Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

A Estrutura Normativa do Direito de Família - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família

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Capítulo I

A Estrutura Normativa do Direito de Família

1. O perfil constitucional da família

1.1 O casamento civil. Importância

O Direito de Família participa vivamente da construção do pensamento político-jurídico moderno, emprestando para a Teoria Geral do Direito Constitucional um manancial de descobertas, fruto da experiência civil no curso de dois séculos de história.

A liberdade para formar família não se padroniza a luz dos olhos do Poder, mas dá sentido ao dever que se impõe ao Estado de resguardar os anseios de um grande projeto de vida privada chamado Família.

Como a liberdade não é um favor do Estado em benefício do homem – mas um valor que condiciona e inspira a ação do Estado em favor da vida humana, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana – tem muita importância para a vida social e política brasileira a afirmação do art. 226, § 1.º, da CF/1988, no sentido de que o casamento é civil.

Isto quer significar que a Constituição Federal adota um sistema jurídico de segurança para a formação da família, a partir de uma vertente ocidental, de casamento paritário, monogâmico e oficial. Por isso a Constituição Federal afirma que o casamento é civil, e não tribal.

É o primeiro delineamento exclusivamente jurídico feito no Título VIII, Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso) da Constituição Federal, depois daquele outro, político-jurídico, de que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado (art. 226, caput, da CF/1988).

São afirmações essas que estão, todas elas, de acordo com os princípios da dignidade humana (art. 1.º, III, da CF/1988), da solidariedade (art. 3.º, I, da CF/1988) e da isonomia (art. 5.º, caput, da CF/1988) e compõem o arcabouço do Estado Democrático obrigando-o a respeitar e proteger, de forma especial, a família e os direitos fundamentais que encontram viabilidade no exercício do direito de formar família e ser feliz.

Dizer a Constituição Federal que o casamento é civil, implica garantir para a sociedade brasileira de nossos dias experimentar o benefício do aprimoramento institucional desse mecanismo jurídico que tem contribuído para a dignidade da condição humana, que encontra sua primeira experiência na família: afinal, o homem é, antes de mais nada, filho no seio de uma família e, como tal, sujeito da sacralidade da vida.

Como legado cultural à disposição da dualidade existencial do ser humano, o casamento civil contribui para estruturar juridicamente o ambiente familiar para o estar junto que é fundamental para a preservação da vida, para a educação dos filhos, para a transmissão da cultura e para a vivência da liberdade de consciência.

Como instituto jurídico no quadro ético de sua funcionalidade, o casamento civil cumpre um papel de mecanismo de vivência paritária de quem deseja formar família e procriar.

Ordenando as relações pessoais e patrimoniais de quem adota seu mecanismo de paridade, contribui como um meio próprio e útil para permitir que o homem, mercê dos variados dotes de seu corpo e de seu espírito, domine com racionalidade e responsabilidade sua vida privada, torne mais digna e humana a vida social, contribua para o progresso dos costumes e das instituições e paute suas relações privadas num quadro de segurança predeterminado.

Pode-se dizer que, juntamente com tantas outras expressões de civilidade que a cultura desenvolveu, o casamento civil também participa do rol das “grandes experiências e aspirações espirituais da humanidade, em benefício de todo o gênero humano” (Paulo VI. Constitutio pastoralis de ecclesia in mundo huis temporis – Gaudium e spes, de 07.12.1965 – Enchiridion vaticanum 1. Documenti ufficiali del Concilio Vaticano II 1962-1965. 17. ed. Bologna: EDB, 2000. § 1.493, p. 1371).

1.2 Casamento civil: estrutura de paridade

Assim, o casamento civil é um aprimoramento cultural que a sociedade não despreza e que, com o comando do art. 226, § 5.º, da CF/1988 e do art. 1.511 do CC/2002 , apurou-se ainda mais, para permitir às novas gerações um sistema mais eficiente de proteção jurídica para a família, que a Constituição revelou ser o melhor, tanto que exorta o legislador a facilitar a conversão da união de fato, entre pessoas desimpedidas, em casamento (art. 226, § 3.º, da CF/1988).

