Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Direitos Fundamentais e Direitos de Família - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família

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Capítulo VI

Direitos Fundamentais e Direitos de Família

1. Direito fundamental de família

1.1 Posições atribuídas pela CF/1988

A expressão direitos fundamentais é utilizada para designar posições jurídicas atribuídas às pessoas pela Constituição. É decisivo para sua conceituação que não se perca o critério pelo qual se dá sua classificação, que é ligado à fonte de sua atribuição: a Constituição Federal, a organização normativa, a expressão positiva mais importante do sistema jurídico.

Norberto Bobbio questiona a terminologia não admitindo ser possível existir um fundamento absoluto dos direitos do homem. Para ele, de tanto se elaborar razões e argumentos em busca do fundamento absoluto, encontra-se, de fato, a ilusão de que se encontrou o fundamento irresistível, eis que a natureza do homem se mostrou muito frágil como fundamento absoluto de direitos irresistíveis (Norberto Bobbio. A era dos direitos, p. 15).

Por isso que o pensador italiano, ao afastar a possibilidade de encontrar o fundamento de valores na natureza humana, afasta também a afirmação de que seriam frutos de verdades evidentes, porque, também, ao considerar o dado histórico sobre quais valores seriam evidentes, se depara com a mudança de critérios, no decorrer da história. Por isso aceita o fundamento de valores apoiados num consenso, de que a Declaração Universal dos Direitos do Homem é sua melhor expressão (Bobbio. Op. cit., p. 27), reconhecendo, de certa forma, algo que é fruto do que já se entendeu como sendo o estágio atual da consciência coletiva da humanidade civilizada (A expressão é utilizada por A. Pillet, citado por François Geny, Science et technique em droit privé positif, p. 45, nota 2).

É a mesma ideia que nos é transmitida pela tradição cristã que concebe estar o ser humano ligado ao seu Criador e aos desejos do Pai, que inscreve no coração de todos os homens as regras e leis naturais, frutos do eco da voz de Deus (Bíblia Sagrada – Edição Ecumênica. Rio de Janeiro: Mirador, 1980. p. 131, Romanos 2, 15 e Walter Kasper. Die theologische Begründung der Menschenrecht, p. 100).

Parece-nos que a solução encontrada por Bobbio pode não ter raízes no mesmo raciocínio de Kelsen – quando afirma que é o conceito de natureza ideal que deriva de normas ideais, e não o contrário (Kelsen. O problema da Justiça, p. 81), – mas se contenta com conclusão lógica parecida. De qualquer maneira não podemos nos esquecer de que o direito não é extraído da regra, mas preexistente a ela [Paulo: Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat – C. M. Galisset, Corpus Juris Civilis. 12. ed. Paris: Rectores V. Renault et Consociati, 1888. Digesto 50, 17, 1] e de que os alicerces sobre os quais, necessariamente, se funda a produção cultural de um povo, de que as leis postas são apenas uma expressão, podem ter raízes em fatores diversos, mas, indubitavelmente, axiológicos.

1.2 Direitos fundamentais. Direitos originários. Direitos inatos

Os denominados direitos fundamentais têm papel de argumentação, capaz de fornecer consistência de decisões a outras realidades normativas e a outras esferas de interesse, contribuindo dessa forma para a concretização de conceitos indeterminados e para a proteção de determinadas figuras civis tradicionais (Cordeiro. Teoria geral do direito civil, p. 320 e 329).

Também não se misturam com os denominados direitos originários, cuja nomenclatura remonta ao jusnaturalismo, para significar os direitos inatos às pessoas, que se impunham ao Direito e ao Estado, dos quais era possível deduzir os restantes que, por dependerem de ulteriores vicissitudes, eram denominados de direitos adquiridos (Cordeiro. Op. cit., p. 179). Embora o termo direito originário não tenha razão para ser confundido com a terminologia direitos fundamentais, a Constituição Federal enumera como uma espécie de direito fundamental o que já foi adquirido e que não mais pode ser negado ao seu titular por disposição legal posterior.

Também não se confundiam com a nomenclatura direitos do homem, próprios de qualquer pessoa, onde quer que ela se encontre, tendo como critério identificador a titularidade exercida pelo sujeito do direito.

