Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

XIII - Elementos E Caracterização Da Fraude À Execução - 3ª Parte - Da Fraude à Execução

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XIII

Elementos e caracterização da fraude à execução

Sumário: 1. Fraude à execução como “especialização” da fraude contra credores – 2. Caráter publicístico do instituto e maior gravidade da fraude – 3. Execução e responsabilidade patrimonial – 4. Fraude de execução: ineficácia do ato em relação ao credor – 5. Consequências do juízo de ineficácia do ato fraudulento – 6. Desnecessidade de ação especial para a declaração de ineficácia do ato fraudulento. Alienação já transcrita no Registro Imobiliário – 7. Fraude de execução alegada em ação pauliana.

1. Fraude à execução como “especialização” da fraude contra credores

Ao ser feito, na primeira parte deste trabalho, estudo comparativo entre a fraude contra credores e a fraude à execução, ocasião em que se afirmou a tese de que a fraude à execução representa uma “especialização” da fraude contra credores (ver, antes, 2.ª Parte, Cap. IV, n. 1 a 12), ficaram assentados pontos que – se controvertidos quanto a este último instituto – são de aceitação tranquila quanto à fraude de execução. Assim:

1.º) a fraude de execução é um instituto processual; tem como pressuposto a litispendência;

2.º) o ato de disposição ou alienação em fraude de execução reveste-se de maior gravidade, pois consubstancia um atentado à dignidade da Justiça, no que embaraça a regular tramitação do processo instaurado pelo credor e a efetiva prestação jurisdicional;

3.º) o ato praticado em fraude à execução dispensa o ajuizamento da ação pauliana para que possa ser assim reconhecido; a declaração de sua ineficácia pode ser feita no âmbito dos embargos de terceiro ou na própria execução objeto do processo principal; e se faz até mesmo de ofício;

4.º) a fraude de execução é simplesmente declarada por sentença; o ato não é desconstituído no pressuposto eventual de ser simplesmente anulável, mas é declarado nulo de pleno direito, mais tecnicamente, ineficaz em relação ao credor; e

5.º) o elemento intencional da fraude está ínsito (in re ipsa, presunção iuris et de iure) no ato de disposição ou alienação em fraude de execução, bastando que dele resulte a insolvência do devedor; embora, mais recentemente, esse pretendido caráter absoluto de presunção da fraude venha sendo fragilizado, em proteção às regras de boa-fé, e na consideração das circunstâncias de cada modalidade de fraude de execução prevista no art. 593 do CPC.

2. Caráter publicístico do instituto e maior gravidade da fraude

Invocada reiteradamente pela doutrina e jurisprudência, 1 tornou-se clássica a lição de Liebman, merecendo transcrição: A fraude toma aspectos mais graves quando praticada depois de iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. É que então não só é mais patente que nunca o intuito de lesar os credores, como também a alienação dos bens do devedor constitui verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair. Por isso, ainda mais eficaz se torna a reação da ordem jurídica contra o ato fraudulento. Sem necessidade de ação especial, visando destruir os efeitos prejudiciais do ato de alienação, a lei, sem mais, nega-lhes reconhecimento. Isto é, o ato de alienação, embora válido entre as partes, não subtrai os bens à responsabilidade executória: eles continuam respondendo pelas dívidas do alienante, como se não tivessem saído de seu patrimônio. Além disso, a lei dispensa a prova do elemento subjetivo da fraude, do consilium fraudis. A intenção fraudulenta está in re ipsa; e a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a realização da função jurisdicional. 2

Na esteira desse enunciado, ressalta-se que a fraude à execução é matéria regulada pelo direito público, ou seja, pelo direito processual civil, tendo como pressuposto fático essencial a existência de uma ação em juízo: invocada a prestação jurisdicional, o Estado passou a ter interesse em que, havendo condenação, a execução se efetive, em nome de seu próprio prestígio e na preservação de sua autoridade. A fraude de execução se caracteriza, assim, pela violação da função processual executiva, pois a alienação dificulta a atuação do Poder Judiciário, que seria frustrada se não se voltasse contra o terceiro-adquirente. 3

Em razão do interesse público lesado e da maior gravidade da fraude à execução em seu confronto com a fraude contra credores, o legislador processual pátrio buscou tornar efetivo o princípio de que o processo deve constituir-se em eficaz instrumento da jurisdição, reprimindo o ato assim praticado, como atentatório à dignidade da justiça (Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, n. 18; CPC, art. 600, I). Incluindo-a entre as figuras caracterizadoras do contempt of court, prevê o art. 601 do CPC a respectiva sanção, providência que poderá ser tomada a requerimento da parte contrária, ou mesmo de ofício. 4

3. Execução e responsabilidade patrimonial

Dispõe o Código de Processo Civil, no art. 591, que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”; acrescentando, no art. 592, V, que ficam sujeitos à execução os bens “alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução”.