É no casamento civil que se estrutura um sistema efetivo de paridade entre os cônjuges e de avançado aprimoramento de costumes. É nele que está alicerçada a monogamia, e reservado um espaço vital de proteção do ser humano, espaço (físico, moral, emocional, espiritual, religioso) esse que se pretende a salvo do poder político-partidário do governo: um polo de resistência.

Cadinho de cultura, o casamento civil não impede a manifestação religiosa das pessoas, mas limita os efeitos do casamento religioso (quaisquer que sejam as suas peculiaridades), aos termos da lei (art. 226, § 2.º, da CF/1988).

Quanto à proteção que a Constituição Federal confere a todas as pessoas, como seres familiares, a Carta Magna reconhece a existência de núcleos de família que não são formados pelo casamento, busca solução jurídica para essa realidade e contribui fortemente para responder com criatividade aos anseios da população, em tempos de transformação cultural.

1.3 Família contemporânea. Transição

A Constituição Federal de 1988 absorveu o momento de transição pelo qual atravessa a família contemporânea, percebendo, como nos lembra D’Agostino, os antagonismos da dicotômica ideia que envolve o tema de família:

a) entre o primado da família sobre seus membros e aquele outro, contrário, do primado de seus componentes sobre a família;

b) entre o modelo que vê a família como um grupo social fechado, ou aberto;

c) entre o modelo historicamente tradicional que reconhece o primado do marido sobre a família, e o outro, que prega a total equiparação dos cônjuges;

d) entre o modelo tradicional e hiperjuridicizado e ou outro moderno e desjuridicizado e a consequente tensão de fazer triunfar o modelo “moderno”, independentemente dos seus méritos e de seus deméritos (Francesco D’Agostino. Una filosofia della famiglia. Milão: Giuffrè, 2003. p. 11).

Somente o tempo dirá se o Constituinte Brasileiro de 1988 foi feliz ao celebrar, na estrutura política de suas prescrições, uma dicotomia terminológica que não existia no direito privado de família: família e entidade familiar.

De toda a maneira, não se pode negar que foi mais ousado do que todos os outros que o antecederam, tendo apresentado para a sociedade brasileira um modelo novo de amparo jurídico para a Família, sem as amarras desiguais de outrora (que não se justificavam), mas com preocupações voltadas para o acolhimento integral do ser humano no seio dessa célula afetiva, vital para a civilização, que ele próprio denomina de Família, mas que, por vezes, identifica – por causa das múltiplas formas como se apresenta – como sendo entidade familiar.

1.4 Igualdade de filhos

Ao promover a igualdade de todos os filhos nascidos de núcleos familiares constituídos formalmente ou não, a Constituição Federal buscou realçar a importância que isto significava para o exercício isonômico de direitos fundamentais de cada um e abriu espaço para que a doutrina proclamasse em alto e bom som que todos têm direito fundamental à Família.

Isto assumiu proporções gigantescas e trouxe para o discurso do direito de família uma grande gama de temas que não encontravam eco na preocupação do sistema antigo de Direito de Família:

a) o direito à igualdade no seio da família; o direito à felicidade;

b) o direito de ter acesso às informações plenas sobre a origem biológica de membro da família;

c) o direito à convivência familiar;

d) o direito à solidariedade familiar;

e) o direito ao atendimento do melhor interesse da criança, do adolescente, do jovem e do idoso;

f) o direito de reconstituir laços de família;

g) o direito fundamental à própria e real identidade genética;

h) o direito fundamental de pessoa sozinha desfrutar de estruturas de segurança reservadas para a família;

i) o direito fundamental à previdência social por vínculos familiares não formais;

j) o direito fundamental à formação cultural.

Todos esses temas trouxeram contribuições novas ao perfil axiológico do direito de família e obrigaram o legislador infraconstitucional, a doutrina e a jurisprudência, a novos e difíceis enfrentamentos.