Diferentes, também, dos denominados direitos personalíssimos, assim designados os que são insusceptíveis de transmissão de um titular para outro, ou, ainda, dos denominados direitos pessoais, cuja característica fundamental é a de não ter natureza real.

Direitos fundamentais também não se confundem com os direitos de personalidade, que têm como critério identificador os objetos a que se ligam, relativos a bens pessoais juridicamente reconhecidos que estão contidos na natureza humana e no todo harmonioso de que o homem é composto.

1.3 Personalidade e direito de personalidade

Aliás, também, não se confunde o direito de personalidade com a personalidade.

Direito de personalidade é matéria que estuda os objetos de direito que se situam na natureza humana (no nosso está nos arts. 11 a 21 do CC/2002) e deveriam, por isso, se chamar direitos de humanidade e compor um livro próprio da parte especial do Código Civil. Personalidade é aquilo que faz com que alguém seja pessoa (art. 2.º do CC/2002) e é tema da teoria geral do direito privado. O fundamento constitucional dos direitos de personalidade é a dignidade da pessoa humana (Hans D. Jarass e Bodo Pieroth. Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. 9. ed. München: Beck, 2007, Comentário 25 ao art. 2.º GG – Grundgesetz, Lei Fundamental alemã, p. 63), que se constitui em fundamento da República Brasileira (art. 1.º, III, CF/1988).

Segundo o esquema proposto por Walter Moraes (Walter Moraes. Concepção tomista de pessoa – Um contributo para a teoria do direito da personalidade – RT 590/15), o direito de personalidade deveria vir tratado num livro próprio de direito civil, porque não é matéria de teoria geral para vir tratada, como fez o Código Civil, nos arts. 11 a 21. É inconveniente que a doutrina e o legislador usem do mesmo termo personalidade para se referir a temas tão distintos.

1.4 Direitos de humanidade e seus objetos

Seriam objetos dos chamados direitos de personalidade, que Walter Moraes denomina de direitos de humanidade, dentre tantos outros, os seguintes: (1) a essência da natureza humana, a vida e a liberdade; (2) as potências dessa mesma natureza, assim entendidas: (a) a potência vegetativa: forças naturais, crescimento, nutrição, procriação; (b) potência sensitiva: sensação, cognição sensitiva, senso comum, fantasia, estimação, memória; (c) potência locomotiva; (d) potência apetitiva: apetite sensitivo, concupiscível e irascível; (e) potência intelectiva: inteligência, vontade, liberdade, dignidade; (3) os atos. Dessa forma, poder-se-ia dizer que a pintura de um quadro é uma obra fruto da potência intelectiva do autor; que a condição de ser filho é decorrente da força natural da potência vegetativa; que a condição de ser pai é decorrência dessa mesma potência vegetativa que gera o ato de procriação; que a imagem e a fama de alguém são aspectos da autoestima, fruto da potência sensitiva; que o cadáver de um membro da família é algo que lhe interessa porque respeita à memória dos parentes do morto, frutos da potência sensitiva desses sujeitos.

Muitos exemplos podem ser dados de situações jurídicas criadas em torno de sujeitos que se interessam por objetos ligados à sua natureza humana e capazes justificar normas de proteção jurídica, como ocorre nas outras searas, em que se tem sob análise outros interesses e bens. Todas essas questões despertam o interesse para novas situações jurídicas, que desafiam um novo tempo de conhecimento do Direito.

Em resumo, o homem é sujeito de direitos e obrigações, mas não pode ser objeto de direitos. Os objetos dos denominados direitos básicos de personalidade são componentes da natureza humana e não da pessoa. O estudo relativo ao sujeito de direitos é matéria atinente à teoria geral do direito civil (art. 2.º e ss. do CC/2002). As questões atinentes ao chamado direito de personalidade dariam ensejo a especial tratativa civilística desses objetos de interesse jurídico, não apenas nos arts. 11 a 21 do CC/2002. Poderia ser dedicado livro a esses direitos de personalidade, na parte especial do Código Civil, pois os assim chamados direitos da personalidade se referem à humanidade e não à personalidade do ser.

