Manual de Direito Civil: Família

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O Direito Privado, a Ordem Pública e os Princípios de Direito de Família

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Capítulo III

O Direito Privado, a Ordem Pública e os Princípios de Direito de Família

1. Princípios de Direito Privado, liberdade privada e as cláusulas gerais do sistema de direito privado: vetores de confirmação do princípio da legalidade

A doutrina por vezes se utiliza da expressão princípios constitucionais do direito privado para se referir a determinados valores ou a determinados princípios, que foram adotados pela CF/1988 e se referem especificamente a temas que são próprios do direito privado, quer da tradicional prática disciplinar do direito privado (família, sucessões, obrigações, contratos, coisas), quer dos temas relacionados com o chamado direito de empresa, cujas regras fundamentais estão hoje inseridas nos arts. 966 a 1.195 do CC/2002 .

Tratar desse tema, princípios constitucionais do direito privado, é versar sobre a presença da principiologia do direito constitucional na formação estrutural do Direito Privado.

É cuidar da eficácia civil dos direitos fundamentais.

Miguel Reale realça esses valores (Reale. Visão geral do novo Código Civil, p. 12), dizendo que o CC/2002 foi elaborado para atualizar o Direito Privado, naquilo em que a experiência jurídica já está consolidada pela ciência, e para torná-lo compatível com a evolução da sociedade contemporânea, agregando ao novo sistema jurídico as conquistas mais significativas e atuais da ciência do direito. Para isso, o CC/2002 – como sistema jurídico – adotou valores considerados essenciais para se atingir essa atualização normativa, compatível com os anseios da sociedade contemporânea. Esses valores são: a eticidade, a socialidade, a operabilidade.

1.1 Eticidade

A eticidade do CC/2002 se opõe ao formalismo jurídico do CC/1916 .

É natural que se pergunte sobre o significado dessa afirmação. O CC/1916 foi elaborado com base em técnica hoje superada, porque não se mostrava eficiente para tornar a experiência jurídica permeada por todos os valores éticos necessários à realização do bem comum. Ou seja: o CC/1916 era voltado para determinações de caráter estritamente jurídico e o CC/2002 tem forte inspiração ética, e abre espaço para valores como: probidade, boa-fé, correção.

Veja-se, por exemplo, uma hipótese de situação jurídica vivida pelas pessoas à luz do sistema de direito de família do CC/1916 : se uma determinada pessoa casada tivesse um filho fora do casamento, ou seja, tivesse um filho com outra pessoa que não o seu cônjuge, essa criança nascida não tinha os direitos iguais aos do filho nascido do relacionamento entre os cônjuges. Eram denominados filhos naturais, ilegítimos, adulterinos, espúrios, incestuosos, e assim por diante, submetidos a toda a sorte de discriminação.

Quando adveio a CF/1988, que revolucionou o sistema político e jurídico da nação, ainda não tínhamos o CC/2002 . O legislador constitucional quis, entretanto, efetivamente, mudar específica e pontualmente esse estado de coisas que atentava contra a eticidade nas relações da vida jurídica e resolveu a questão prescrevendo da seguinte maneira: “Art. 227. (...) § 6.º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Este é exemplo típico de um fenômeno jurídico que era tratado à luz de um tecnicismo estéril e de um excessivo rigorismo conceitual pelo CC/1916 e que não atendia ao valor ético da dignidade humana, traduzido – no nosso exemplo – na identidade familiar a que todo homem tem direito, como direito fundamental, inerente à sua natureza humana.

Com isso, o legislador constitucional, inspirado por um valor (a dignidade humana) e a partir do próprio texto da CF/1988, fez permear o princípio da igualdade de todos perante a lei também no meio da estrutura do direito de família (do CC/1916 ), cuja técnica era impermeável a este valor de eticidade, nas hipóteses conflitantes com seu rígido formalismo técnico-jurídico, que moldava a estrutura jurídica da família, a partir e tão somente do instituto do casamento civil.