É certo que Liebman deduzira os parâmetros da responsabilidade do devedor nesses termos: 1) todos os bens e direitos do executado estão sujeitos à execução; 2) só os bens do executado lhe estão sujeitos. 5

Mas também é certo que a própria lei e, com base nela, a doutrina têm ampliado o âmbito do segundo enunciado, com exceções à proposição de que só os bens do devedor assim responderiam, possibilitando, portanto, a excussão de bens que já não mais integrariam o patrimônio do devedor: trata-se de bens alienados em fraude contra credores ou em fraude de execução.

Na realidade, lembra Mendonça Lima, “não bastaria a lei assegurar ao credor o direito de acionar o devedor, por inadimplência da obrigação, se, sobretudo no processo executivo, não concedesse meios efetivos e prontos para a reconstituição do patrimônio do sujeito passivo, ocorrendo a dilapidação material e jurídica, ou estendendo coativamente a responsabilidade pela solvência a terceiro, estranho às partes”. 6

Conforme reiteradamente se tem afirmado, o devedor, só pelo fato da existência da obrigação, ou mesmo de esta já se encontrar sendo cobrada judicialmente, ainda que a dívida esteja em fase de execução, não fica reduzido em sua capacidade jurídica, com possibilidade de exercer os direitos que a propriedade lhe assegura: usar e dispor de seus bens, como lhe aprouver (art. 1.228 do CC).

Ao vincular-se, porém, a uma obrigação, o devedor não só se sujeita a prestar aquilo que lhe constitui o objeto, como, ao mesmo tempo, assume outra obrigação, de natureza subsidiária, de natural consequência, que é a de não desfalcar o seu patrimônio aquém do nível de equilíbrio entre os seus bens e suas dívidas.

Daí, representando o patrimônio do devedor a garantia de seus credores, aquela faculdade, assim reconhecida ao proprietário-devedor, encontra limite necessário quando resulta, do ato por ele praticado, uma redução tal de seu patrimônio, que frustraria a garantia e execução dos créditos.

Esta a razão da regra do art. 592, V, do CPC: se o devedor alienou ou gravou os bens em fraude de execução, os bens alienados ou gravados podem ser penhorados.

Referem os autores que a fraude de execução, à maneira concebida no direito processual brasileiro, não é conhecida no direito alienígena, e assim não teria correspondência no direito comparado. 7

A aceitar-se como válida esta observação, 8 apenas se confirma a tese exposta na primeira parte deste trabalho: a fraude de execução é uma “especialização” da fraude contra credores (ver, antes, 1.ª Parte, Cap. IV). Nas fontes romanas, a revocatória foi tratada como incidente de execução concursal, enquanto no direito comparado se reconhece a maior gravidade da fraude, quando praticada para frustrar a execução, embora sem a preocupação de uma disciplina processual do instituto, na medida em que se concedem efeitos mais amplos à ação pauliana.

No direito processual brasileiro, a origem do instituto remonta às Ordenações Filipinas: ali, no Livro 3.º, Título LXXXVI, ao se cuidar “dos agravos das sentenças definitivas”, proibia-se a alienação de bens de raiz, durante a demanda, instituindo-se uma espécie de hipoteca judiciária sobre os bens do condenado ao pagamento de soma pecuniária. Assim, dispunha o § 14: “E o que tiver bens de raiz, que não valham o contido na condenação, não os poderão alhear, durante a demanda, mas logo ficarão hipotecados por esse mesmo feito e por esta Ordenação para o pagamento da condenação”.

E dispondo, no mesmo Título, “Das execuções, que se fazem geralmente pelas sentenças”, o § 16, referindo-se à execução de sentença condenando alguém por ação real, ou pessoal, ou para que entregasse coisa certa do devedor (§ 15), estatuía: “E se esse condenado maliciosamente deixou de possuir a cousa julgada, para se não fazer nela execução, depois da lide com ele contestada em diante, far-se-á execução nela, se achada for em poder daquele, em que foi alheada, sem ser com ele outro processo ordenado, se foi sabedor, como a dita cousa era litigiosa ao tempo, que foi trespassada nele, ou se teve justa razão de o saber. Porém, se o vencedor quiser somente a verdadeira valia dela, a qual não foi estimada na sentença, o julgador taxará a valia dela em conselho de pessoas, que tenham disso bom conhecimento, e poderá o vencedor jurar aos Santos Evangelhos sobre a valia dela até a dita taxação, e mais não, e segundo seu juramento será o réu condenado. E se o vencedor quiser haver, não somente a verdadeira estimação da cousa mas a dita afeição, que a ela havia, em tal caso jurará ele sobre a dita afeição, e depois do juramento pode o juiz taxá-la, e segundo a taxação, assim condenará o réu e fará execução em seus bens sem outra citação da parte. E não sendo ao condenado achados bens desembargados, por que se faça a execução em tudo ou em que assim for condenado, seja preso, e não solto, nem possa fazer cessão, até que tudo entregue livremente, para se fazer execução desembargadamente”.