De qualquer maneira, o importante é realçar que a expressão jurídica da pessoa não se limita a esse núcleo de bens pessoais juridicamente reconhecidos (direitos de personalidade) (Cordeiro. Op. cit., p. 314). Ela permeia todo o Direito privado e se identifica especialmente em certas figuras, como os direitos fundamentais, a responsabilidade patrimonial, a responsabilidade por danos morais e, específica e prioritariamente, a família.

Sendo o direito um sistema de paridade, não se revela como instrumento a serviço de quem tem o poder, mas como sistema de comunicação universal (Francesco D’Agostino. Diritto e giustizia. Milano: San Paolo, 2000. p. 128). Por isso, nenhuma forma de exclusão das pessoas pode ser tolerada e isso inspira a axiologia jurídica, cuja fonte primordial de valor é o homem.

2. A pessoa no seio da família

2.1 O “aqui” e o “agora” da Vida

A vida tem um lugar onde acontecer e um tempo para acontecer. O “aqui” e o “agora” da vida é a família.

A família é o lugar para a vivência da totalidade da humanidade de seus membros, em todos os momentos emblemáticos da vida: do conceber ao fenecer.

No Cap. I, n. 1, deste trabalho, dissemos que a primeira experiência humana (e, portanto, jurídica) acontece em família, porque o homem é, antes de tudo, ser familiar, ou seja, pessoa (filho) no seio de uma família e como tal sujeito da sacralidade da vida, vida humana que a família, e somente a família, no recôndito de sua responsabilidade sagrada, tem condições de perceber, ainda quando das primícias da concepção.

Quando se fala que o homem é pessoa no seio da sociedade familiar, alude-se a essa responsabilidade pela vida, para que ela seja defendida no lugar e no tempo de sua sacralidade.

Isto é muito importante, porque a vida, como essência da humanidade, é o valor fundamental da axiologia científica e, na Ciência do Direito, além de ser o fundamento do princípio da dignidade humana, é o objeto principal do direito de personalidade.

Por isso a família é uma experiência humana de tempo e de lugar. De tempo, que reclama a continuidade, sem interrupção e aporta na eternidade; de lugar, que reclama a permanência do “estar junto”, num espaço verdadeiro e simbólico, que rejeita a separação.

É essa questão que se põe, de antropologia, de moral e de direito, quando se esbarra diante dos questionamentos aflitivos do nosso tempo:

a) quanto à possibilidade de concepções artificiais do ser humano, porque elas podem ocorrer fora do lugar da sacralidade da vida e dar ao homem a impressão de que a vida é “portável” e “descartável”, daqui para acolá, sem permanência, sem raízes, sem a responsabilidade pela (pro) criação;

b) quanto à necessidade de sua conservação, que exige o cuidado, o desvelo e o empenho de quem assume a responsabilidade por uma caminhada – perigosa e extraordinária;

c) quanto à importância de sua estrutura para a sociedade, na medida em que a solidariedade social se espelha na solidariedade familiar e tão mais forte será a sociedade – e capaz de não ser massa de manobra insana – quanto mais forte forem os laços de solidariedade interna de cada um de seus pilares.

3. Começo e fim da existência humana

3.1 Aquisição de personalidade

Independentemente da viabilidade do ser nascido, a personalidade inicia-se com o nascimento com vida e termina com a morte da pessoa natural (art. 6.º do CC/2002).

O nascimento com vida caracteriza-se pelo fato de o nascituro respirar. Com o nascimento com vida adquire o ser a personalidade, que é a qualidade que faz do ser sujeito de direito.

É o que faz sua figura viva se distinguir da dos outros seres animados. É o que, no direito, atribui ao homem a condição de sujeito de direito e de deveres e obrigações. É o atributo que impede que o homem seja objeto de direito.

3.1.1 Capacidade de direito

Toda pessoa tem capacidade de direito (Rechtsfähigkeit), como inerência própria de sua qualidade de sujeito de direitos, ou seja, da qualidade de quem tem personalidade. “Não se pode ter personalidade e ser-se inteiramente desprovido de capacidade” (Manuel Andrade. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina, 1997. vol. 1, p. 31, n. 6).

O exercício desse direito (direito esse que ele efetivamente tem, por isso se dizer que tem capacidade de direito) é que se efetiva por representante ou por assistente.

