Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Direito Internacional Privado - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família

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Capítulo IV

Direito Internacional Privado

1. Nova nomenclatura da lei de introdução às normas do direito brasileiro e sua atualidade

1.1 Nova nomenclatura da Lei de Introdução

O Dec.-lei 4.657/1942, que sempre foi conhecido com o sugestivo nome de Lei de Introdução ao Código Civil, agora se chama Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. A Lei 12.376/2010 operou a alteração da ementa do Dec.-lei 4.657/1942, renomeando-o.

O legislador brasileiro percebeu que a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) não trata de fazer a introdução ao Código Civil, mas dispõe sobre aspectos gerais de aplicabilidade das normas jurídicas (Mafra, Vieira, Costa, Milagres. A LICC e o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 31), fato que justificou a alteração de sua nomenclatura, ainda que há tanto tempo fosse ela conhecida como LICC (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e ainda que outros países, como é o caso da Alemanha, tradicionalmente denomine o seu diploma semelhante de Lei de Introdução ao Código Civil (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch – EGBGB).

De qualquer maneira, a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) encaminha a aplicação das disposições legislativas nacionais e, principalmente, do Código Civil, no contexto do Direito Privado Nacional e Internacional (arts. 7.º ao 17 da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), servindo-se como mecanismo facilitador da interpretação e da eficácia das leis no tempo e no espaço, dentro do território nacional, bem como servindo-se de mecanismo de compreensão do fenômeno da extraterritorialidade da lei e, por conseguinte, de abertura para a aplicabilidade das normas de Direito Internacional Privado para situação de interesse de nacionais e estrangeiros.

1.2 Extraterritorialidade

Para Serpa Lopes (Serpa Lopes. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, vol. I, n. 155, p. 389), foi o fenômeno da extraterritorialidade da lei que fomentou a formação do Direito Internacional Privado.

Seja para resolver conflitos de leis internacionais, seja para o resguardo dos interesses e direitos dos estrangeiros, seja para regular como devam ser considerados os direitos adquiridos e sua eficácia, o certo é que o Direito Internacional Privado é mecanismo disciplinar fundamental para a proteção de interesses e direitos subjetivos de cidadãos nacionais e estrangeiros, no confronto das questões de Direito Privado, que se apresentam em virtude de seu estado político, individual e familiar, dentro ou fora do espaço de seu território nacional.

As fontes nacionais do Direito Internacional Privado são, principalmente, a Constituição Federal, a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), o Código de Processo Civil e os tratados internacionais de que o Brasil tenha sido signatário (art. 84, VIII, da CF/1988) e que ingressaram no direito positivo interno brasileiro por decreto legislativo (art. 49, I, da CF/1988), colocado em vigência por decreto do Presidente da República (art. 84, IV, da CF/1988).

1.3 Comandos normativos de Direito Internacional Privado. LINDB

Os comandos normativos sobre Direito Internacional Privado existentes na Constituição Federal são, principalmente, os seguintes: art. 12.nacionalidade); arts. 5.º, §§ 2.º, 3.º e 4.º, 49, I e 84, VIII, da CF/1988 (tratados internacionais); art. 102, III, b, da CF/1988 (recurso extraordinário contra decisão que declara a inconstitucionalidade de tratado internacional); art. 105, i, i, da CF/1988 (competência do STJ para homologar sentença estrangeira e conceder exequatur às cartas rogatórias estrangeiras); art. 105, III, a, da CF/1988 (recurso especial contra acórdão que nega vigência a tratado internacional); art. 109, III, da CF/1988 (competência de juiz federal para julgar causa fundada em tratado ou contrato internacional celebrado pela União com país estrangeiro ou organismo internacional). A LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) trata do Direito Internacional Privado em seus arts. 7.º ao 17. No Código de Processo Civil há normas que interessam ao Direito Internacional Privado: arts. 88-90 do CPC (jurisdição internacional), arts. 200-204 do CPC e arts. 210-212 (cartas rogatórias); arts. 483-484 do CPC (homologação de sentença estrangeira).

1.4 Direito internacional e leis extravagantes

Na legislação extravagante há também normas de Direito Internacional Privado como, por exemplo, no art. 7.º, caput, do CDC.

Muito importantes como fonte do Direito Internacional Privado são a doutrina e a jurisprudência, nacional e estrangeira, existentes sobre a matéria. Na doutrina, existem normas, estudos, contratos-tipo laborados pela Uncitral, Unidroit e outros organismos internacionais, que podem ser utilizados na solução das controvérsias internacionais.

