Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

X - Aspectos Processuais Da Ação Pauliana. Natureza E Efeitos Da Sentença - 2ª Parte - Da Ação Revocatória Ou Pauliana

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X

Aspectos processuais da ação pauliana. Natureza e efeitos da sentença

Sumário: 1. Pauliana como ação arbitrária de caráter subsidiário – 2. Pauliana como ação pessoal – 3. Ação pauliana e outorga uxória – 4. Juízo competente. Pauliana como ação autônoma – 5. O valor da causa na ação pauliana – 6. Objeto e requisitos da ação pauliana – 7. Legitimado ativo para a ação pauliana – 8. Prova da anterioridade do crédito. Ônus probatório e efeitos da ausência de sua prova – 9. Legitimado passivo da ação revocatória – 10. Legitimação passiva do terceiro subadquirente. Art. 161 do CC – 11. Prova do dano pauliano: ato fraudulento e insolvência do devedor – 12. Prova do consílio fraudulento – 13. Apreciação das provas: sentença, recurso extraordinário ou especial e coisa julgada – 14. Fraude contra credores e simulação fraudulenta: cumulação e fungibilidade das ações – 15. Fraude à execução e fraude contra credores: cumulação e fungibilidade da impugnação do prejudicado – 16. Natureza declaratória de ineficácia da sentença pauliana – 17. Sentença declaratória de ineficácia e não desconstitutiva do ato – 18. Efeitos da sentença em relação ao patrimônio do devedor-alienante e do terceiro adquirente: 18.1 Medida cautelar de sequestro – 19. Impossibilidade de reversão – 20. Efeitos quanto à relação devedor-adquirente. Evicção – 21. Efeitos da revocatória em relação aos demais credores – 22. Efeito ex nunc da sentença e a situação dos frutos.

1. Pauliana como ação arbitrária de caráter subsidiário

A revocatória, por sua natureza e finalidade, não visa à satisfação do crédito por via direta, mas só possibilitar uma futura e eventual execução; o fundamento objetivo da revocatória está assim na lesão da garantia, e não na impossibilidade da execução forçada, embora este seja pressuposto daquela.

Daí resulta que a pauliana é uma actio arbitraria, o que, aliás, emerge do fr. 8, do fr. 10, § 20, e do fr. 25, § 1 D. XLII, tit. VIII.

Chamavam-se em direito romano arbitrariae actiones – ensina Maierini – aquelas em que o juiz, em vez de condenar imediatamente o vencido, indicava ao mesmo um modo de liberar-se da condenação, satisfazendo a demanda do autor; a importância dessa classe de ações se deduz refletindo que, segundo o antigo processo, o juiz podia condenar apenas ao pagamento de uma soma de dinheiro; assim, o vencido poderia sempre obrigar o autor a receber uma soma em dinheiro no lugar do objeto controvertido; para prevenir este resultado, o juiz cuidava de provocar a restituição voluntária in natura, e o meio empregado para este fim consistia na estatuição de um prejuízo mais grave que sofreria o vencido se, não tendo obedecido à injunção do juiz (iussus), fosse incurso na condenação; assim, por exemplo, o pagamento de uma soma em dinheiro superior ao valor da coisa. 1

Efetivamente, em Roma, a ação pauliana, em consequência do seu caráter arbitrario, visava indiretamente a restabelecer o estado anterior, mais do que a uma condenação pecuniária. 2

Sendo efeito da ação pauliana a restauração do estado patrimonial anterior, constituindo seu escopo a recomposição do patrimônio do devedor para assegurar a solvabilidade dos créditos, pode aquele pôr a salvo a validade do ato jurídico por insolvência, adquirindo bens que o coloquem em condições de pagar ou pagando efetivamente a dívida, fazendo desaparecer com isto o interesse que legitima a ação revocatória. 3

Aliás, o pagamento da dívida, afora a hipótese prevista no art. 160 do CC, já examinada, é causa extintiva da pretensão pauliana (ver, adiante, Cap. XII, n. 1).

Relacionado com esse caráter de actio arbitraria, referem-se doutrina e jurisprudência à pauliana como uma ação subsidiária, no sentido de que o credor não poderia exercê-la desde que tivesse à sua disposição uma outra via jurídica para desconstituir o ato fraudulento; ação subsidiária, no sentido de que não poderá ser exercitada “sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio” (art. 1.294 do CC espanhol); a revocatória não seria, assim, uma ação ordinária comum, mas subsidiária, uma espécie de ultima ratio concedida aos credores, já que normalmente o direito destes se estende só aos bens que estão no patrimônio do devedor, não àqueles que dele tenham saído; pelo que o direito à revogação dos atos fraudulentos do devedor, como remédio subsidiário assegurado aos credores enquanto periga ou se revela impossível o adimplemento compulsório, implica em que estes devem antes de tudo excutir o devedor nos bens que ainda lhe pertencem, antes de recorrerem à pauliana (segundo se pretende). 4

Desse caráter subsidiário resulta a sua acessoriedade ínsita: a ação de anulação nasce ao titular do crédito prejudicado; nesse sentido, o direito a pedir a anulação é acessório do direito de crédito; se prescreve a pretensão, que desse se irradia, prescreve a daquele ainda que se não haja atingido o dia final do prazo do art. 178, II, do CC. 5

E desse caráter acessório ou de secundariedade da ação pauliana em relação à ação tutelar do crédito principal defraudado em sua garantia de adimplemento, poderá deduzir-se a competência do juízo desta para conhecimento daquela, em contraposição aos que entendem que para o efeito de competência a revocatória seria uma ação autônoma (ver, adiante, Juízo competente).