3.1.2 Capacidade de exercício

Têm capacidade de exercício (Handlungsfähigkeit), isto é, capacidade para praticar, por si, validamente, atos da vida civil, os maiores de dezoito anos que não estejam sujeitos a nenhuma limitação na sua capacidade de reger sua pessoa e bens, bem como os menores de 18 anos que vivenciem uma das situações previstas no art. 5.º, parágrafo único e incisos, do CC/2002, sem nenhuma limitação definitiva ou temporária de sua capacidade.

3.1.3 Incapacidade

Os absolutamente capazes podem exercer seus direitos pessoalmente, sem necessidade de representante ou assistente; os absolutamente incapazes exercem seus direitos por seus representantes – pais, tutores ou curadores; os relativamente incapazes exercem seus direitos assistidos.

Para o sistema jurídico brasileiro serve o comando contido no art. 7 do Código Civil francês, no sentido de que o exercício dos direitos civis independe do exercício dos direitos políticos, os quais se adquirem e se conservam conforme a Constituição Federal e as leis eleitorais (v. art. 7.º da LINDB).

4. Homens livres e iguais

A Ciência Jurídica é, por excelência, o fórum de debates que se segue à Ciência Moral, porque é para o homem e pelo homem que o Direito existe, para homens livres e iguais.

Toda norma que avilta a dignidade humana está despida do requisito básico que inspirou, em sua gênese, o aparecimento do Direito, como Ciência. Ainda que se diga que a necessária presença pacífica do homem em sociedade exige critérios que, por vezes, o subjugam à vontade de todos em detrimento da de alguns, ainda assim, nesse equilíbrio, o que se busca e o que se deve buscar, sempre, é o respeito à dignidade do homem, de que a vida é sua primeira e mais importante expressão.

O ser humano tem consciência de que, a partir do fenômeno natural que faz iniciar o processo de gestação de um novo ser, o concepto já é aquilo em que se tornará após o nascimento.

Essa consciência tem alicerce no conhecimento que lhe é inerente – e, dentre os animais, só ao homem lhe é próprio – de que o fazer aquilo que é necessário para gerar uma criança, pode levar ao resultado, querido ou não querido pelos parceiros. Esta é uma regra natural, absoluta e inflexível, com a qual o homem deve se conformar. Independentemente de sanção legal que eventualmente os efeitos dessa ação possam ocasionar, o certo é que sua consciência bem sabe a medida das consequências do ato praticado, que lhe aponta, implacavelmente, a responsabilidade pela preservação de uma nova vida.

A fusão dos núcleos das células marca o aparecimento de um novo genoma, em tudo diferente dos dois outros que lhe deram origem: o embrião.

4.1 Prova legal do fim e do início da personalidade

As certidões de nascimento e de óbito fazem prova, respectivamente, do início e do fim da personalidade de uma pessoa. Os erros das certidões podem ser demonstrados por todos os meios de prova (V. art. 9.º, I, do CC/2002 e art. 29 da Lei 6.015/1973). Dá-se, por extensão, às entidades que o direito quer que também sejam titulares de direito esse atributo de personalidade, transformando-as no que se convencionou chamar pessoas jurídicas (Parte Geral, Livro I, Título II, Capítulos I a III do Código Civil), em oposição à pessoa natural = ser humano.

5. Personalidade e capacidade jurídica

5.1 Incapacidade civil absoluta

A incapacidade civil absoluta marca-se pela impossibilidade plena de o sujeito de direitos, por si próprio, exercer direitos e contrair obrigações, quer em virtude de sua pouca idade (menos de 16 anos), quer em virtude de seu constante ou transitório estado pessoal de privação total da capacidade de discernimento. Pais, tutores e curadores são representantes legais de seus filhos menores, de seus pupilos e de seus curatelados, respectivamente.

São dois os institutos auxiliares do sistema de igualdade e liberdade negocial da pessoa natural, absoluta ou relativamente incapaz: a representação e a assistência. O primeiro é mais amplo e permite que a vontade do representado seja manifestada pelo representante, nos limites de sua capacidade legal. A vontade expressada pelo representante é a sua própria (Ludwig Enneccerus, Hans-Carl Nipperdey. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. In: Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff. Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts. 15. ed. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1959-1960. vol. 1, t. 2, p. 1087-1088, § 178, II), mas os efeitos jurídicos do negócio do representante recaem sobre os ombros do representado (art. 116 do CC/2002). O segundo, específico, se presta a funcionar como esteio da segurança de manifestação de vontade dos relativamente incapazes, que têm liberdade de querer ainda não plenamente estruturada.