Essa cadência modificativa das estruturas lógicas do direito de família, que interferiu vivamente no Código Civil e em leis especiais que formam o sistema de Direito de Família brasileiro, está estampada, claramente, no projeto do art. 2.º do PL 674/2007 (Estatuto da Família): “O direito à família é direito fundamental de todos”, embora, tecnicamente, não se possa afirmar que caiba ao legislador infraconstitucional apontar quais sejam os direitos com tratamento constitucional de fundamentais.

No momento de produção desta obra o Estatuto das Famílias se encontrava em trâmite na Câmara dos Deputados. Trata-se de Substitutivo ao PL 674/2007, no qual foram apensos os Projetos de Lei 1.149/2007, 2.285/2007, 3.065/2008, 3.112/2008, 3.780/2008, 4.508/2008 e 5.266/2009. Consideramos aqui a versão datada de 15.12.2010.

1.5 Instituição do direito de família e solidariedade

Ao lado da institucionalização da família, que a Constituição Federal privilegia, quando insiste que o casamento é civil, o outro traço fundamental que a Constituição de 1988 imprimiu à família foi a efetiva atenção à vivência de solidariedade entre seus membros.

A solidariedade, entretanto, é vertente social da caridade e, por isso, condicionante de maior responsabilidade para o atuar do ser humano, principalmente na experiência da família, onde se encontram os maiores desafios para a doação desinteressada e para a o dom da entrega.

Principalmente com relação à família, esses princípios importam consequências culturais que não podem ser desconhecidas do legislador infraconstitucional. Pela cultura revela-se, também e primordialmente, a tradição moral e religiosa do povo, que empresta ao princípio da dignidade humana (art. 1.º, III, da CF/1988) interpretação sempre mais favorável à Vida e a liberdade humana, valores que a Ciência do Direito se obriga a respeitar em favor da pessoa, sujeito de direito.

1.6 Aspecto cultural. Liberdade humana

A cultura do povo brasileiro revela-se na Carta Magna, fundada sobre o respeito da dignidade humana, na proibição de toda a forma de coerção e violência dentro e fora da família; na tutela da dignidade do homem, da mulher e da criança, durante todo o tempo da vida em família; na liberdade religiosa, individual e coletiva; na liberdade matrimonial; na experiência do casamento monogâmico (como fruto da cultura ocidental de igualdade e de liberdade); no experimento da sexualidade no contexto da ordem espiritual, ética e religiosa; na proibição da coerção para o casamento; na proibição do casamento de crianças; na dignidade da mulher, todos esses elementos culturais, éticos e religiosos gravados na consciência da humanidade e condicionantes das razões que motivam a disciplina do direito de família, que cuida dos direitos, das obrigações e dos deveres que derivam do convívio familiar, como é próprio da alteridade do direito.

1.7 Dignidade humana

Aliás, como já escrevemos em mais de um lugar e convém, novamente, observar, “os valores fundamentais, encartados na estrutura político-jurídica da Carta Magna, como já se disse, refletem-se em princípios gerais de direito quando informam seus elementos e privilegiam a realidade fundamental do fenômeno jurídico, que é a consideração primordial e fundamental de que o homem é sujeito de direito e, nunca, objeto de direito. Esse reconhecimento principiológico se alicerça em valor fundamental para o exercício de qualquer elaboração jurídica; está no cerne daquilo que a Ciência do Direito experimentou de mais especial; está naquilo que o conhecimento jusfilosófico buscou com mais entusiasmo e vitalidade: é a mais importante consideração jusfilosófica do conhecimento científico do direito. É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro (João Paulo II. Evangelium vitae. São Paulo: Edições Paulinas, 1995. p. 22). Por isso se diz que a justiça como valor é o núcleo central da axiologia jurídica (Antonio Hernández Gil. Conceptos jurídicos fundamentales. Obras Completas. Madri: Espasa-Calpe, 1987. vol. 1, p. 44) e a marca desse valor fundamental de justiça é o homem, princípio e razão de todo o Direito. É tão importante esse princípio que o próprio art. 1.º, III, da CF/1988 o coloca como um dos fundamentos da República. Esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua de salvação para a complementação de interpretações possíveis de normas postas. Ele é a razão de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar o sistema jurídico. Uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo quanto é necessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais secretos, não se pode dizer Ciência do Direito. Os antigos já diziam que todo direito é constituído hominum causa (Digesto de Justiniano 1.5.2). Comprometer-se com a dignidade do ser humano “é comprometer-se com sua Vida e com sua liberdade” (Rosa Maria de Andrade Nery. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado, p. 234-235).

Pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que a par dos direitos fundamentais que a doutrina encontrou na experiência atual do direito de família, estão também embutidos no ideário solidário que a Constituição Federal quer ver respeitado em prol da família, um sem-número de deveres e de obrigações correlatos aos direitos que são reconhecidos como fundamentais, que se pode denominar de deveres fundamentais de quem pretende vivenciar o direito fundamental à família.

1.8 Posição jurídica do sujeito em família. Responsabilidade pelo outro

Tanto pela modernidade que o direito constitucional imprimiu ao direito de família, quanto pela segurança jurídica bem estruturada que o casamento civil oferece, ainda hoje, à sociedade civil, podem ser enumerados os seguintes deveres e obrigações, do homem e da mulher, correlatos ao direito fundamental à família, por decorrência dos princípios da dignidade humana, da solidariedade e da isonomia:

a) dever de garantir a igualdade dos filhos e do cônjuge;

b) dever de contribuir para a felicidade dos filhos, preservando-lhes a corporalidade e a espiritualidade;

c) dever de contribuir para a felicidade do outro;

d) dever de responder pela prole que foi gerada;

e) dever de responsabilizar-se plenamente pela origem dos filhos gerados;

f) dever de preservar a própria corporalidade e a corporalidade do outro;

g) dever de tornar solidário o ambiente familiar;

h) dever de velar com prioridade pelas crianças, pelos adolescentes, pelos jovens, pelos idosos, pelos doentes e pelos mais necessitados no seio da família;

i) dever de preservar ao máximo os laços de sua família já constituída;

j) dever de preservar ao máximo os laços da família já constituída do outro;

k) dever de responder pelas consequências das opções feitas;

l) dever de transmitir a cultura para as novas gerações;

m) dever de preservar a memória, a cultura e as tradições da família.

Em suma, pode ser assim sintetizado o dever fundamental de família, que o direito constitucional reconhece e que o direito civil de família efetiva: dever dos pais de velar pela sacralidade da Vida, ou seja, pela dignidade filial do homem e pela verdade do Ser, no mistério divino de cada Vida, pura e nua, nos braços dos pais que a geraram.

Vivida com responsabilidade essa contingência da humanidade ou, se necessário, exercida com seriedade a coercibilidade própria que o direito, como técnica e como ciência, se propõe a tornar efetiva em sociedade, para ver cumprido esse dever fundamental, é possível falar-se de direitos humanos, de direitos fundamentais, de direito de personalidade e de direito de família.

A verdade do Direito de Família está na dignidade do homem e a dignidade do homem encontra seu espaço na Família. Na Família está a Justiça como a verdade do Ser: sua Vida (plena) e sua Liberdade (que não escraviza, que não ilude, que não engana).

2. O pacto de San Jose da Costa Rica

2.1 Ordem pública humanitária

A interlocução de nosso Direito de Família com os sistemas modernos de ajuste político de Direitos Humanos, bem como com os princípios fundamentais de Direito Internacional Privado, se dá por meio da recepção de tratados internacionais que modulam o tratamento de questões vitais para a proteção das pessoas e das famílias, implementando em todos os espaços uma ordem pública humanista.

2.2 Recepção do pacto de San Jose no Brasil

A Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto de São José da Costa Rica, é um tratado internacional firmado entre os países-membros da Organização dos Estados Americanos. Foi assinado durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos, em 22.11.1969. Entrou em vigor em 18.07.1978 e o Brasil aderiu ao tratado em 1992. Seu art. 4.º prescreve: “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Em território nacional, a recepção do Pacto de San Jose da Costa Rica como norma constitucional ocorreu pelo art. 5.º, § 2.º, da CF/1988. É dos documentos internacionais mais importantes no que toca à proteção da estrutura da família, do patrimônio da família e da dignidade de todos os seus membros. Toca de perto à preocupação de todos com a segurança vital do ser humano.

