Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

O Contexto Sociojurídico da Família - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo II

O Contexto Sociojurídico da Família

1. Proteção jurídica e política da família

1.1 Estrutura constitucional de família. Prática jurídica

De acordo com a Constituição Federal de 1988, a família se estrutura pelo casamento civil, mas o Estado se obriga a respeitar a formação familiar gerada pela união de fato entre homem e mulher, ou, ainda, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, §§ 1.º a 4.º, da CF/1988), evidenciando que o Estado está obrigado, politicamente – no sentido puro da palavra – a proteger todas as pessoas, no que toca à conservação do mínimo de estabilidade de suas relações, conforme se vê de todo o Capítulo VII, Título VIII, da Carta da Republica, dissociando o desvelo que devota à família de eventual formalidade anterior à sua constituição, porém exortando o legislador a facilitar a conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3.º, in fine, da CF/1988).

Insta acrescentar, também, como dissemos no capítulo anterior, que a jurisprudência do STF tem admitido o casamento de pessoas do mesmo sexo e o Conselho Nacional de Justiça exorta os cartórios de registro civil de pessoas naturais a realizar o casamento de pessoas do mesmo sexo, que se apresentarem com interesse na celebração.

Como a família é o espaço vital de alargamento das esferas das pessoas e de fomento da dignidade de cada qual de seus membros e é a primeira das instituições que, com o homem e por meio do homem, provoca a ocorrência de fatos jurídicos, o sistema de Direito de Família compõe como parte o todo do direito privado.

Na proteção da família está a proteção de bem comum, naquilo que o bem revela seu mais caro aspecto, pois pertinente à primeira experiência jurídica do homem: a de filho no seio de uma família.

Disso devem ser tiradas três consequências imediatas, de ordem prática jurídica.

A primeira, alusiva ao fato de que o Direito de Família não pode ser excluído do conjunto todo do direito privado, onde se concentram os fenômenos jurídicos da vida privada.

Depois, a consequência segunda, agora de ordem pública, que decorre dessa primeira, é a aquela que inspira o entendimento de que o Estado – como foro do exercício do Poder Público – deva se curvar e respeitar a vida humana em todas as suas manifestações e, por isso, deve especial proteção à família.

A terceira consequência, já referida neste trabalho, no Capítulo I, item 1, de que, para bem proteger a família, a Constituição Federal faz uma opção institucional pelo casamento civil, que é um instituto de Direito Civil.

Vamos à análise da primeira questão: visto que o Direito de Família compõe o todo do direito privado, sua lógica envolve inteiramente todas as situações jurídicas de família de forma absolutamente compatível com todas as outras manifestações de liberdade privada.

1.2 Patrimônio de família

Faz parte desse apelo científico que o estudioso do Direito de Família considere as nefastas consequências que a tolerância da jurisprudência com práticas absolutamente atentatórias contra o patrimônio privado das pessoas tem acarretado à família.

Submetidas à cogência de contratos firmados sob a falsa invocação do Princípio pacta sunt servanda, em casos de absoluta inaplicabilidade desse princípio, pois que, para sua correta aplicação, haveria necessidade de liberdade e de igualdade contratual efetivas, que, na maioria dos casos não se revelam nesses negócios, as pessoas e suas famílias têm experimentados momentos de grande insegurança jurídica.

Essas práticas podem ocasionar perdas para a vida familiar da pessoa, para a estrutura de sua patrimonialidade familiar e para o sustento e a segurança das famílias, tornando letra morta para a grande maioria da população todas as regras de Direito de Família. Muitas dessas falaciosas argumentações, empregadas principalmente, como já dissemos, na prática do sistema de contratos e obrigações, desconhecem o mal social que elas ensejam, principalmente na vida pessoal e familiar dos cidadãos.