Nos casos de incapacidade absoluta, impõe-se dar ao absolutamente incapaz o privilégio da representação legal: (a) pais quanto aos filhos (art. 1.690 do CC/2002); (b) tutores quanto aos pupilos (art. 1.747, I, do CC/2002); (c) curadores quanto aos curatelados (art. 1.781 c/c 1.747, I, do CC/2002). A capacidade de exercício vem a ser “a susceptibilidade de utilizar ou desenvolver, só por si ou mediante procurador, a própria capacidade de gozo” (Manuel Andrade. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina, 1997. vol. 1, p. 31, n. 6) e é suprida por meios legais, todas as vezes que o sujeito de direito ostentar particular situação de incapacidade absoluta ou relativa.

5.1.1 Ato praticado por incapaz

Para a validade do ato o incapaz deve ser representado por seus pais, tutores ou curadores (arts. 166, I, 1.690, 1.728 e 1.767 do CC/2002 e arts. 7.º e 8.º do CPC). A lei autoriza, excepcionalmente, que o incapaz que sucedeu empresário capaz ou que se tornou incapaz após exercer a empresa possa ser assistido ou representado por curador nomeado (arts. 974 e 975 do CC/2002). Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura (art. 543 do CC/2002).

5.2 Incapacidade relativa

A incapacidade relativa é marcada pela pouca idade (mais de 16 anos e menos de 18 anos), enfermidade ou debilidade mental, alcoolismo, ou outra situação em que se faça vislumbrar não dispor o sujeito de direito de suficiente discernimento para o exercício pleno da capacidade de realizar determinados atos ou vivenciar certas situações concretas da vida civil.

O sistema jurídico de direito privado, mercê do princípio da isonomia, dota o relativamente incapaz de mecanismo de resguardo de sua igualdade para o exercício de seus direitos. O mecanismo da lei para atender ao objetivo de proteção do relativamente incapaz é o instituto da assistência, exercida por quem detém o exercício do poder familiar, da tutela e da curatela (arts. 1.690, 1.728 e 1.767 do CC/2002), que cumpre a finalidade de dar assistente ao relativamente incapaz.

5.2.1 Assistência e representação

Nos casos de incapacidade relativa, o relativamente incapaz é assistido, não representado. Exemplo, assistência do pródigo (art. 1.782 do CC/2002). Pelo instituto da assistência, os menores e os interditos capazes de discernimento podem expressar sua vontade e se obrigar por seus próprios atos, desde que com o consentimento de seu representante legal.

Ou seja, o representante legal assiste, nas não representa o relativamente incapaz.

A lei traz algumas situações curiosas quanto à capacidade do sujeito: (a) o pupilo com mais de 12 anos deve ser ouvido quanto a algumas questões de seu interesse, como a que prescreve o art. 1.740, III, do CC/2002; (b) atos praticados por relativamente incapaz são anuláveis: art. 171, I, do CC/2002 e arts. 7.º e 8.º do CPC. Para a validade do ato os relativamente incapazes devem ser assistidos por seus pais, curadores ou tutores (arts. 1.690, 1.728 e 1.767 do CC/2002); (c) a interdição do pródigo priva-o de, sem curador, “emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração” (art. 1.782 do CC/2002); (d) prescreve o art. 180 do CC/2002 que “o menor, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior”.

Também, o art. 19, 2, do ZGB (Zivilgesetzbuch, Código Civil suíço) prescreve que os relativamente incapazes podem aceitar doações a título puramente gratuito, bem como exercer os direitos inerentes a sua personalidade, sem consentimento de seu representante. Com a idade de dezoito anos completos a pessoa atinge a maioridade plena, adquirindo capacidade de exercício, isto é, capacidade plena para praticar todos os atos da vida civil. Esta é a regra.

5.3 Cessação da incapacidade

Por outras causas, entretanto, a pessoa deixará de ser incapaz e se tornará plenamente capaz, apesar da menoridade (art. 5.º, parágrafo único, I a V, do CC/2002).