Especificamente, a temática do Direito Internacional Privado, como se observou, desafia o fenômeno da extraterritorialidade da lei e a incidência do princípio da proximidade da lei e, por conseguinte, desafia a pergunta sobre qual a lei mais adequada para incidir sobre determinado fenômeno jurídico: (a) a lei do domicílio dos interessados – lex domicilii; (b) a lei do estado político do interessado – lex patriae; (c) a lei do lugar do contrato – lex loci contractus; (d) a lei do local da coisa – lex rei sitae; (e) a lei do lugar onde o ato foi praticado – locus regit actum.

Consiste o princípio da proximidade da lei, do direito internacional, na inspiração axiológica do critério para identificar e decidir-se acerca da melhor lei para a solução da questão posta, pois, para cada situação há um sistema legal que é o mais próximo, uma lei que é boa e justa para dirimir o conflito entre as partes (Jacob Dolinger. Direito Internacional Privado – O princípio da proximidade e o futuro da humanidade. Revista de Direito Administrativo. n. 235. p. 145-146. Rio de Janeiro: Renovar, 2004).

2. Territorialidade e irretroatividade da lei

2.1 Lugar de origem da obrigação

O art. 8.º da LINDB estabelece como lei regente a do país em que as obrigações se constituíram, aplicando para tanto a lei do lugar da celebração do contrato (locus regit actum) ou, nas obrigações decorrentes de ato ilícito, do lugar em que o ato ilícito foi cometido (locus delictii commissii).

Quando o país onde o contrato foi celebrado for diferente daquele em que ele tiver que ser executado, a lei aplicável é a deste último (art. 9.º, § 1.º, da LINDB). Em questões pré-contratuais, deve-se aplicar a lei mais apropriada ao contrato (Henri Batiffol. La loi appropriée au contrat. In: Berthold Goldman. Le droit des relations économiques internationales (Études offertes à Berthold Goldman). Paris: Litec, 1982. p. 1-13).

Como sede da obrigação, em contratos de execução diferida e transferida, totalmente, para outra nação, pode-se considerar, em homenagem aos princípios e regras expostos no comentário anterior, o locus executionis ou lex locus solutionis (Espínola e Espínola. Lei de Introdução ao Código Civil. vol. 2, p. 555), sendo um dos casos em que se excepciona, a nosso ver, justa e coerentemente, o princípio locus regit actum, que serve para a constituição de obrigações, não para seus efeitos, vale dizer, serve para o plano da validade, não para o da eficácia.

É justamente a lex locus executionis, quando diversa da lex loci contractus – aplicação do princípio reitor do tempus regit actum –, que deve ser aplicada em casos de desmembramento entre local de formação e local de cumprimento dos contratos. Aliás, esta doutrina é de tradição no Direito Internacional Privado (Régine Genin-Meric. La maxime locus regit actum: nature et fondement. Paris: LGDJ, 1976. p. 39).

As prescrições dos arts. 8.º e 9.º da LINDB são de ordem pública e, portanto, não podem ser afastadas pela vontade das partes (Neste sentido: Nádia de Araujo. Contratos internacionais e consumidores nas Américas e no Mercosul: análise da proposta brasileira para uma Convenção Interamericana na Cidip-VII. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, Ed. RT, 2005. vol. 7, p. 21; Maristela Basso. A autonomia da vontade nos contratos internacionais do comércio. In: Luiz Olavo Baptista, Hermes Marcelo Huck e Paulo Borba Casella (coords.). Direito e comércio internacional – Tendências e perspectivas – Estudos em Homenagem a Irineu Strenger. São Paulo: Ed. LTr, 1994, p. 48).

O juiz ou árbitro brasileiro não pode aplicar a lei estrangeira, mesmo que expressamente incidente sobre o caso, quando essa mesma lei ferir a ordem pública brasileira.

2.2 Lei estrangeira e ordem pública

Nem a lei estrangeira, nem a vontade das partes, podem prevalecer sobre a ordem pública. A antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que vigorou no Brasil até o advento da vigente LINDB, estabelecia, na primeira parte de seu art. 13, a autonomia privada como princípio dominante (Oscar Tenório. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942). 2. ed. aument. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. n. 609, p. 327). Por isso podiam escolher a lei que se aplicaria ao contrato. Caso não a estipulassem, subordinavam-se à lei do lugar em que a obrigação tivesse sido contraída.

Quanto ao princípio da irretroatividade da lei, vê-se que está consagrado entre nós pelas disposições da art. 5.º, XXXVI, da CF/1988 e do art. 6.º, caput, da LINDB (“efeito imediato”), razão pela qual ficam asseguradas a sobrevivência e a ultratividade da lei antiga.

Por esse princípio, a lei nova não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada. Contudo, a cláusula da irretroatividade da lei nova convive com outro preceito de direito intertemporal, que é o da eficácia imediata da lei nova.

Apenas nos casos específicos de admissão, pelo sistema, de hipótese excepcional de retroatividade da lei, ocorre de a lei nova operar efeitos no passado, como, por exemplo, no caso da...

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6 de Dezembro de 2021
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