Também desse caráter subsidiário da pauliana, no sentido de que só se lança mão dela quando não seja exercitável alguma outra ação de maior amplitude, como por exemplo de nulidade ou inexistência do ato praticado, resulta que a revocatória se subordina à condição de não ser nulo ou inexistente o negócio jurídico.

Conforme esclarece Butera, entre as duas ações, a pauliana e aquela de nulidade, tem lugar a regra da cumulação alternativa, não aquela conjuntiva: O exercício preventivo da ação pauliana importa em que o ato impugnado seja em si e por si plenamente válido e eficaz, não sendo concebível que se possa desconstituir limitadamente e em relação a determinados sujeitos um ato que, em razão de outros defeitos, é privado de valor legal, ou seja, atingido por uma invalidade ou ineficácia geral e absoluta; 6 como também se tem decidido. 7

Daí o problema da cumulação da ação pauliana com outras ações tendentes à invalidação do ato, e as regras concernentes à prioridade de julgamento das pretensões impugnativas (ver, antes, Cap. IV, n. 12; ver, adiante, n. 14).

2. Pauliana como ação pessoal

É certo que doutrina e jurisprudência acabaram se orientando no sentido de que a pauliana é uma ação de caráter pessoal; mas também é certo que a negação desse caráter singelo da ação revocatória tem sido afirmada por doutrinadores de vulto, e isto acaba repercutindo intensamente na jurisprudência, em especial quanto à determinação do juízo competente para o seu processamento.

A controvérsia instaura-se, aliás, a partir do direito romano; examinando o instituto nas sua origens históricas, sintetiza Caio Mário: A princípio, a ação pauliana tinha caráter penal e era dirigida contra o terceiro que houvesse se prestado às manobras fraudulentas do devedor; depois veio a ser contra o donatário que tivesse tirado proveito do delito cometido pelo devedor; no início, o réu era condenado a uma pena pecuniária, cuja execução não se cumpria se o bem indevidamente desviado fosse restituído ao patrimônio do devedor (ver, antes, actio arbitaria); e mais tarde, não obstante a sua natureza pessoal, a ação pauliana apresentava-se como uma actio in rem, tendo por objeto a nulidade do ato fraudulento e a recuperação da coisa para o patrimônio do devedor. 8

A discussão em torno da natureza (real ou pessoal) da ação no direito romano origina-se de uma passagem das Institutas de Justiniano (§ 6, de actionibus, L. IV, tit. 6), que ali emprega um termo próprio das ações reais (eam rem petere).

Observa, porém, Planiol que hoje se reconhece que se cuidava nessa passagem de uma restitutio in integrum ob dolum e não de ação pauliana; permite-se aos credores exercer a reivindicação da coisa que retorna ao seu devedor rescissa alienatione. 9

Também suscitava igual controvérsia texto contido no L. 1, pr., D., quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42, 8, mas que, também, à base de sua simples literalidade, não permite deduzir-se que a pauliana seria uma ação real.

Em noções elementares geralmente aceitas, tem-se dito que a ação pessoal é exercida contra uma determinada pessoa que, por ato lícito ou ilícito ou por disposição da lei, encontra-se obrigada à prestação devida; enquanto a ação real visa à proteção da propriedade e seus desmembramentos, podendo assim ser exercida não apenas contra uma pessoa determinada, mas erga omnes.

Ora, representaria uma construção artificiosa pretender-se, para atribuir caráter real à ação pauliana, que esta imprimisse sobre o imóvel alienado um ônus de índole pignoratícia em favor do credor, assegurando-lhe via de consequência um direito de seqüela sobre os bens alienados, de tal modo que o juízo de expropriação atingiria não só o devedor fraudator como também o particeps fraudis, equiparado o adquirente a um simples terceiro possuidor. 10

Ou, conforme observa Puglia: A pauliana não é uma ação real, pois os credores não têm um direito sobre a coisa; a lei lhes concede determinadas garantias especiais, mas estes terão confiado mais na pessoa do devedor, do que sobre as coisas; o devedor permanece senhor absoluto de seus bens e pode dispô-los a seu critério, antes que os credores tenham promovido o sequestro dos mesmos ou sua expropriação; não se trata, assim, de uma ação reivindicatória, pois os credores não são proprietários da coisa, a qual terá saído do patrimônio do devedor em virtude de um ato perfeito na sua essência; e a pauliana é uma ação em que os credores agem em nome próprio. 11

