade de perceber as vantagens e os frutos da coisa, sobre a sua utilidade econômica, enfim, sobre a percepção do rendimento que tal direito possibilita.

Daí por que o ato de disposição do devedor, renunciando ao usufruto, representa um ato unilateral que empobrece o renunciante, passível, portanto, de ser impugnado por via da ação revocatória no pressuposto da insolvência consequente. 43

Aliás, Caio Mário, examinando as causas de extinção do usufruto previstas no CC (art. 1.410) acrescentava-lhes a renúncia, comum na prática dos negócios: Trata-se de um direito patrimonial de ordem privada e, como tal, suscetível de renúncia, que muito frequentemente se dá no momento em que usufrutuário e nu-proprietário alienam o bem frugífero; a renúncia pode ser gratuita e extinguir simplesmente o usufruto; ou onerosa, sob a forma de venda; em qualquer caso seus pressupostos essenciais são a capacidade do usufrutuário e a disponibilidade do direito; sendo gratuita, suporta como a doação o rigor da velha parêmia, nemo liberalis nisi liberatus, o que significa venha a anular-se por fraude, se com ela o renunciante prejudica a seus credores. 44

Quanto à renúncia indireta ao usufruto legal, a matéria foi examinada anteriormente.

A renúncia de qualquer outro direito já adquirido que possa beneficiar a terceiros, representada pelo repúdio de herança deferida e pela renúncia da prescrição, reclama apreciação em separado.

7. Remissão de dívida

Na disposição do art. 158 do CC, os atos de remissão de dívida, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos.

A remissão pode operar-se por entrega voluntária ao devedor do título da obrigação, quando por escrito particular (CC, art. 386); pela inutilização do título; ou por ato expresso, seja inter vivos, seja mortis causa, de quitação de dívida não paga.

Define-a, Clóvis, como sendo “a libertação graciosa da dívida; é a renúncia que faz o credor de seus direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o cumprimento”. 45

Discute-se, em doutrina, se a remissão é ato unilateral ou bilateral, ou seja, se se confunde ou não com a renúncia.

Parece mais aceitável a tese no sentido de que a remissão de dívida representa um instituto autônomo, em nada confundível com a renúncia, pois enquanto a renúncia representa ato unilateral, que se aperfeiçoa sem anuência do beneficiado, a remissão depende da vontade, expressa ou tácita, do favorecido, que poderá repelir a liberalidade através da consignação em pagamento. 46

Descartada tal discussão do ponto de vista prático, tem-se como certo que a remissão é liberalidade do credor, consistente em dispensar o devedor de pagar a dívida; e, consistindo em uma liberalidade, a eficácia do ato depende não só da capacidade ordinária de quem o faz, como também da legitimação para alienar, pois a remissão, diminuindo o patrimônio do credor, equivale a ato de disposição. 47

Ora, se da liberalidade, assim praticada pelo devedor, o desfalque sofrido pelo seu patrimônio o conduz à insolvência, daí resulta ser possível impugnar-se o ato de remissão por via da revocatória.

A remissão de débito também se faz sob a forma de doação indireta; quando assim feita, como tal deve ser tratada (ver n. 8 seguinte).

8. Doações

A doação é um ato a título gratuito por excelência; e todo contrato, a título gratuito, implica lesão ao patrimônio do alienante, fazendo incidir a regra do art. 106 do CC: os atos de transmissão gratuita de bens, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos.

No direito romano, a revocabilidade da doação, desde que praticada in fraudem creditorum, resultava dos seguintes textos: fr. 6, §§ 11, 17 quae in fraud. cred., LXII, 8; fr. 1,§§ 5, 11, 14, 16 Dig. si quid in fraud., XXXVIII, 5; e tal possibilidade conserva-se presente na generalidade das legislações.

Doutrina e jurisprudência são uniformes no sentido de que, se ao tempo do ato de disposição gratuita os valores ativos do seu patrimônio sejam ou se tornem inferiores aos valores passivos, não tem o devedor a faculdade de fazer liberalidades e incorre, se o fizer, em fraude contra seus credores: nemo liberalis nisi liberatus; os atos de transmissão gratuita de bens, assim, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores como lesivos à garantia de adimplemento das dívidas, sujeitando-se portanto à ação revocatória; e para o acolhimento desta, o ato de liberalidade causador do dano pauliano é suficiente, sendo despiciendo que o devedor tivesse tido a intenção de lesar os seus credores, ou que os beneficiários do ato estivessem inteirados da insolvência atual ou iminente do doador; a boa ou má-fé do donatário e sua eventual participatio fraudis não é levada em consideração; portanto, por aplicação da regra do direito romano nemo liberalis nisi liberatus e à vista da disposição que se contém no art. 158 do CC, ninguém pode doar no estado de insolvência; se o fizer, ou se pela liberalidade reduzir-se à insolvência, com má-fé ou sem ela, a doação é anulável pelos credores, no exercício da ação revocatória ou pauliana. 48