Daí, aliás, a lição de Pereira e Souza, no sentido de que, “se o vencido alienou a cousa demandada depois da litiscontestação, prossegue a execução contra aquele, para quem passou essa cousa litigiosa (Ord., Livro 4.º, Título 10, § 9.º; e Livro 3.º, Título 86, § 16)”. 9

A construção legal do instituto, porém, verifica-se apenas com o Regulamento 737, de 1850, que disciplinou o processo comercial, e cuja aplicação foi estendida às causas cíveis pelo Dec. 763, de 1890, ali se estatuindo no art. 492: “É competente a execução contra: (...) § 5.º O sucessor singular, sendo a ação real; § 6.º O comprador ou possuidor de bens hipotecados, segurados ou alienados em fraude de execução (art. 494); e em geral contra todos os que recebem cousa do vencido, como o comprador da herança”. E, no art. 494: “Considerar-se-ão alienados em fraude de execução os bens do executado: § 1.º Quando são litigiosos, ou sobre eles pende demanda; § 2.º Quando a alienação é feita depois da penhora, ou proximamente a ela; § 3.º Quando o possuidor dos bens tinha razão para saber que pendia demanda, e outros bens não tinha o executado por onde pudesse pagar”.

Tais disposições foram adotadas pelos Códigos estaduais de Processo Civil, e reaparecem no art. 895 do CPC de 1939.

O vigente CPC, depois de estabelecer a regra de sujeição à execução, dos bens “alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução” (art. 592, V), declina, no art. 593, os casos em que a alienação ou oneração de bens considera-se em fraude de execução: “I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III – nos demais casos expressos em lei”.

Depreende-se, como pressuposto comum de todos os casos de fraude de execução, que, ao tempo de sua prática, se tenha iniciado processo condenatório ou executório contra o devedor: a alienação, ou o gravame, destina-se a fraudar a execução iniciada, ou em perspectiva de o ser pela existência de uma ação em juízo.

Refere Pontes de Miranda que “não é possível iniciar-se a penhora sobre tais bens antes de se fazer a prova da fraude à execução”. 10

Mais adequadamente, impende considerar, antes: 1.º) qual a natureza (quanto ao defeito) do ato praticado em fraude de execução; e, em seguida, 2.º) qual o meio processual para o reconhecimento da fraude de execução, e a natureza do provimento judicial que a reconhece.

4. Fraude de execução: ineficácia do ato em relação ao credor

Quando cuidamos anteriormente da fraude contra credores, assinalamos que a doutrina e a jurisprudência dominantes nela identificam – com base na literalidade da lei – um ato jurídico anulável, a ser desconstituído por via da ação pauliana ajuizada pelo credor quirografário que já o era ao tempo da alienação. Afirmamos, porém – com o conforto da melhor doutrina e sem afronta à sistemática legal em seu conjunto –, que o ato praticado em fraude contra credores caracterizava-se mais adequadamente como sendo ineficaz (ver, antes, 1.ª Parte, Cap. IV, n. 10 e 11).

Tratando-se, porém, de fraude de execução, inexiste controvérsia quanto a sua exata natureza jurídica.

Embora alguns autores e certa jurisprudência qualifiquem o ato praticado em fraude de execução como sendo nulo, eivado de nulidade pleno iuris, de nulidade absoluta, 11 é evidente que o fazem para remarcar-lhe a diferença em relação ao ato praticado em fraude contra credores, dito anulável, e para preconizar a dispensa da ação desconstitutiva visando ao reconhecimento de sua ineficácia.

Na realidade, doutrina 12 e jurisprudência, 13 com maior precisão técnica, estão consolidadas no sentido de qualificar o ato praticado em fraude de execução como sendo inoperante ou ineficaz em relação ao credor exequente, para deduzir daí a possibilidade de serem excutidos os bens assim alienados, com o objetivo de ser satisfeita a dívida.