1.3 Direito privado e eficácia de segurança de relações de família

Apenas para dar realce prático a esse ponto, vamos apontar quatro situações cotidianas na jurisprudência brasileira, conhecidas de todos, que evidenciam com clareza aquilo que está aqui sendo dito e demonstram que algo está errado na aplicação do direito privado e que o erro não é exatamente do legislador, mas é da mentalidade do aplicador da norma de direito.

a) Impõe-se analisar o caos que impera, em matéria de análise econômica dos contratos, principalmente de contratos chamados de compra e venda da casa própria. Como pode a interpretação jurisprudencial e a doutrina terem permitido que a economia tivesse conseguido, praticamente, desmontar a estrutura jurídica que se formou em torno do ideário desse negócio e ter permitido que prestações desproporcionais pudessem ter gerado, como geraram, a absoluta anarquia e insegurança desse negócio jurídico, com as consequências conhecidas de todos, entre elas, a perda da morada de famílias que não suportaram a realidade dessa experiência nefasta?

b) Cumpre analisar, ao ensejo da vigência da lei denominada de proteção do bem de família, a absoluta insensatez da inserção posterior de artigo na lei de locações, para permitir a excussão do único bem de moradia do fiador de contratos de locação, desconhecendo-se por completo regras básicas de sistema, de natureza jurídica de negócio benéfico. Como pode o devedor principal viver situação jurídica mais privilegiada do que a do devedor acessório, ainda mais no contexto de uma hermenêutica que mais privilegia o cumprimento de um contrato pífio do que o resguardo da segurança pessoal e familiar do devedor?

c) Ponha-se para análise uma questão de política judiciária e de aplicação de direito de obrigações. Como pode o nosso sistema jurídico conviver com uma legião de pais que não pagam alimentos a seus filhos? Como pode, num critério de política pública de elaboração da lei, ver-se com tanta frequência a ameaça e o cumprimento de prisões por dívidas civis e a população não ter igual respeito pela prisão por alimentos, a única que se justifica perante o sistema, em face da importância do ato cuja realização se impõe como inexorável?

d) Como pode a sistemática de regramentos administrativos e de resoluções de organismos como o Banco Central, por exemplo, cumprir papel de coercibilidade ainda maior do que a da Constituição Federal e o do Código Civil, a ponto de cálculos e tabelas econômicas comprometerem a higidez da proporcionalidade de vínculos obrigacionais, muito deles celebrados pela forma de adesão e tendo por objeto bens de interesse imediato de sobrevivência da pessoa e de sua família?

1.4 Políticas públicas e família

É por isso, e por muito mais, que é necessário compreender melhor o direito privado como um sistema unitário, lógico e ético, inspirado por valores, que engloba – não exclui – o Direito de Família.

A segunda consequência aludida tem relação com a atividade e o exercício das políticas públicas de proteção à família.

É o outro verso da medalha, da inter-relação com a teleologia do direito público.

A possibilidade de os membros das famílias disporem sobre o planejamento familiar de seu núcleo é uma das manifestações mais caras desse limite constitucional que o próprio poder do Estado se impõe.

O comando constitucional, nesse particular, tem duas vertentes.

A primeira é a de garantir a forma como o cidadão fará cessar qualquer ataque à sua vida privada, postulando em juízo contra o Estado, prevenindo o indivíduo contra as ingerências arbitrárias dos poderes públicos. A outra é a de dotar o cidadão de recursos legais para postular o direito de ter acesso a todas as formas pelas quais esse direito fundamental possa ser viabilizado, inclusive pelo serviço de saúde a ser prestado pelo Estado, para esses fins próprios.

O homem tem direito aos seus segredos.

Essa é a dimensão natural da disposição constitucional que protege a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, sujeitos de direito (art. 5.º, X, da CF/1988). Como decorrência natural da proteção jurídica às potencialidades vegetativa, intelectiva e sensitiva, próprias da natureza humana, o sistema constitucional (art. 226, § 7.º, da CF/1988) e o sistema de Direito Privado (art. 1.513 do CC/2002 e Lei 9.263/1996) resguardam a liberdade de constituição de família e geração de prole, proibindo ingerências do Estado ou de outros organismos.

