Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Negócios Antenupciais - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família

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Capítulo IX

Negócios Antenupciais

1. Pacto antenupcial

Perfeitamente compatíveis com o conceito jurídico de casamento, são os negócios denominados antenupciais, que definem traços fundamentais do convívio dos futuros cônjuges e fixam balizas para a convivência pessoal dos membros da família que será formada, tanto quanto ao relacionamento dos cônjuges, quanto com relação ao relacionamento de pais e filhos, bem como determina critérios para a aquisição, administração e partilha do acervo patrimonial da família.

A clareza dos propósitos que se revelam na disposição do estruturar a família futura é sinal vital que confere sentido ao compromisso de pessoas que são diferentes e que querem compartilhar, em comunhão, uma mesma experiência de vida.

O conhecimento que os nubentes têm um do outro pode ser exteriorizado, inteligentemente, para prevenir atritos que podem gerar discórdia, divisão e mútua destruição.

Os negócios antenupciais tem um conteúdo pedagógico de abrandamento de arestas que, conhecidas dos nubentes ou dos pretendentes companheiros, prepara a etapa seguinte de convívio mais intenso e duradouro do casal.

Afinal, o casamento é a união mais íntima de pessoas vivenciada pela humanidade e, por isso, a liberdade das partes para contrair casamento passa pela forja de um espaço material, emocional e espiritual de união física, com expectativas reais de parte a parte, que não vulnerem a estrutura da família, ao contrário, que delineiem lealmente as esperanças de cada parte.

Natural, portanto, que, a serviço do interesse civil das pessoas, estejam os negócios jurídicos antenupciais, capazes de cumprir a função de disciplinar pretensões lícitas de pessoas livres e capazes, pois, como se vê tão inteligentemente disposto no Esboço de Teixeira de Freitas, art. 560, “é livre a cada um exprimir sua vontade nos atos jurídicos, pelo modo que lhe aprouver, contanto que esse modo, com denominação própria, ou sem ela, não seja proibido por lei”.

A doutrina alemã, a par de reconhecer como fundamental a importância da incidência do princípio da autonomia privada nos contratos de família e de compreender sua essencialidade, realça que as tratativas entre os nubentes hão de se dar em condições tais que permitam a autodeterminação deles na negociação e que, sendo o casamento como o é, uma associação de igualdade, nos termos do art. 3.º, II, GG (Grundgesetz, Lei Fundamental alemã, de 08.05.1949), a liberdade de contrair matrimônio não justifique a distribuição de encargos conjugais unilaterais. Ou seja, “a liberdade de contrair casamento não enseja às partes liberdade contratual ilimitada, principalmente no que tange à celebração de um pacto antenupcial que defenda interesses unilaterais. Neste sentido, o BVerfG (Bundesverfassungsgericht, Tribunal Constitucional Federal alemão) exige que haja um ‘controle de conteúdo’ dos pactos antenupciais” (Thomas Rauscher. Familienrecht. 2. ed. Heidelberg: C.H. Müller Verlag, 2008. p. 257, § 366, c).

2. Contrato preliminar de convivência

O Direito Civil brasileiro permite que a união de fato entre homem e mulher possa ser celebrada por contrato (art. 1.725 do CC/2002 ), que a doutrina denomina de contrato de união estável, ou contrato de convivência. É, curiosamente, a formalização do não casamento.

A jurisprudência do STF admite a união estável entre pessoas do mesmo sexo e, por isso, o que aqui fica explicitado aproveita a essa nova versão jurídica do modelo jurídico denominado união estável.

A Constituição Federal veda ao Poder Público tratamento diferente aos componentes de entidade familiar formada pela união de fato (art. 1.723 e parágrafos do CC/2002 ), ainda que os companheiros não a tenham formalizado pelo contrato escrito, aludido no art. 1.725 do CC/2002 .

De toda maneira, como a união estável tem potencial interferência na procriação, ou seja, é sociedade familiar que leva à potencialidade da chegada de novos seres humanos para o convívio familiar e social, ela tem especial proteção do Estado.

Mas ela não é a forma mais segura – juridicamente – de formação familiar. Poder-se-ia dizer que ela não garante para os companheiros a segurança do casamento, quer sob o aspecto pessoal, quer pelo aspecto jurídico-patrimonial. Ela é uma opção de vida que pode gerar uma dinâmica de exclusão, principalmente, da “mulher sem recursos” e de insegurança, principalmente, do homem abastado.

A questão que desafia o doutrinador do Direito de Família é a circunstância de os futuros companheiros decidirem-se pela celebração do contrato de convivência, antes de ela se concretizar de fato.

Ou seja: qual seria a eficácia do contrato de união estável entre pessoas que ainda não concretizaram o efetivo convívio proposto?

A doutrina especializada, acertadamente, se inclina para negar ao contrato de convivência o efeito de constituir a união estável (Cahali. Contrato de convivência na união estável, p. 60), sem que estejam presentes, de fato, na experiência pessoal do casal, a convivência duradoura dos companheiros (honor matrimonii) e a intenção de assim se considerarem mutuamente (affectio maritalis et uxoris).

Nada impede, contudo, que o negócio jurídico bilateral de convivência abarque em seu conteúdo um espectro que ultrapasse o regramento da união estável – que virá a ser constituída pelo convívio público, contínuo e duradouro dos companheiros.

2.1 Providências preliminares

O negócio jurídico da convivência pode revelar tratativas e providências preliminares a esse convívio futuro e, de certa maneira, apresentar natureza jurídica de contrato preliminar de convivência, assemelhando-se ao pacto nupcial naquilo em que ele também pode, em tese: regrar situações de interesse mútuo dos noivos e anteriores, ou da união de fato, atingindo grau de eficácia própria e, com isso, força de lei, ainda que a união de fato não se confirme na efetiva convivência pública proposta.

Outra questão curiosa é a de eventual pacto antenupcial vir a ser celebrado entre os nubentes e de o casamento não se concretizar, sequencialmente, embora, de fato, os nubentes assumam o convívio de companheiros e formem verdadeira união estável. O pacto antenupcial teria a validade de um contrato de convivência, à luz do art. 1.725 do CC/2002 ?

A formalidade que se exige do pacto antenupcial, principalmente para fixar balizas e regras de economia da família, é suficiente para – à luz da lealdade das partes – operar efeitos para a união estável que se firmou na sua sequência. A não ser que o comportamento mútuo das partes revele uma substituição de condutas que gere presunção diversa quanto ao comportamento esperado durante a união estável, o pacto tem eficácia para regular a união estável que se estabeleceu entre os que manifestaram vontade válida e não a revogaram, no limite da conduta leal das partes (arts. 421 e 422 do CC/2002 ).

Se o contrato de convivência é celebrado para por fim à união de fato que já se revela entre as partes, deve ser interpretado como distrato.

3. Pacto antenupcial

O pacto antenupcial é nulo se não celebrado por...

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6 de Dezembro de 2021
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