Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Casamento - Parte I - Direitos Fundamentais e Direito de Família

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Capítulo X

Casamento

1. Conceito

Casamento civil é negócio jurídico bilateral, consensual e solene, pelo qual duas pessoas, homem e mulher (segundo a versão legal; ou duas pessoas que podem ser do mesmo sexo, segundo interpretação do CNJ, para a versão da decisão do STF), adotam, perante oficial público que o celebra, o regime civil, institucional, monogâmico, oficial e típico de paridade e de segurança jurídica para proteção futura de sua legítima expectativa existencial (humana e transcendental) de gerar uma nova família e, com isso, preparar espaço para o nascimento de novas vidas humanas. É o instituto jurídico preparado para dar segurança a essa experiência extraordinária de vida.

Pelo casamento, os cônjuges submetem, voluntariamente, suas relações privadas de família – de esforços e fins comuns de mútua assistência e de proteção de sua prole – ao quadro típico desse contrato, podendo dispor, naquilo em que a lei o permitir, por pacto antenupcial, quanto ao regime de bens que deve vigorar durante o casamento, bem como sobre outros aspectos de interesse específico da vida futura do casal e de sua prole, desde que respeitados os cânones legais a que se submete a vontade dos cônjuges em virtude da celebração oficial e enquanto não se conduzirem os cônjuges, no decorrer da vida cotidiana, de forma a – em conjunto – imprimir outro regime jurídico à condução de sua vida familiar.

O casamento pode findar-se oficialmente (pela declaração de sua inexistência ou invalidade, bem como pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio) ou – ainda – por virtude da alteração de fato da vida do casal, que se afasta do cumprimento cotidiano da finalidade para a qual se deu a celebração, separando-se de fato.

A modificação dos costumes e a alteração de critérios de segurança social evidenciaram – no Direito de Família em geral e na estrutura institucional do casamento civil, em especial – a evolução antropológico-jurídica mais sentida dos últimos tempos.

1.1 Finalidade do casamento

Sob o aspecto civil, já não se pode dizer que o casamento visa a legalizar relações sexuais, nem que visa a unir indissoluvelmente os cônjuges, ou que é o mecanismo jurídico próprio para estabelecer comunhão de vida e de interesses dos cônjuges e da prole, como antes afirmara Clóvis Bevilaqua (Clóvis Bevilaqua. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 11. ed. São Paulo/Rio de Janeiro/Belo Horizonte: Francisco Alves, 1956. vol. II, p. 34, comentário 1).

Embora ainda hoje se possa encontrar quem compreenda o casamento oficial como forma de tornar viável todos esses aspectos que, tradicionalmente, a doutrina identificava como razão do casamento, porque o casamento civil também institucionaliza aspirações morais das pessoas e isso precisa ser respeitado, parece-nos que apenas um pode ser precisamente considerado – ainda hoje – nesse contexto, de maneira a se adequar aos contornos jurídico-constitucionais do instituto: o casamento é o sistema de segurança escolhido juridicamente para dar segurança às relações de família e tornar visível de toda a gente a existência de uma família, que merece proteção especial do Estado.

Não é o único, mas é, ainda, o mais eficiente. É o que garante, de forma melhor e mais efetiva, a paridade jurídico-institucional, pessoal e patrimonial, entre homem e mulher e a segurança da prole.

E é o mecanismo mais eficiente de segurança jurídica de relações de família por vários motivos:

a) primeiro, porque estrutura, de maneira prática, geral e institucional, para a experiência humana do Direito de Família e para as relações jurídicas, a maneira como se dá a totalidade de entrega física e moral entre os cônjuges, disciplinando as consequências pessoais e patrimoniais desse estado de coisas;

b) fixa bases objetivas para permitir um resguardo seguro de vivência dessa sociedade que demanda liberdade e salvaguarda da intimidade de seus membros;

c) fixa, objetivamente, responsabilidades de ambos os cônjuges mutuamente e deles com relação aos filhos e outros membros da família e garante de forma objetiva e prática a prova de todos esses fatos e as consequências jurídicas que deles podem advir;

d) estabelece regras seguras de como pode se dar o desfazimento da sociedade conjugal.