1.5 Planejamento familiar

O tema planejamento familiar – imbricado com a questão da proteção político-jurídica da família – suscita uma série de questionamentos, que também devem ser vistos sob o aspecto do bem, portanto, sob o aspecto ético: (a) uns relacionados com o direito fundamental das pessoas de não serem alvos de manobras políticas, de controle populacional, por parte de organismos públicos ou privados; (b) outros, relacionados com o direito que as pessoas têm de procriar (ainda que por meio artificial e/ou em ambientes em que ainda não se vê uma comunidade familiar já formada?); (c) outros, ainda, ligados ao fato de que muitos desejam não ter os filhos que naturalmente lhes adviriam, caso não fossem – como pretendem ser – esterilizados e, por essa razão, reivindicam do Estado a prestação de serviços que possa lhes oferecer a possibilidade de ter acesso, gratuito, aos serviços de educação familiar, ou, até mesmo, de esterilização voluntária, tema de grande debate ético.

Além disso, as políticas públicas de fomento à saúde, educação (inclusive ao atendimento das crianças em idade pré-escolar) e segurança, estão umbilicalmente ligadas aos deveres do Estado para com a família.

1.6 Casamento civil: instituição

Por fim, com a formação da família pelo casamento civil (art. 1.565 e parágrafos do CC/2002 ), homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Em virtude de pôr em prática tal vivência humana, o casamento civil é uma instituição. Não é apenas um “contrato” que funda uma construção sociológica casual e que resolve o problema do surgimento de uma vida como uma “obra fortuita”, mas é uma armadura de proteção jurídica à expectativa existencial (humana e transcendental) de toda nova vida humana.

Por consequência disso, podem os cônjuges dispor sobre o planejamento familiar, pois, pelo princípio da legalidade e do respeito à liberdade de cada qual, a formação da família e a procriação são temas que se colocam adiante de qualquer consideração política.

1.7 Ensino religioso

Um último tema, alusivo ao perfil da família na Constituição Federal, reclama uma advertência sobre a compreensão do que se entende por ensino religioso em escolas de ensino fundamental.

Debate-se, no Brasil, sobre o que significa o comando do art. 19, I, da CF/1988, que proíbe o poder público de estabelecer cultos religiosos e de manter com eles relações de dependência ou aliança, quando, em outro momento, a mesma Carta (art. 210 da CF/1988), prevê o ensino religioso nas escolas públicas de ensino fundamental.

Haveria proibição de ensino religioso de caráter confessional?

Parece-nos que nas escolas públicas o tema ensino religioso deve ser abordado, exclusivamente, pelas disciplinas histórico-antropológicas, e o conteúdo das aulas deve ser do conhecimento dos pais, que têm direito de vetar o acesso dos filhos a aulas de ensino religioso e vê-las substituídas por outra atividade.

Nas escolas particulares confessionais, os pais devem ter conhecimento do conteúdo da disciplina que se vai ensinar aos alunos, podendo autorizar, ou não, a frequência dessas aulas pelos filhos, que devem ter acesso à outra atividade, caso os pais entendam não ser conveniente o ensino religioso para a orientação educacional de seus filhos, ainda que compatível com a religião que professam, ressalvado o direito correlato da escola privada de justificar – por motivo relevante – a inconveniência da permanência da criança ou do adolescente no ambiente escolar. A liberdade religiosa implica o direito de professar qualquer religião ou nenhuma e, também, de ter direito de transmitir os valores religiosos que se quer, da forma como se quer, aos filhos.

2. Família, entidade familiar e institucionalização: casamento, união de fato e família monoparental

2.1 Sentidos do termo família

Em duas grandes vertentes, a sociologia jurídica reconhece sentido à expressão família: (a) como referente a um organismo estruturado para que o homem vivencie sua experiência de família; (b) como o conjunto das pessoas que a compõe.