Para saber-se da vigência dos pactos e tratados internacionais, aplica-se, nesses casos, a regra tempus regit actum, tal como preconizou o STF em relação ao CTN, ao qual foi atribuído status de lei complementar. Entendeu o STF, à época, que seria o caso da aplicação da regra tempus regit actum em relação ao CTN, em razão do procedimento sob o qual tinha sido editado esse diploma. Desse modo, entendemos que tratados referentes a direitos humanos, celebrados pelo Brasil antes da superveniência da EC 45/2004, possuem natureza constitucional, por força do art. 5.º, § 2.º, da CF/1988 (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. art. 5.º da CF/1988, p. 199).

2.3 Tratados internacionais de direito de família

É muito importante o conhecimento, a divulgação e a aplicação correta dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos na interpretação do Direito, mormente do Direito de Família.

O consenso político reinante na atualidade a respeito da defesa dos interesses e direitos fundamentais do homem tem permitido, de maneira clara e bem delineada, a postura política das Nações a favor da vida, da liberdade e da dignidade humana.

Igual consenso, por vezes, contudo, não se vê nas relações privadas, ao ensejo das relações interpessoais ou familiares. Não se levantam, ainda, com igual vigor e disposição, a favor da vida humana em todas as suas manifestações, nem os organismos que já tomaram partido de posições políticas bem definidas, em defesa da vida, contra atos do Estado, nem as estruturas sociais, que ainda não se aperceberam da realidade de que, hoje, os grandes ataques contra a vida, a liberdade e a integridade humana ocorrem no seio das relações privadas, sob os olhos omissos do Estado, muitas vezes ao ensejo do esfacelamento da família.

2.4 Atentados à vida na vida privada

Esses acontecimentos, que se relacionam com a vontade humana, e que ora são realçados, podem ser aqui enumerados:

a) impedir o nascimento de ser humano já concebido;

b) produzir o nascimento de seres humanos por meio de recursos científicos artificiais;

c) manipular células reprodutoras de vida humana;

d) manipular a estrutura orgânica vital do ser humano;

e) implantar, transplantar ou retirar órgão de ser humano vivo ou em tempo próximo de sua morte;

f) submeter paciente a tratamento médico que faça sua vida depender de equipamentos médicos sofisticados;

g) realizar comércio tendo por objeto sangue, plasma, órgãos, tecidos, ossos e outras tantas substâncias humanas;

h) manipular o término da vida humana, de acordo com fatores diferentes dos naturais;

i) antecipar o momento da morte;

j) antecipar a própria morte;

k) coisificar o ser humano.

2.5 Família como porto seguro do indivíduo

Sob o ponto de vista da proteção do patrimônio da família, as questões decorrentes do superendividamento, do consumo excessivo, da propaganda enganosa e de outras formas de apequenamento da dignidade humana por meio de atividades que comprometem o patrimônio mínimo das pessoas e das famílias, fazendo com que se submetam a viver como escravos.

Todos esses fatos têm raízes em atos que se realizam, não raras vezes, no âmbito das relações pessoais e familiares, muitas vezes com a presença do médico e por ocasião de um decidir que faz do homem senhor da vida e da morte de seus semelhantes. Ou ainda, ao ensejo de uma falsa impressão de que se está velando pelo engrandecimento patrimonial da família e de seus membros, quando, em verdade, se estão pondo a perder estruturas econômicas de sobrevivência das pessoas e de suas famílias.

Podemos, então, afirmar, que na ambiência do direito privado, apesar do sistema lógico que o estrutura, nem sempre os direitos fundamentais têm sido respeitados.

O direito de obrigações e de família, se bem compreendidos em sua estrutura, também podem ser...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797909/a-estrutura-normativa-do-direito-de-familia-parte-i-direitos-fundamentais-e-direito-de-familia-manual-de-direito-civil-familia-ed-2013