Não obstante, o extinto TFR, baralhando conceitos, admitiu o caráter real da ação revocatória para determinar a competência do juízo pela situação do imóvel. 12

Mas o direito romano conheceu certas ações pessoais que apresentavam alguma analogia com as ações reais, no sentido de que, tal como nesta última, poderiam ser ajuizadas contra todos os coparticipantes da relação jurídica que dera causa à ação; a ação pessoal que recebe este componente do direito real denomina-se actio in rem scripta, apontando-se como sendo desta natureza a actio ad exhibendum (fr. 3.º, §§ 3 e 51, Dig. ad exhib., X, 4), exercível contra qualquer detentor; a actio quod metus causa (fr. 9, § 8, Dig. quod met. causa, IV, 2), exercitável não apenas contra o autor material da violência como também contra qualquer um que se tivesse beneficiado do ato ilícito.

A seu tempo, e até o direito moderno, a doutrina desenvolveu-se no sentido de demonstrar que a ação pauliana, pelas suas peculiaridades, seria uma ação pessoal in rem scripta, apresentando por vezes este conceito sob o color de ações mistas.

Assim, alguns autores, exagerando a analogia que existe entre a pauliana e a actio quod metus causa, pretenderam que aquela, tal como esta, seria uma actio in rem scripta; 13 outros nela identificam uma ação mista, isto é, real e pessoal ao mesmo tempo, no que, em razão do exercício de um direito pessoal, dá ensejo a que se vá buscar a coisa em poder de terceiro, para reintegrá-la no patrimônio do devedor. 14

Os Mazeaud, embora aceitando que, em nossos dias, a ação pauliana é considerada uma ação pessoal (pois seu objetivo é, com efeito, afastar as obrigações nascidas de um ato jurídico), acrescentam: Entretanto, desde que este ato consiste numa alienação, e que a ação tem como resultado o retorno dos bens ao patrimônio do devedor, deve-se reconhecer sua natureza mista: pessoal e real. 15

No direito pátrio, escreveu Paula Baptista: “Dentre as ações pessoais, algumas há chamadas in rem scripta (quia rem sequuntur) que, como as reais, podem ser exercidas contra terceiro possuidor, pedindo-se todavia nelas o cumprimento de alguma obrigação (adversarium dare vel facere oportere) como nas pessoais; e desta categoria são a ad exhibendum, a revogatória ou pauliana, a remissória pela cláusula retro, a quod metus causa”. 16

Enquanto João Mendes, dizendo que as ações pessoais in rem scripta, “denominadas por Pothier – pessoais-reais –, são aquelas que, nascendo da obrigação pessoal do réu, têm assento na coisa; e, por isso, podem ser propostas, ou contra a pessoa obrigada, ou contra o possuidor”, enumera entre elas “a pauliana ou revocatória, em certos casos”. 17

Na realidade, porém, vem prevalecendo na doutrina o entendimento de que a ação pauliana representa efetivamente uma ação pessoal, 18 não bastando para desqualificá-la como tal as peculiaridades que apresenta seja quanto à possibilidade de ser exercida contra terceiros, a símile das nominadas ações in rem scripta dos textos romanos (detentor da coisa, na actio ad exhibendum; beneficiário do ato lícito, na actio quod metus causa), seja quanto à possibilidade de recuperação da coisa em poder de terceiro adquirente, para reintegrá-la no patrimônio do devedor.

São plúrimos, embora não conflitantes, os argumentos que se desenvolvem no sentido de preservar a natureza pura de ação pessoal da revocatória ou pauliana, tangenciando as dificuldades que resultam para tanto, quer em razão da prolixa disciplina do instituto nas fontes romanas, quer em razão da finalidade e dos efeitos da ação, relativamente a terceiros; assim:

1.º) Conforme os textos romanos, a ação é pessoal, impondo aos vencidos a reposição das coisas em seu estado anterior, como se nada tivesse sido alienado, atque se nihil alienatum esset; assim, Paulo, no L. 38, § 4, D., de usuris et fructibus et causis et omnibus accessionibus et mora, 22, 1, enumerando várias ações pessoais em que o réu é responsável pelos frutos: In Faviana quoque actione, et Pauliana, per quam quae in fraudem creditorum alienata sunt, revocantur, fructus quoque restituuntur; nam Praetor id agit, ut perinde sint omnia, atque si nihil alienatum esset; e Ulpiano, fr. 1, § 26, D., si quid in fraudem patroni factum sit, 38, 5: Haec actio in personam est, non in rem.

A discussão instaurada em torno do texto de Justiniano (L. IV, tit, 6, § 6), onde se emprega um termo próprio das ações reais (eam rem petere), é superada com o asserto de que naquela passagem se cuida de uma restitutio in integrum ob dolum, e não de ação pauliana, não se justificando a analogia.

Quando os textos referem-se ao dominio devocantur, que resultaria da ação pauliana, tem-se em vista que aqui se cuida de simples actiones restaurantur, sem caráter reipersecutório específico do direito real.