Pode acontecer também de, apesar da idade (18 anos completos), existir causa para a permanência da incapacidade civil da pessoa, como nas hipóteses dos arts. 3.º, II e III e 4.º, II a IV, do CC/2002. A norma reduziu de 21 (art. 9.º, caput, do CC/1916 ) para 18 anos a idade para a maioridade civil, que se equipara à maioridade penal (art. 27 do CP). Essa congruência nada tem a ver com o benefício da atenuação da pena de que gozam os agentes menores de 21 e os maiores de 70 anos.

O art. 5.º do CC/2002 trata da maioridade civil e o art. 27 do CP da imputabilidade penal. Esses institutos nada têm a ver com a circunstância que atenua a pena do agente maior de 18 e menor de 21 anos, prevista no art. 65, I, do CP. Os fundamentos dessas figuras jurídicas são diferentes, pois o critério do legislador no art. 65, I, do CP foi cronológico e nada tem a ver com a maioridade em si. Da mesma forma que a mesma atenuante também se aplica para o maior de setenta anos e nem por isso pode-se afirmar ser ele incapaz. Destarte, é perfeitamente admissível, pelo sistema brasileiro, que um maior (com mais de 18 anos – art. 5.º, caput, do CC/2002 e art. 27 do CP) cometa crime e que seja apenado com a atenuante do art. 65, I, do CP, que incide nesse caso.

5.4 Emancipação legal e emancipação voluntária

Quando a incapacidade cessa por expressa determinação legal, diz-se que se trata de emancipação legal. A emancipação voluntária dá-se por concessão de ambos os pais, ou por sentença do juiz.

A emancipação é ato unilateral de ambos os pais, que declaram estar o filho maior de 16 e menor de 18 anos de idade apto para exercer todo e qualquer ato da vida civil, regendo plenamente sua pessoa e bens. Para a existência, validade e eficácia do ato de emancipação, não há necessidade de sua homologação pelo juiz. O poder familiar sobre os filhos menores (art. 1.630 do CC/2002)é exercido em conjunto por ambos os pais (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.631, caput e parágrafo único, do CC/2002).

Constando do assento de nascimento apenas o nome de um dos pais, a emancipação pode ser concedida exclusivamente por um; se o outro não for conhecido ou capaz de exercer o poder familiar, será dado tutor ao menor (art. 1.633 do CC/2002). Caso haja desacordo entre os pais, quanto a dever ser concedida ou não a emancipação do filho, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (art. 1.631, parágrafo único, do CC/2002), hipótese em que, se o caso, a emancipação será concedida por sentença do juiz, em procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.112, I, do CPC).

Diferentemente do sistema do Código Civil de 1916, a escritura pública é forma solene exigida pelo legislador (art. 5.º, parágrafo único, I e 107 do CC/2002) e, como tal, impõe que a concessão dos pais para a emancipação dos filhos seja feita por escritura pública (art. 215 e parágrafos do CC/2002), sob pena de nulidade (art. 166, IV, do CC/2002).

A norma fala em ato de concessão dos pais, de modo que não exige a intervenção do filho emancipando para o aperfeiçoamento e validade do ato de emancipação. Contudo, para que não se coloque em dúvida a intenção dos pais nem se alegue que a emancipação está sendo feita para que os pais se livrem da obrigação de sustento do filho, é conveniente que o filho emancipando participe do ato como anuente.

5.4.1 Registro de escritura de emancipação

A escritura de emancipação tem de ser registrada no cartório do registro civil, à margem do assento de nascimento (arts. 29, IV, 89 e 90 da Lei 6.015/1973 e art. 5.º, parágrafo único, I, do CC/2002). No caso de o menor estar sob o regime da tutela, a emancipação pode ser concedida pelo tutor, mediante homologação por sentença do juiz, ocasião em que cessará a tutela, vale dizer, a condição de pupilo do emancipado (art. 1.763, I, do CC/2002). O art. 73 da Lei 4.375/1964 prescreve: “para efeito do serviço militar cessará a incapacidade civil do menor, na data em que completar 17 (dezessete) anos”. O Dec. 57.654/1966, que regulamentou a Lei 4.375/1964, prevê: “art. 239. (...) Parágrafo único. Os voluntários que, no ato da incorporação ou matrícula, tiverem 17 (dezessete) anos incompletos, deverão apresentar documento hábil, de consentimento do responsável”.