1.2 Princípios concretizantes

Os princípios não são regras gerais que podem ser invocadas, imediatamente, em situações muito genéricas, para solução de algum caso particular. Os princípios, para cumprirem o seu papel, precisam ser, antes, concretizados, em vários graus (Larenz. Metodologia da ciência do direito, p. 674).

Por isso, aspectos metajurídicos e históricos da fenomenologia jurídica despertam também o interesse de análise do Direito e, no âmbito das relações de direito privado, predispõem seus tradicionais elementos (sujeitos-bens-atos) a outro enfrentamento, todo ele cercado de categorias que podemos denominar, com Giorgio Oppo, de valores, princípios, cláusulas gerais e padrões que interferem na avaliação jurídica do intérprete.

Para Oppo, as categorias (valores, princípios, cláusulas gerais e padrões) contém uma ligação funcional entre elas e, também, uma hierárquica instrumentalidade entre si. Essa ligação funcional pode ser vista da seguinte maneira: os valores funcionam como idealidades civis que inspiram a ordem jurídica; os princípios são a assunção em forma de preceitos desses valores; as cláusulas gerais são a identificação de critérios preliminares de conduta; os padrões valorativos são a medida social da aplicação daqueles critérios (Giorgio Oppo. Sui principi generali del diritto privato, p. 475).

Os princípios gerais fundamentais, no plano da experiência teórica aparecem, por vezes, extraídos do ordenamento jurídico. Embora seja verdadeiro que eles compõem mesmo o ordenamento jurídico do Estado, eles não são provenientes dessa estrutura, mas antecedentes dela, impondo-se e sobrepondo-se a ela. Corre-se o risco de haver infiltração de ideologia do juiz nas decisões em que a interpretação da lei se subordine a princípios, mas isso encontra controle e limite nas pretensões ideais buscadas pela consciência civil e política, por meio do que se realiza a ligação dos princípios constitucionais com as cláusulas gerais (Giorgio Oppo. Op. cit., p. 476-477).

1.3 A vida humana

Poderíamos ilustrar essa concatenação de categorias partindo do valor fundamental da ciência jurídica que é o respeito pela Vida humana.

Porque é este o ponto central de todas as preocupações jurídicas, esse valor inspira um princípio fundamental que é o da dignidade do ser humano.

Esse princípio penetra a ideia de pessoa natural e, por conseguinte, a ideia de sujeito, senhor dos atos jurídicos. Torna-se, por isso, um princípio de Direito Privado. Isto inspira, por exemplo, a conduta de quem realiza atos e negócios jurídicos e, por conseguinte, dita condutas que estabelecem cláusulas gerais. Nesse passo, poderíamos, por exemplo, dizer que o princípio da dignidade humana inspira a cláusula geral de que os contratos devem atender sua função social. Com isso, fixam-se critérios gerais de conduta de que o sujeito não pode se afastar, por mais livre que seja, e de que a ciência jurídica não se pode esquecer.

Os princípios constitucionais apresentam interesse para o Direito Privado, ainda que sua estrutura respeite a raiz mesma da sociedade e do Estado, também, quando sua incidência reflete-se sobre a articulação elementar do Direito Privado, sujeito-ato-bem (Giorgio Oppo. Op. cit., p. 477). São esses os mais importantes aspectos dessa incidência:

a) inviolabilidade dos direitos humanos (proteção da liberdade e dignidade do homem);

b) princípio da solidariedade (política, social, econômica e familiar);

c) princípio da igualdade.

Numa outra abordagem (Cordeiro. Teoria geral do direito civil. 2. ed. vol. 1, p. 321-322), a eficácia civil dos direitos fundamentais pode ser analisada de duas maneiras:

1) pela penetração dogmática direta (passagem imediata dos textos constitucionais às decisões civis), ou indireta, pela concretização de conceitos indeterminados (conceitos tornados precisos para aplicação a determinados casos concretos);

2) por seu alcance material, na …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797911/o-direito-privado-a-ordem-publica-e-os-principios-de-direito-de-familia-parte-i-direitos-fundamentais-e-direito-de-familia-manual-de-direito-civil-familia