Ademais, e conforme já foi visto, a pauliana passou por diversas fases no direito romano: a princípio, apresentava-se com caráter penal e era dirigida contra o terceiro que houvesse se prestado a manobras fraudulentas do devedor; depois veio a ser admitida contra o donatário, em razão do proveito auferido com a conduta ilícita do devedor; no início, como actio arbitraria, o réu era condenado a uma pena pecuniária, de cujo pagamento se liberava com a restituição da coisa ao patrimônio do devedor; mais tarde, um requisito da actio in rem lhe foi acrescentado, a permitir que, com a anulação do ato fraudulento, a coisa alienada fosse restituída ao patrimônio do devedor.

Ora, tais distinções envolvendo a pauliana e a actio in rem rescissoria, entre a actio in factum e o interdito fraudatório, não se reproduziram no direito moderno, que atribuiu à ação revocatória a função específica de anulação do ato jurídico, ou do reconhecimento de sua ineficácia; assim, ação de natureza pessoal.

2.º) A ação revocatória é pessoal, uma vez que se funda sobre uma relação jurídica obrigatória existente entre os credores e o demandado: os credores, exercendo esta ação em nome próprio, não podem fazer valer senão os direitos que lhes competem sobre o patrimônio do devedor, direitos que certamente não são de caráter real; e, por outro lado, a ação somente pode dirigir-se contra aqueles que são pessoalmente obrigados em relação aos credores, seja em razão da cumplicidade na fraude, seja em razão de um indevido locupletamento; a ação pauliana não é exercitável contra qualquer possuidor, como o seria se se tratasse de uma ação real, mas apenas contra aquele que adquiriu o bem em consílio fraudulento com o devedor, ou contra aquele que, embora não havendo adquirido de má-fé, tenha auferido do ato fraudulento uma vantagem efetiva; e tanto isto é certo que se o primeiro adquirente, conscius fraudis, aliena em favor de um segundo, o qual ao invés adquiriu de boa-fé, em relação a este último, não é exercitável a ação revocatória (CC, art. 161).

Na síntese de Gusmão, se o devedor deixou de ter o domínio sobre os bens, desde o momento que os alienara, não se pode atribuir ao credor a qualidade de seu representante, na ação que tem por fim retirar tais bens do poder do adquirente; o credor, na ação pauliana, age iure proprio, no exercício legítimo de um direito que lhe compete ex vi legis e não na qualidade de representante do devedor; a ação revocatória não visa diretamente a restituição dos bens alienados, mas sim, e precipuamente, a decretação da nulidade da alienação, e, como consequência, a volta dos bens ao patrimônio do devedor, para sobre eles se proceder à execução da dívida; é, por conseguinte, uma ação de caráter pessoal, e não real; o credor, intentando a revocatória, não exerce senão um direito puramente pessoal, que deriva da faculdade que a lei lhe confere de promover a nulidade do ato do devedor de má-fé, que intenta prejudicá-lo, despojando-se do que possui, para assim furtar-se ao pagamento do que deve, com a cumplicidade de terceiro, com que fora concertado o plano defraudatório; e não há ação real sem fundamento em direito real. 19

E à diferença do que acontece com os direitos reais, dotados da faculdade de seqüela e eficácia erga omnes em favor dos respectivos titulares, os credores quirografários desfrutam de uma garantia apenas genérica sobre o patrimônio do devedor, garantia que não permite identificar-se no imóvel alienado um ônus de caráter pignoratício em favor do credor, para identificar-se no particeps fraudis a simples condição de terceiro possuidor em nome do alienante; pois este, como adquirente, defende um direito próprio de proprietário, ainda que impugnável em razão da fraude que macula a aquisição; e, por outro lado, o objeto imediato da ação revocatória não é uma cousa (res) ou um direito real, pois o seu objeto imediato é um ato – o ato da alienação dolosamente feita pelo devedor insolvável, como tal conhecido do adquirente, seu cúmplice, para defraudar o credor, ou que indevidamente foi favorecido pelo delito civil praticado pelo devedor.

3.º) Esses argumentos se revelam igualmente proveitosos para descartar o conceito de que a ação pauliana seria uma ação sui generis ou mista, formada da composição de regras de direito pessoal e de direito real.

Se a divisão do direito patrimonial em real e pessoal já é difícil, encontrando mesmo na doutrina seus contestadores, admitida a summa divisio, tem-se que toda ação deve necessariamente participar da natureza do direito que lhe dá origem e movimento, e, nesta hipótese, estamos diante de um direito pessoal que dá causa à pauliana, descartando-se assim a pretensa existência de ações mistas.

E, por outro lado, a expressão ação sui generis, no pressuposto de ser composta das ações real e pessoal, é vaga e imprecisa, ao tempo que escamoteia a análise e dissimula a verdadeira índole da relação jurídica.