5.5 Capacidade eleitoral

Capacidade eleitoral, por outro lado, não se confunde com capacidade civil. A capacidade para ser eleitor nasce aos 16 anos (art. 14, § 1.º, II, c, da CF/1988), mas só aos trinta e cinco anos de idade é que ocorre a capacidade plena para o cidadão poder ser eleito Presidente, Vice-Presidente ou Senador (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988). São Paulo: Saraiva, 1988. vol. 2, p. 581, comentário art. 14).

O eleitor com 16 anos, mesmo não emancipado, é parte legítima para propor ação popular, estando capacitado para o exercício desse poder que decorre de sua condição política de eleitor. Poderá agir em juízo, praticando atos processuais, sem a assistência dos pais ou representantes legais, pois o exercício pleno dos direitos políticos de eleitor não pode ser feito por representação, nem se coaduna com a submissão ao poder familiar.

6. Nome e domicílio da família

6.1 Patronímico de família

O patronímico de família pode ser alterado pelo casamento, pelo reconhecimento de novo estado familiar, ou pela inclusão ou exclusão de novos apelidos, para melhor identificação do sujeito, como ser familiar.

Em certa ocasião, o STJ, em acórdão da lavra do eminente Min. Eduardo Ribeiro, no AgIn 37.891-8, confirmou entendimento do TJMG que não admitiu a existência de ofensa à lei federal no acórdão que reconheceu a paternidade de uma criança, mas não determinou o acréscimo do apelido do pai ao seu nome, acréscimo esse requerido pelo réu da ação investigatória, em face da procedência do pedido do menor autor. O entendimento esposado pelo acórdão mineiro, recorrido e confirmado, foi no sentido de que a inclusão do patronímico do pai, requerida pelo réu, ampliaria os limites da lide, porque o pedido não fora feito na inicial, já que a pretensão do menor se circunscrevia ao reconhecimento da paternidade. Optou-se pelo entendimento de que a inclusão afrontaria os arts. 128 e 460 do Estatuto Processual Civil (STJ, AgIn 37891-8/MG, 3.ª T., j. 11.05.1995, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 23.05.1995). Compreendeu-se que a pretensão do investigado deveria ter sido deduzida sob a forma de reconvenção, o que não fora feito.

Duas observações entendemos devam ser feitas a respeito do tema. Primeiro, a consideração de direito material de que o nome é inerência decorrente do estado familiar da criança, alterado com a procedência da investigatória e, como tal, dispensado de ser pedido, porque próprio ao novo estado de filho, ostentado pela criança, que teve sua paternidade reconhecida. Segundo, de ordem processual, consistente no fato de a questão apresentar natureza de ordem pública, devendo ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de pedido expresso, pelo que não aplicáveis à hipótese dos arts. 128 e 460 do CPC, invocados no acórdão ora comentado.

6.2 Domicílio da família

O domicílio da família é o local escolhido para o “estar junto” dos cônjuges e dos filhos.

A família moderna, entretanto, apresenta algumas peculiaridades que informam critérios diversos para a fixação do domicílio do casal e da família, não sendo incomum que algumas famílias tenham mais de um domicílio, conforme sejam as exigências ocupacionais dos genitores. Isto deve ser compreendido de acordo com o perfil sociológico da família, suas dificuldades, atividades, formas de lazer, local de estudo das crianças etc.

A decisão de escolher o domicílio da família é conjunta (art. 226, § 5.º, da CF/1988), está sujeita à intervenção judicial em caso de dúvida entre os cônjuges e, na falta de harmonia entre o casal, impõe ao juiz decisão compatível com sua estrutura pessoal e patrimonial, a profissão de cada um e as circunstâncias que tornam possíveis o convívio, sem prejuízo da prole. O dever de coabitação é um consectário dessa escolha, das suas nuances, e deve servir para nortear o juiz a fixar uma solução que...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797914/direitos-fundamentais-e-direitos-de-familia-parte-i-direitos-fundamentais-e-direito-de-familia-manual-de-direito-civil-familia-ed-2013