Assim, em termos repetitivos e de maneira reiterada, põe-se em evidência a reação mais vigorosa da ordem jurídica contra o ato fraudulento, pois obsta ao regular desenvolvimento da prestação jurisdicional; sem necessidade de ação especial, visando destruir os efeitos prejudiciais do ato de alienação, a lei, sem mais, nega-lhe reconhecimento; isto é, o ato de alienação, embora válido entre as partes, não subtrai os bens à responsabilidade executória; eles continuam respondendo pelas dívidas do alienante, como se não tivessem saído de seu patrimônio (Liebman); a lei não se preocupa, nesses casos, em considerar nulos os atos de alienação, mas, sim, em submeter os bens alienados por essa forma à responsabilidade da execução; nem tampouco é anulável o ato, porque o devedor sujeito à expropriação executória não é colocado na condição de incapacidade subjetiva; o ato é apenas ineficaz em relação ao processo de execução, tanto que, se este não prosseguir e se extinguir, ou se os embargos do devedor forem acolhidos, o ato de alienação adquirirá plena eficácia; o ato, portanto, é válido entre as partes que nele se envolveram, mas não a ponto de lesar os direitos do credor fraudado, para quem o ato é ineficaz ou irrelevante; a possibilidade reconhecida ao credor de penhorar o bem do devedor transferido a terceiro não se funda na nulidade ou anulação do ato, como, às vezes, inadvertidamente, ainda mencionam alguns autores e certos julgados; o ato, em si mesmo, não padece de nenhum vício que o torne inválido entre os contratantes: apenas deixa de ser eficaz, ou, de outro modo, é ineficaz em relação ao terceiro-credor; aqui, o corte de eficácia se passa no plano do direito processual, à diferença do instituto da fraude contra credores, que é de direito material; não há inexistência, nem nulidade, da relação jurídica; há ineficácia, tal como ocorre com a compra e venda de coisa alheia; em matéria de fraude à execução, assim, a ideia de nulidade cede lugar à teoria da ineficácia, ou seja, os atos de alienação ou oneração não se reputam proibidos, nem a sua prática é ferida de nulidade, mas são eles inoponíveis à parte que deles possa vir a sofrer algum prejuízo.

Na feliz imagem do ex-TAlçGB, “esse ato é relativamente ineficaz; é bifronte ou – na configuração da doutrina – é negócio com cabeça de Jano: quanto a uma das caras produz efeitos; quanto à outra, não; quanto às partes e a outrem, vale o ato; quanto ao credores, não”. 14

5. Consequências do juízo de ineficácia do ato fraudulento

Na regra fundamental do art. 592, V, do CPC, “ficam sujeitos à execução os bens alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução” – podem, assim, aqueles ser excutidos pelo credor exequente para o adimplemento compulsório da obrigação.

Cumpre, porém, enumerar outras consequências do juízo de ineficácia do ato fraudulento. Assim:

a) A venda da coisa litigiosa, ou, mais especialmente, a venda em fraude de execução, é apenas ineficaz com relação ao terceiro-credor; quanto a este, é como se não tivesse sido realizada; mas o ato em si mesmo não padece de nenhum vício que o torne inválido entre os contratantes; por isso mesmo, se o que vendeu, ou o que comprou in fraudem executionis, ou terceiro pelo vendedor-devedor, solve a dívida exigida pelo credor, ou se este concorda, em ação fundada em direito real, em receber outro bem, que não o vinculado – em qualquer dessas hipóteses –, o contrato entre o devedor e o adquirente, que existiu e valia, posto que ineficaz, agora existe, vale e tem eficácia; do mesmo modo, se a execução foi julgada extinta ou se acolhidos embargos de terceiro oferecidos pelo adquirente. 15

b) A ineficácia do ato em fraude de execução tem em vista a regular continuidade da execução, como se a alienação não tivesse havido, “não podendo, no entanto, o exequente, dispor sobre o bem que não é seu”; 16 embora sejam admissíveis algumas medidas cautelares requeridas pelo credor, tendentes à preservação da incolumidade do valor do bem penhorado, como o desligamento de terminal telefônico já objeto da penhora. 17

c) O art. 592, V, do CPC limita-se a sujeitar à execução os bens alienados em fraude de execução; assim, incide a penhora sobre eles, ainda que em mãos de terceiros, como se a alienação não tivesse sido realizada; a alienação ou a constituição do vínculo real tem-se como ineficaz, ainda que o ato de disposição do devedor-executado tenha sido levado a registro público.

Reconhecida a fraude de execução, a ineficácia da alienação atinge, em consequência, as sucessivas ou posteriores transferências do imóvel. 18

O interesse do credor situa-se na preservação da garantia pignoratícia até final excussão do bem arrestado e o adimplemento satisfativo do crédito, com o exaurimento da instância executória.

Porém, até então, o ato de alienação é válido entre as partes, produzindo efeitos entre os contratantes, como é igualmente válido o respectivo registro imobiliário, se houver.

Portanto, somente depois de arrematado ou adjudicado o bem penhorado, objeto de alienação fraudulenta, é que pode ser...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797581/xiii-elementos-e-caracterizacao-da-fraude-a-execucao-3-parte-da-fraude-a-execucao-fraudes-contra-credores-ed-2013