Ademais, assinala Butera, a doutrina de uma ação pessoal pela causa e universal pelo exercício não corresponde à realidade dos fatos, porque a ação pauliana não é exercitável erga omnes, mas apenas contra o fraudador e contra aquele que se aproveitou indevidamente do ato; o seu exercício assim não é ilimitado, mas apenas se dirige contra determinadas pessoas; o concurso cumulativo de ações, pelo qual a pauliana se cinde em uma ação pessoal para a rescisão e real para a restituição, de modo que a segunda apareceria subordinada ao acolhimento da primeira, não considera que a restituição é mero efeito da rescisão. 20

A seu turno, a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de afirmar que a ação pauliana não é real, nem relativa a imóvel; é pessoal; visa à revogação de ato fraudulento e, eventualmente, pode versar sobre imóvel; seu objetivo é a restauração do estado jurídico anterior, isto é, a recomposição do patrimônio do devedor, que constitui a garantia do credor ameaçado pelo ato fraudulento. 21

Daí afirmar-se que, “em sede de ação pauliana, que é de natureza pessoal, incabível o registro da citação, na forma do art. 167, inc. I, n. 21, da Lei de Registros Publicos, e a matéria não respeita a tutela antecipada; mas considerando o poder cautelar do Juiz (art. 798 do CPC), possível se mostra a mera averbação da circunstância, com o fito exclusivo de informar terceiro possível adquirente sobre a existência da ação, sem qualquer poder restritivo de venda”. 22

3. Ação pauliana e outorga uxória

Sendo a pauliana, reconhecidamente, uma ação de natureza pessoal, independe a mesma de outorga uxória para o seu exercício, como, e consequentemente, não se faz necessária a citação da mulher do réu para integrar a lide. 23

Mas tal entendimento comporta algumas ressalvas.

Assim, “se marido e mulher alienaram fraudulentamente todos os seus bens, não somente eles são citados para a revocatória, mas todos aqueles que participaram do ato, formando-se um litisconsórcio necessário”, com o acréscimo de que “a mulher do réu em ação pauliana não pode defender nesta a sua meação, mas só após a penhora de bens do casal, na execução”. 24

Do mesmo modo, “inobstante seja ação de caráter pessoal, ajuizada contra o devedor fraudador e o adquirente ou beneficiário, dela deverá participar o marido quando se tratar de alienação do único bem do casal, inobstante a dívida provenha de aval concedido pela mulher, perfeitamente válido sem a outorga marital com o advento da Lei 4.121/62”. 25

4. Juízo competente. Pauliana como ação autônoma

Afirmada a natureza pessoal da ação revocatória, a competência territorial nem ao menos deveria ser suscitada; mas isto não acontece, tendo em vista o efeito indireto da ação pauliana, representado pela recuperação da coisa para o patrimônio do devedor, como consequência do efeito primário da ação, que é anulação ou ineficácia do ato de disposição fraudulenta.

Assim, em doutrina, Brezzo sustentou que, tratando-se de ato fraudulento em que se contenha a alienação de bens imóveis, a competência se determinaria segundo a regra do foro rei sitae. 26

E, na jurisprudência, acórdão do extinto TFR, diante de situação prolixa e aplicando inadequadamente os princípios, afirmou ser “competente o juízo da situação do bem, para processar e julgar ação pauliana que visa anular transação de venda de imóvel, em fraude contra credores, em face da natureza de garantia real de que se reveste o direito de propriedade (art. 674 do CC) [corresponde ao art. 1.225 do CC atual]e a teor do que dispõe o art. 95 do CPC”. 27

Aproveitada a lição de Butera, dir-se-á que tal entendimento pode ser facilmente contestado, desde que se considera que os credores, não tendo a propriedade da coisa fraudulentamente alienada, não podem intentar nenhuma ação real de reivindicação; e, por outro lado, a coisa alienada não vai para o patrimônio do credor, mas simplesmente retorna ao patrimônio do alienante, para garantir a execução. 28

E repetindo as conclusões anteriores (n. 2): objeto específico da ação pauliana é o ato fraudulento, de que participou o terceiro adquirente ou que dele se aproveitou, sendo a recuperação da coisa para o patrimônio do devedor mero consectário da procedência da demanda, no que visa restabelecer a situação econômica do alienante para a satisfação dos credores ameaçados; o direito de propriedade do terceiro adquirente, e sua proteção por ação real, não tem pertinência na discussão da lide, não bastando para determinar a competência rei sitae do juízo, pois a ação é pessoal de proteção dos credores quirografários.