E não tem relevância a alegação de que “a doação (de pai para filhos) objetivou beneficiar a família, e não lesar os credores, pois o benefício aqui é inseparável da lesão”; 49 do mesmo modo que não tem relevância o fato de que a doação tivesse sido realizada em contemplação de um determinado matrimônio, ou propter nuptiae no mesmo contrato nupcial. 50

Nesse contexto, não há interesse prático entre nós, na questão da constituição de dote, que, no direito alienígena, embora sujeita a revocatória, é controvertida quanto à sua natureza, indagando-se se a constituição de dote representa um ato a título gratuito ou um ato a título oneroso, com vistas à ação pauliana. 51

Considere-se, finalmente, que a cessão a título gratuito equivale a uma doação, recebendo, portanto, o respectivo tratamento. 52

9. Doações indiretas e disfarçadas

Escreve M. I. Carvalho de Mendonça: As doações indiretas operam-se frequentemente: a) nas renúncias; b) nas estipulações em favor de terceiros; c) nas remissões de débitos. As doações disfarçadas são atos simulados e estes são anuláveis somente quando têm por fim fraudar a lei ou ferir interesses e direitos de terceiros; é claro que aquele que realiza uma doação disfarçada sob a forma de venda pratica um ato que não vale como venda por falta de preço, nem como doação, por falta das formalidades a esta peculiares; entretanto, tais atos são incombatíveis, na maioria dos casos; eles vingam na prática como um protesto vivo contra as rigorosas disposições sobre doações. 53

Parece-nos, porém, que ainda assim, os credores prejudicados na garantia do adimplemento da dívida não ficam privados de um direito de ação tendente à proteção de seus interesses, seja sob o calor de pretensão anulatória fundada na simulação fraudulenta (ver, antes, Cap. II, n. 4 – Fraude contra credores e simulação fraudulenta), seja igualmente através da ação revocatória disciplinada no art. 107 do CC, verificados os seus pressupostos e demonstrada a irrealidade do preço figurado no contrato, o que caracterizaria por si o consilium fraudis.

O mesmo M. I. Carvalho de Mendonça busca estabelecer a “distinção muito sutil” entre a doação indireta e a doação disfarçada, esclarecendo com um exemplo: A vende a B por 5.000 um prédio que vale 15.000, com o intuito de beneficiar o comprador com a diferença; é uma doação indireta, resultante do cumprimento de um ato jurídico determinado, mas diverso da doação, o qual podia ser igualmente uma renúncia do direito próprio, ou uma estipulação em favor de terceiro.

E prossegue: A vende a B por 15 um prédio e dá-lhe plena quitação no ato, sem ter efetivamente recebido o preço; é uma doação disfarçada, feita sob aparência de um contrato a título oneroso, por meio de uma simulação contida no próprio ato.

Concluindo: Teoricamente, a diferença consiste no seguinte: a indireta resulta de um ato que não é aparente, que é na realidade uma doação; a disfarçada é, ao contrário, uma doação com aparência de um ato jurídico diverso; é uma simulação cuja validade a lei não pode atacar; assim, a distinção existe, mas pouco nítida, a lei é impotente para negar vigor e procedência à doação indireta, que é sempre uma verdadeira doação, e por isso que a disfarçada é a mais elevada expressão da indireta; a lei a tolera também, não se tendo como poder atacar um ato que reveste a forma externa regular e impecável do ato que representa. 54

A teor da distinção oferecida pelos exemplos assim apresentados (simulação de venda, por um preço expressivamente irrisório, na doação indireta; simulação de venda, com plena quitação no ato sem ter sido efetivamente pago o preço, na doação disfarçada), a ser válida a distinção proposta pelo autor, a mesma não oferece maior interesse na medida em que, em ambos os casos, os credores lesados poderiam servir-se da ação anulatória de simulação fraudulenta ou da ação revocatória, na forma antes enunciada.

Sob um aspecto, porém, a distinção oferece interesse.

Como, para Butera,...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797576/ix-caracteristicas-e-modalidades-de-atos-sujeitos-a-revocatoria-2-parte-da-acao-revocatoria-ou-pauliana-fraudes-contra-credores-ed-2013