1.2 Consórcio de que pode gerar filhos

Na célebre definição de casamento, que se atribui a Modestino, nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, estão estabelecidos os aspectos que caracterizam o casamento em sua essência natural e religiosa, a amplitude do vínculo e seu significado social (Alberto Trabucchi. Istituzioni di diritto civile. 43. ed. Padova: Cedam, 2007. p. 344, § 145). Ou seja: comunhão total, sob o aspecto humano e divino e a universalidade e perpetuidade de vida em comum.

Há, portanto, na tradição emprestada do Direito Romano para o direito atual, a fixação exata de uma forma solene de união que transcende para o divino, como consequência da grandeza do consórcio de que pode gerar filhos e que, por isso, forma sociedade especial, que tem especial proteção do Estado.

Ainda em nossos dias, não se pode negar ao casamento e à sua oficialidade um espectro solene e distinguido, diferente da solenidade de outros negócios jurídicos.

O casamento é um contrato especialíssimo que muito se distingue dos contratos de cunho meramente patrimonial. Estes últimos norteiam atividade de interesse econômico, enquanto o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz desde logo efeitos que não mais podem desaparecer, subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor (J. M. de Carvalho Santos. Código Civil Brasileiro interpretado. 11. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1986. vol. IV, p. 10), valor esse que encontra sua marca essencial na potencialidade da procriação, razão de ser da proteção jurídica especial que o Estado tem por obrigação lhe dedicar.

1.3 Casamento, religião e modernidade

Até o advento da Lei 1.144/1861, que permitiu o casamento de não católicos, o casamento religioso era o único que produzia efeitos no Brasil. O casamento religioso foi substituído pelo casamento civil, pelo Dec. 181/1890 (esta lei utilizou-se do termo divórcio no sentido de separação de corpos).

A Constituição de 1934 criou o casamento religioso com efeitos civis. A Lei 379/1937 regulou a matéria. O Dec.-lei 3.200/1941 modificou em parte a Lei 379/1937. A Constituição de 1946, nos art. 163, §§ 1.º e 2.º, permitiu o casamento religioso com efeito civil, quer a habilitação fosse prévia ou a posteriori, desde que feita inscrição no registro civil. A Lei 1.110/1950 regulou essas duas formas de casamento. A Constituição Federal de 1967 e o art. 175, §§ 2.º e 3.º, com redação alterada pela EC 1/1969, seguiram a mesma orientação. Os arts. 71 a 75 da Lei 6.015/1973 revogaram tacitamente a Lei 1.110/1950.

Apenas com o advento da EC 9/1977, que acrescentou parágrafo ao art. 175 da Constituição de 1969, tornou-se possível a dissolução do vínculo matrimonial, pelo divórcio. A Lei 6.515/1977, denominada Lei do Divórcio, também alterou o CC/1916 em várias partes, disciplinando a separação judicial no lugar do desquite.

Hoje, o casamento civil é previsto no art. 226, § 1.º, da CF/1988 como mecanismo jurídico de proteção da família, berço originante da vida, mas a Constituição Federal realça o fato de que as uniões de fato também devam ser respeitadas pelo Estado, para a proteção da prole.

2. Casamento civil e família institucionalizada

A instituição do casamento civil é, no sistema jurídico, pela evolução dos tempos, o mecanismo mais sujeito a críticas e a questionamentos. É muito mal compreendida.

Inafastável, evidentemente, da análise jurídica de sua estrutura aquilo que Zannoni identifica como um mecanismo de controle institucional, derivante da lei.

Mas seria a instituição do casamento um ato de soberania do Estado, uma forma de regular o exercício do poder do Estado em espaço de interesse exclusivo da intimidade do homem? Seria uma amarra desnecessária para a vida privada das pessoas?

Qual seria sua eficácia própria, qual seria a eficiência, a funcionalidade do casamento para a segurança das relações de família?