Assim, proclamando a competência do foro comum, descartada a aplicabilidade do art. 95 do CPC, decidiu o extinto 1.º TAlçCivSP: “Sob o CPC de 1939, havia duas correntes a respeito: uma entendia competente o foro da situação do imóvel, e outra considerava competente o foro comum (domicílio do réu). Esta segunda corrente era a mais acertada, pois, embora se trate de escritura referente a imóvel, a ação não é relativa ao imóvel propriamente dito. O atual CPC é mais explícito a respeito: o seu art. 95 determina que somente quando fundada a ação em direito real sobre imóveis é que será competente o foro da situação; no caso concreto, a ação não se funda em direito real. O referido art. 95 diz que, mesmo nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, o autor pode optar pelo foro do domicílio (ou de eleição, se houver), desde que o litígio não recaia sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação e nunciação de obra nova. Exatamente o caso sub iudice, onde se pretende anular escritura por vícios de dolo, simulação e fraude. Percebe-se que só quando há provas que digam respeito diretamente ao imóvel é que a ação deve correr no foro da situação”. 29

Efetivamente, tem prevalecido tanto na doutrina 30 como na jurisprudência 31 o entendimento de que, não sendo a pauliana uma ação real nem relativa a imóvel, mas pessoal, deve a mesma ser ajuizada no domicílio do réu – segundo a regra geral, e não necessariamente no juízo da localização do imóvel; trata-se de ação dirigida contra o ato de disposição, e não contra o objeto alienado, visando a restauração do estado jurídico anterior, isto é, a recomposição do patrimônio do devedor, que constitui a garantia do credor.

Firmado o princípio de que a revocatória, como ação pessoal, será proposta, “em regra, no foro do domicílio do réu” (CPC, art. 94), qualifica-se como estéril a discussão a que se propõe Pontes de Miranda, ao pretender que “a ação propõe-se no foro do domicílio do devedor, e não no foro do domicílio do adquirente ou beneficiado (sem razão, Maierini, Della revoca, p. 69; Butera, Dell’azione, p. 357); salvo se se trata de ação do art. 1.024 do CPC”. 32

Com efeito, ainda que não se contenha em tais autores a afirmação dogmática de que a ação deva ser proposta no foro do domicílio do adquirente, e não do devedor-alienante, o que se pretende é que a ação deve ser proposta perante o juízo do lugar em que um dos demandados tenha domicílio ou residência (arts. 18 e 33 do CPC italiano); 33 assim, no domicílio ou residência do devedor ou do adquirente. 34

Ora, no pressuposto de que a ação pauliana determina um litisconsórcio necessário passivo entre o devedor e o adquirente (ver, adiante, n. 9 – Legitimidade passiva), daí resulta a incidência da regra do art. 94, § 4.º, do CPC: “Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor”.

Tratando-se de ação pauliana em que a massa falida figura como litisconsorte passiva, não se sujeitava a mesma à atração do juízo universal da falência, “incidindo, pois, a regra do § 3.º do art. 7.º da LF”, segundo o qual não prevalecerá o disposto no parágrafo anterior, que prevê a indivisibilidade do Juízo da falência, “para as ações não reguladas nesta lei, em que a massa falida seja autora ou litisconsorte” [corresponde ao art. 76 da LRF]. Nesse sentido, a lição de Miranda Valverde, para quem tal litisconsórcio “só se pode referir ao passivo, segundo a regra do § 2.º do art. 134 do CPC (de 1939). O autor, tendo de promover ação contra a massa falida e outras pessoas, não fica sujeito à jurisdição do Juízo da falência, onde se situa o domicílio dela” (Comentários à Lei de Falências, p. 102). Aliás, assim já decidiu a 5.ª C do extinto 1.º TAlçCivSP, em hipótese semelhante: “Cuida-se de ação não regulada pela lei falimentar e a massa falida é litisconsorte (passiva). Não vigora, pois, a regra da universalidade do Juízo da Falência”. 35

Em se tratando de ação pauliana que visa a anulação de partilha amigável homologada nos autos de separação consensual, existe jurisprudência no sentido de que, como ação acessória, deve ser processada no juízo da causa principal, ainda que finda. 36

A questão, porém, envolve certa complexidade, quando se cuida da determinação da competência em razão da matéria, especialmente da identificação do tribunal ad quem para o conhecimento do recurso.

E isto em função de duas orientações inconciliáveis que se projetam na jurisprudência, ora considerando a ação pauliana como ação autônoma em seu confronto com a obrigação principal ou direito fraudado, ora considerando a ação pauliana como ação secundária ou acessória do direito de crédito a que tende proteger, determinando neste caso a competência pelo direito principal que visa resguardar.

Dispõe o Código de Processo Civil, no art. 108, que “a ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal”; acrescentando o art. 109 que “o juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente”.

Digressiona-se, porém, quanto à exata qualificação da lide pauliana em sua relação com o crédito principal, para sujeitá-la ou não à regra da acessoriedade com vistas à competência do juízo.

A respeito, o TJSP, em sessão plenária, decidindo dúvida de competência, afirmou a tese de que “é autônoma a ação revocatória com fundamento em fraude contra credores relativamente à execução por título extrajudicial, em razão de seu objeto, que não interfere com a execução, em face desse mesmo fundamento”. 37

Ainda que com fundamentos diversos, tem-se levado a extremos esta pretensa autonomia da ação pauliana, dizendo-a completamente independente e totalmente desvinculada da natureza do crédito cujo pagamento pretende possibilitar. 38

Não nos parece, porém, que, fiel às suas origens e tendo em vista a sua finalidade precípua, a ação pauliana desfrute da acenada autonomia para o elastério pretendido.