No primeiro sentido, o termo aparece na Constituição Federal, quando a família é considerada como a base da sociedade (art. 226, caput, da CF/1988).

O segundo sentido vê-se considerado quando ela é definida como a reunião de seres humanos sujeitos a regras especiais, de conformidade com as relações ou dependências naturais ou sociais (Ferreira Coelho. Código Civil, vol. XII, n. 3, p. 28). Nessa acepção, o organismo protegido pelo Direito pode ser formado por pessoas que têm relação de descendência ou ascendência entre si, bem como o conjunto de pessoas relacionadas a um casal ou a alguém por laços de parentesco civil, de consanguinidade ou, ainda, por outra origem (art. 1.593 do CC/2002 ).

A doutrina, analisando os fenômenos de Direito de Família, encontra uma grande variedade de experiência de vida familiar. A todas busca qualificar, por uma peculiaridade que apresente.

Família compreende as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união, “as que descendem de um tronco ancestral comum e as vinculadas por adoção. Em sentido restritivo, correspondendo ao que os romanos dominavam domus, a família compreende apenas os cônjuges e os filhos” (Eduardo Espínola. A família no Direito Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Gazeta Judiciária, 1954. n. 1, p. 7-8).

2.2 Doutrina social da Igreja e família

Nos documentos da Igreja, especificamente na encíclica Rerum Novarum de Leão XIII, família é um lugar onde “a liberdade humana cresce de valor, se a considerarmos no resguardo do consórcio doméstico” e filii sunt aliquid patris. Nesse sentido, fala-se de berço originante da vida, um ambiente onde a prole pode ser mantida, onde o direito individual é garantido, onde se realiza plenamente uma sociedade verdadeira, anterior à sociedade civil. Onde a vida tem condições de medrar, onde o homem pode ter a continuação de sua pessoa, onde o homem pode fazer frente honestamente às necessidades da vida, onde os bens amealhados possam ser transmitidos, onde a vida pode fenecer em paz.

No catecismo da Igreja católica, família é a comunidade conjugal que tem funções próprias, reveladas, pontualmente, pelas formas de: transmissão da fé de geração para geração; relações pessoais; relações patrimoniais; aliança e consentimento dos esposos; autoridade, responsabilidade; respeito filial; harmonia. Nesse sentido, as expressões: comunidade privilegiada; célula originária da vida social; igreja doméstica.

2.3 Família: sujeito de direito?

À família incumbem responsabilidades (aqui há uma certa personalização): defender a moralidade pública; favorecer a prosperidade dos lares; prover as necessidades físicas e espirituais dos filhos; responsabilidade pela própria vida (respeito à saúde); respeito à pessoa; salvaguarda da paz.

A Constituição Federal faz uma clara opção cultural pelo casamento civil, embora não lhe atribua a virtude de ser o único fato jurídico a partir de cuja ocorrência os vínculos jurídicos de Direito de Família procedem. Mas é importante destacar que a família é vista, também, como um regime de relações sociais institucionalizadas, que são sancionadas pelo Direito. Deste modo, ocorre o estabelecimento de vínculos jurídicos interdependentes e recíprocos, que em seu conjunto integram tradicionalmente o Direito Civil e dão fisionomia à Família como categoria jurídica (Eduardo A. Zannoni. Derecho civil – Derecho de família. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998. t. I, p. 17, § 5).

2.4 União estável: previsão constitucional

No Brasil, com o reconhecimento, pelo constituinte de 1988, das uniões estáveis como entidades familiares e, considerando que o novo sistema de Direito Civil reconhece essa nova categoria jurídica de núcleo familiar (não tão institucionalizada e por isso mesmo menos segura para os que se valem desse mecanismo para formar família), pode-se afirmar que há muitas situações jurídicas de Direito de Família nascidas de outros fatos que não o casamento.