Ou seja, nos tempos atuais, qual a finalidade jurídico-institucional do casamento civil oficial, diante da existência de outros mecanismos mais simples, mais singelos e que se põem a atingir os mesmos efeitos a que o casamento visa, como é o caso da efetiva vivência de casais em uniões de fato e em uniões formalizadas pelos denominados contratos de convivência (art. 1.725 do CC/2002 )?

Em suma: para que serve o casamento civil? Para que serve a família institucionalizada?

Não podemos negar que família também é espaço de cultura: cultura que é fruto da mente humana (não da força econômica) e que se deve, sempre, vivenciar com prioridade absoluta para a paz e para o ser humano. Toda família tem uma história própria, assim como as sociedades e as nações. Tendo uma história, as famílias têm valores autênticos e sofrem os efeitos das transformações culturais e dos novos tempos.

Num país como o Brasil, por exemplo, com forte marca de cultura católico-cristã, as ideias de família, casamento e prole encontram raízes na vivência transcendental dessa experiência religiosa. Essa vivência revela-se no ser social do povo brasileiro.

Isso é um fato cultural, que, à luz de uma percepção vivencial e cultural muito própria, encontra justificativa no ambiente social.

3. Casamento religioso, sua celebração e a tradição religiosa do povo

Se pudéssemos fazer um corte cultural para buscar uma razão para o casamento no contexto religioso de nosso tempo, mercê da nossa cultura cristã, religiosa, poderíamos começar por dizer que, como o casamento é oportunidade para um momento humano de reflexão existencial (porque ele revela uma opção de vida; porque ele revela uma disposição para a procriação etc.), a ideia de uma nova criação, fruto da criação de tudo por Deus, impregna a novidade da proposta cristã da Igreja Católica e dá sentido sagrado para a instituição do casamento. De fato, a novidade cultural da cristandade, especialmente, a proposta nova da igreja católica, está justamente no fato da pessoalidade de Deus: Deus, feito homem, morreu e ressuscitou para a salvação da humanidade. O dia da Ressurreição é o da nova vida, o dia de participar com Ele da nova criação. Eis a novidade teológica que decorre dessa experiência religiosa transcendental. Ora, assim como essa proposta inova, celebrando o domingo no lugar do sábado (ou seja, celebra-se o primeiro dia, que é o dia da ressurreição, o dia da nova criação, e não o sábado, que é o dia do fim da criação e do descanso) ela reconhece para os homens uma vocação para repetir o ato da criação: a vocação do ser humano é repetir o Logos criador de Deus.

Na cultura cristã, católica romana, a razão (o sentido) da família é a de um logos criador. A família tem uma razão criadora, também, como criadora é a palavra do princípio. Ora, não é difícil compreender porque a Igreja Católica reserva para os esposos uma vocação, que se toma, por amor e livremente, ou seja, uma responsabilidade em favor da criação: o matrimônio é para a igreja católica o espaço para a vocação do homem e da mulher, partícipes da obra da nova criação do mundo.

Essa é a razão cultural da família, sob a perspectiva católico-cristã e por isso o matrimônio na Igreja Católica é monogâmico, é um sacramento e é indissolúvel.

Ora, o Direito, que também é cultura, e inserido num mundo próprio e particular de cultura de um povo, com raízes cristãs, não pode deixar de considerar essa perspectiva da liberdade das pessoas para também lhes dar a oportunidade de institucionalizar oficialmente – sob o ponto de vista da vida civil – essa sua experiência de liberdade (de liberdade criadora).

Isto é um fato que, para alguns, justifica o instituto.

4. Uma não razão para o casamento civil

Ao contrário, poder-se-ia, perfeitamente, argumentar com o mesmo fato para se encontrar uma não razão para o casamento civil, abolindo-o.

Poder-se-ia contra argumentar da seguinte maneira: ora, se a razão do instituto é regularizar o aspecto sagrado da vivência pessoal de alguns, porque os interessados nessa experiência sagrada não buscam a institucionalização de suas pretensões por meio dos sistemas próprios de cada religião e pela...

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6 de Dezembro de 2021
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