Conforme já tivemos oportunidade de decidir, “a ação pauliana, por natureza, não tem função satisfativa do crédito do autor; tal como a ação subsidiária do direito alienígena, a ação revocatória visa à recomposição do patrimônio do devedor, como garantia da responsabilidade debitória perante o crédito a ser executado. Ora, ‘se há garantia de algum direito, ou objeto de direito, ou mesmo irradiação de algum direito, que foi garantido, ou com algo que se garantiu, compreende-se que na ação proposta haja elemento atrativo para as ações de garantia e se considere principal a ação proposta’ (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, II, p. 281). Lide secundária, visando a exequibilidade da pretensão principal da responsabilidade cambiária, essa matéria não se coloca no âmbito da competência recursal desta Primeira Seção do Tribunal de Justiça”. 39

5. O valor da causa na ação pauliana

Subsiste controvérsia no que diz respeito ao valor da causa na pauliana; assim:

1.º) Alguns autores entendem que, constituindo o dano a medida do interesse e consequentemente da ação, este assim servirá para determinar o valor da causa; o valor da causa, na pauliana, portanto, será representado pelo montante do prejuízo sofrido pelo credor; desse modo, o valor da causa se dimensiona em função da entidade de crédito que a ação pauliana visa tutelar, pois a revocatória produz uma ineficácia do ato impugnado na medida do montante do crédito, para cuja proteção a pauliana é exercida. 40

Quando não, pretende-se que deve prevalecer o menor valor entre o crédito prejudicado em sua garantia de execução e o valor do objeto do ato impugnado. 41

2.º) Tal entendimento, contudo, tem sido descartado pois implica em menosprezo do efeito indireto da revocatória, representado pela declaração de nulidade ou ineficácia do ato impugnado, objetivando a restituição do bem alienado para a garantia do patrimônio assecuratório do crédito.

Afirma-se, assim, que o valor da ação é o do ato fraudulento, ou, em falta de indicação no ato, o valor do bem que forma objeto da disposição; o valor se determina assim pelo valor do ato impugnado ou pelo valor do bem alienado, no pressuposto de que, pela sua natureza, a revocatória obriga o conhecimento por inteiro do ato jurídico atacado; não se tratando a ação revocatória de simples ação de ressarcimento de dano, o valor da causa se fixa em função do inteiro valor do objeto do ato fraudulento, pois, sendo objeto da demanda a pronúncia da nulidade do ato jurídico, o valor da ação é determinado pelo valor do objeto da relação jurídica a que tende modificar. 42

É certo que, por via da pauliana, o autor visa apenas realizar a defesa do seu crédito, sem interesse imediato no contrato a ser invalidado; o que poderia conduzir ao entendimento da não prevalência desse último na fixação da estimativa da causa, não se mostrando desarrazoado fixá-lo no valor do crédito a ser tutelado pela revocatória.

Mas, conforme decidiu o TJSP, no pressuposto de que “a doutrina dominante considera a ação pauliana como ação de anulação destinada a revogar o ato lesivo aos interesses dos credores e, deste modo, restituir ao patrimônio do devedor insolvente o bem subtraído, para que sobre o acervo assim integralizado recaia a ação dos credores e obtenham estes a satisfação de seus créditos”; se, pois, o efeito de tal anulação, provocado pela revocatória, é o de repor o bem no patrimônio do devedor, não pode essa consequência deixar de influir na fixação do valor da causa, com vistas ao critério de estabelecê-lo de conformidade com o valor do contrato, quando o litígio versar sobre a validade do negócio jurídico (art. 295, V, do CPC); “ainda, pois, que se tenha como certo que o interesse do autor da ação pauliana seja o retorno do bem ao patrimônio do devedor, para com isso assegurar o exercício de seu crédito, a verdade, no entanto, é que isso só será possível depois de obtida a invalidade do negócio, que deu causa à alienação fraudulenta. Noutras palavras, sem a rescisão do contrato não haverá a reintegração da coisa ao patrimônio do devedor. Esta, por conseguinte, decorre daquela. Lógico, assim, que o efeito primeiro colimado pela revocatória – a desconstituição do negócio – sirva de parâmetro para determinar a estimativa da causa, ficando em plano secundário, só para esse fim, evidentemente, o valor do benefício específico visado pelo proponente da revocatória, em face da regra do art. 295, V, do CPC”. 43

Nesse contexto, revela-se proveitoso o símile analógico da fixação do valor da causa nos embargos de terceiro, a respeito do qual vem-se firmando o entendimento no sentido de que o valor da causa em embargos de terceiro é o do bem defendido, objeto da constrição, e não qualquer outro dado à causa principal. 44

6. Objeto e requisitos da ação pauliana

A ação revocatória não visa à satisfação do crédito por via direta, mas tão somente tende a tornar possível uma futura e eventual execução; o fundamento objetivo da revocatória está assim na lesão da garantia, e não na possibilidade da execução forçada, embora esta seja pressuposto daquela.