De qualquer maneira, não se pode desconsiderar que o casamento “confere aos cônjuges o estado civil de casados, ‘fator de identificação na sociedade’, atraindo uma série de efeitos próprios deste status, qualidade jurídica que, à evidência, não pode ser atribuída a ninguém que não seja casado” (Tepedino. Temas de direito civil, p. 408).

União estável é termo usado pelo art. 226, § 3.º, da CF/1988, que serve para conceituar a união de fato entre homem e mulher, para a constituição de família. É uma das espécies de entidade familiar, a que o constituinte se referiu, no novo sistema. É a comunidade similar ao casamento; segundo definição dada pela Corte Constitucional Federal da Alemanha é: “a comunidade de responsabilidade entre um homem e uma mulher que não permite a existência paralela de nenhuma outra comunidade similar. Caracteriza-se por uma relação íntima entre as partes e pressupõe que cada um se responsabilize pelo outro em situações de necessidade e adversidade da vida” (Thomas Rauscher. Familienrecht. 2. ed. Heildelberg: C. F. Müller Verlag, 2008. n. 727, p. 605).

Em recente decisão, o STF reconheceu que a união estável aludida na Constituição Federal pode ter como sujeitos pessoas do mesmo sexo, interpretando, diferentemente de seu texto, a regra restritiva contida no art. 226, § 3.º, da CF/1988. O STF entendeu dever dizer o que o Poder Constituinte não negou às pessoas do mesmo sexo: uma institucionalização capaz de dar segurança jurídica ao seu convívio.

A lei qualifica a espécie de convivência que autoriza o reconhecimento da existência de união estável (ou seja, união de fato) entre conviventes, ou companheiros.

2.5 Requisitos para o reconhecimento de união estável

O primeiro requisito é a publicidade dessa convivência. Isto pressupõe que os companheiros permitam que se torne conhecida de toda a gente a circunstância de que vivem como pares, e que essa convivência se destina ao fim de constituir família. A fama do casal é de que são companheiros e isso há de ser notório, de todos conhecido. Por isso, não se considera pública a convivência equívoca, de que não se possa tirar a consequência da fama do casal. Ou seja: os atos por meio dos quais a convivência se manifesta não hão de ser ocultos, secretos, clandestinos.

A continuidade se verifica pela ausência de interrupção da convivência. Ou seja, os companheiros permanecem em convívio direcionado ao fim de constituir família, sendo fácil identificar a atualidade da união e sua estabilidade. Duradoura é a convivência que não é efêmera, ocasional ou transitória.

A finalidade da convivência não é qualquer uma. É a que se qualifica pela disposição (pelo ânimo) de constituir família, de maneira duradoura, ou seja, de se prestar à mútua assistência, moral e material, um do outro, aos cuidados com a prole (prole comum e prole – principalmente os filhos menores – do outro), às exigências de lealdade ou de fidelidade entre os companheiros, à preservação da dignidade pessoal um do outro, dos filhos e daqueles que estão sob a dependência do par, à constituição e à preservação de patrimônio, comum e de cada qual, para favorecimento do bem viver da comunidade familiar e para garantia das vicissitudes da vida dos companheiros, seus filhos e dependentes. Enfim: é a convivência que se destina à formação de um lar, para o desfrute dos bons momentos e para a repartição das dificuldades. O gozo dos bons momentos da convivência, sem a correspectiva partilha das dificuldades do dia a dia, não é união estável, como decidiu o TJRS, EI 70006182166, 4.º Grupo de Câmaras, j. 08.08.2003, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, DJRS 07.11.2003.

2.6 União estável putativa

A doutrina tem admitido a chamada união estável putativa, quando um dos envolvidos estiver de boa-fé e desconhecer (ignorar) a (s) circunstância (s) que impede (m) a caracterização da união estável. Neste caso, por analogia ao art. 1.561 do CC/2002 , seriam gerados, em favor do envolvido...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797910/o-contexto-sociojuridico-da-familia-parte-i-direitos-fundamentais-e-direito-de-familia-manual-de-direito-civil-familia-ed-2013