Seus requisitos são, em síntese:

a) existência de um crédito anterior;

b) insolvência do devedor;

c) consílio fraudulento, se oneroso a ato.

Cada um desses elementos encontra-se examinado nos Caps. VI, VII e VIII.

7. Legitimado ativo para a ação pauliana

Dispõe o art. 158 do CC: “Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1.º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2.º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.”

No Cap. VI já se procedeu ao exame do requisito da existência do crédito anterior, compreendendo: 1) a regra fundamental do art. 158, § 2.º; 2) credor quirografário e credor com garantia real; 3) a questão da anterioridade do crédito; 4) a configuração do pressuposto da “existência” do crédito anterior: na obrigação alimentar, na obrigação resultante de salários de prestação periódica, na indenização resultante de ato ilícito, na obrigação por multa contratual, na obrigação resultante de fiança e na obrigação resultante de crédito por sub-rogação; 5) crédito a termo e sob condição; 6) o problema do chamado crédito eventual.

Escreve Pontes de Miranda que “para se saber quais são os sujeitos ativos da ação de anulação, é preciso determinar-se quem é pessoa cuja situação jurídica, pelo ato do devedor, possa ser desfavoravelmente modificada”. E acrescenta: “Naturalmente não se há de confundir o sujeito da ação de anulação, com o sujeito do juízo da anulação (legitimação processual)”. 45

A distinção conserva aqui a sua importância pelos seus antecedentes históricos; assim, conforme foi visto anteriormente (Cap. IV, n. 2), a pauliana competia, no direito romano, tanto ao curator bonorum como, eventualmente, à coletividade de credores.

A respeito, refere-se Palumbo que, ali, a ação era de iniciativa do curator bonorum, enquanto o interdictum fraudatorium (D. 42, 8, 10 pr.) caberia aos credores, após a bonorum venditio, quanto já tinham terminado as funções do curator; e que, no direito justinianeu, o iudicium rescissorium cabia tanto ao curator distrahendorum bonorum quanto aos credores coletivamente, escolhendo-se entre eles um representante, com possibilidade de litisconsórcio. 46

No direito atual, a distinção reaparece no âmbito da revocatória falencial, com o reconhecimento da legitimidade processual ativa do síndico e do credor, sendo discutível se a teria o administrador da massa, nomeado pelo juiz nos termos do art. 761, I, do CPC, na sentença que declara a insolvência civil do devedor, especialmente tendo em vista a regra do art. 956 do CC, pertinente à disputa dos credores em concurso, matéria também a ser examinada oportunamente (Cap. XI, n. 2).

Do elastério da regra do art. 158, § 2.º, do CC extraem-se as seguintes consequências:

1.ª) desde que a ação pauliana é uma ação pela qual os credores se insurgem contra atos fraudulentos de seu devedor, sendo necessária a condição de credor prejudicado para o exercício da mesma, daí resulta que a ação pauliana não pode ser exercida pelo devedor-fraudador, ele próprio, seja porque seria absurdo que pudesse agir em juízo invocando sua própria fraude, seja porque o ato revogável, nas relações entre o devedor e o adquirente, não viola direito algum; 47

2.ª) sendo a finalidade da ação pauliana a de restabelecer, em favor dos credores lesados, o patrimônio do devedor, assumindo uma função recuperadora do bem subtraído ao patrimônio-garante do crédito, de modo a neutralizar os efeitos do ato fraudulento, 48 investem-se eles, e só eles, a um só tempo da legitimação material e da legitimação processual para o exercício da ação revocatória;

3.ª) a ação pauliana – adverte Butera – compete aos credores, vítimas da fraude, porém não coletivamente, como poderia fazer crer o texto do art. 1.235 do CC italiano de 1865 (no CC brasileiro, o art. 158, § 2.º também se refere aos “credores que já o eram ao tempo daqueles atos”), e como acontecia no direito romano clássico e justinianeu, mas individualmente. 49

Ou como escreve Puglia: Não se creia que os credores devam agir em massa, como se a ação pauliana fosse uma ação coletiva; a ação é concedida àquele que tenha sido prejudicado pelo ato fraudulento; todo credor tem um direito próprio, pessoal, sendo árbitro exclusivo desse direito, a que pode renunciar. 50

Não constituindo assim uma medida coletiva, a reclamar o concurso de todos os credores, mas um remédio pessoal, a ser utilizado pelo credor singular na medida de seu interesse, decorre que o direito de revogar o ato fraudulento não é absoluto, mas relativo, isto é, só pode ser exercido pelo credor prejudicado e em função do respectivo crédito. 51

Havendo dois ou mais credores prejudicados pelo mesmo ato fraudulento do devedor comum, faculta-se-lhes a formação do litisconsórcio ativo para a demanda em conjunto, com respaldo no art. 46, III, do CPC; o que não impede, à evidência, o acolhimento da demanda em relação...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797577/x-aspectos-processuais-da-acao-pauliana-natureza-e-efeitos-da-sentenca-2-parte-da-acao-revocatoria-ou-pauliana-fraudes-contra-credores-ed-2013