Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Casamento como Negócio Jurídico - Parte II - A Família no Sistema de Direito Privado

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Capítulo I

Casamento como Negócio Jurídico

1. Regime de Existência, Validade e Eficácia do Casamento

1.1 Situação jurídica de família

Como todo negócio jurídico, o casamento requer agente capaz, objeto lícito, possível e determinado e forma prescrita em lei (art. 104 do CC/2002 ).

Pode-se observar na celebração do casamento civil a mesma lógica que comanda a tríade de desdobramentos, em planos, do negócio jurídico:

a) elementos de existência;

b) requisitos de validade;

c) fatores de eficácia, todos reveladores de seus elementos essenciais e acidentais.

Para a existência do casamento a lei exige (art. 1.517 do CC/2002 ) a dualidade de agentes, ou seja, sujeitos de direito com identidade sexual diversa (homem/mulher – art. 1.514 do CC/2002 ) (ou, à luz dos temperos que a jurisprudência do STF permite no sistema, a identificação das pessoas para o casamento de quem não vive a experiência da dualidade de sexo); manifestação pública de vontade livre perante oficial público (art. 1.514 do CC/2002 ), com intenção matrimonial (art. 1.514 do CC/2002 ) e vontade de estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres (art. 1.511 do CC/2002 ), de acordo com a função institucional do casamento civil, na forma solene que a lei prescreve..

Válido, por sua vez, é o casamento de quem não está impedido de casar-se, quer por causa dos impedimentos ou pelas causas de nulidade, enumeradas, respectivamente, nos arts. 1.521 e 1.548, I, do CC/2002 ) quer em virtude das causas suspensivas do art. 1.523 do CC/2002 , quer porque deixou de obter autorização para o casamento (arts. 1.518 a 1.520 do CC/2002 ), quer porque não preencheu formalidade necessária para a celebração do casamento (art. 1.531 do CC/2002 a contrario sensu), quer porque não tinha condições de discernimento, por condição pessoal insuperável (art. 1.548, I, do CC/2002 ), quer porque expressou vontade viciada – dolo, erro e coação – no momento da celebração (art. 1.550, III, do CC/2002 ), quer, ainda, porque vive situação pessoal que recomendaria ter sido assistido por seu pai, tutor ou curador (art. 1.550 I, II e IV, do CC/2002 ), no momento de expressar a vontade de casar-se.

Pode-se dizer que presentes esses elementos essenciais e acidentais, o casamento existe, vale e tem aptidão para produzir os efeitos decorrentes de sua funcionalidade jurídica própria.

O casamento civil válido produz todos os efeitos pertinentes à sua tipicidade jurídica, a saber, estabelece previamente as regras que permitem aos esposos realizarem os fins de sua união, formando família com as peculiaridades traçadas pelo planejamento que estabeleceram (art. 1.565, § 2.º, do CC/2002 ), dotando-a de uma rede de ajuda mútua e de responsabilidade civil dos consortes para prover os encargos da família (art. 1.565, caput, do CC/2002 ), para suportar a travessia da existência, até que, pela morte de um dos cônjuges, ou pelo divórcio (art. 1.571, § 2.º, do CC/2002 ), ou ainda, até que – por razões de fato, que se revelem persistentes por mais de dois anos – venha a ser desvanecido o vínculo do casamento (art. 1.830 do CC/2002 , em sentido conforme).

2. Ato nulo e ato anulável. Diferenças

O negócio nulo não pode produzir nenhum efeito jurídico. Caso tenha produzido efeitos no mundo dos fatos e isto tenha se mostrado relevante para o Direito, o reconhecimento judicial da nulidade retira a base desses efeitos, minguando-lhes as consequências, ainda que seja necessário desconstituir especificamente situações sequenciais criadas a partir do negócio nulo. A sentença que declara a nulidade do casamento apresenta eficácia ex tunc, isto é, retroage à data da celebração do negócio nulo.

Os teóricos da teoria geral do Direito Privado e do Processo Civil divergem a respeito da natureza jurídica da sentença de nulidade do casamento, ora atribuindo-lhe a qualidade de meramente declaratória, ora apontando-lhe o caráter de desconstitutiva (Kazuo Watanabe. Breve reflexão sobre a natureza jurídica da sentença de nulidade de casamento. RT 542/20).

As invalidades têm graus diferentes de gravidade, de tal sorte que a nulidade representa invalidade de maior grau de gravidade do que a anulabilidade.

Por isso é que a nulidade prescinde de ação judicial para ser reconhecida, mas deve sê-lo sempre judicialmente, para que possam ser retiradas do mundo jurídico as consequências provocadas pelo ato nulo. A parte ou interessado pode ajuizar ação de nulidade, pretendendo o reconhecimento da nulidade.

Porém, a nulidade é matéria de ordem pública, o que faz com que o juiz deva pronunciá-la ex officio, independentemente da provocação da parte ou interessado.

Reconhecida a nulidade pelo juiz, quer de ofício, quer julgando procedente pretensão de nulidade, essa declaração tem eficácia ex tunc, retroagindo à data da celebração do ato nulo.

A sentença do juiz que acolhe a pretensão de nulidade ou que proclama, ainda que incidentemente, a nulidade, reconhece situação jurídica preexistente, de modo que tem natureza meramente declaratória. A pretensão de nulidade não tem prazo para ser exercida e caracteriza-se como pretensão perpétua, isto é, não é suscetível nem de decadência nem de prescrição, motivo por que pode ser alegada a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição.

A anulabilidade, ao revés, é invalidade de menor gravidade, razão pela qual somente pode ser reconhecida pelo juiz em ação própria (ação anulatória), movida pela parte ou interessado.

Como não é matéria de ordem pública, mas de interesse privado, é defeso ao juiz examiná-la e reconhecê-la de ofício, pois, para o juiz agir, depende ele da iniciativa da parte ou do interessado.

O direito que a parte ou interessado tem de ver reconhecida a anulabilidade de ato ou negócio jurídico pode ser exercido mediante pretensão anulatória, que tem natureza desconstitutiva.

Como é tema de interesse privado exercitável por pretensão desconstitutiva, o exercício do direito à anulação é suscetível de extinção mediante prazo de decadência (art. 207 do CC/2002 ).

Uma das principais diferenças existentes entre o negócio nulo e o anulável no nosso sistema é:

a) pronunciada a nulidade do casamento, a situação dos consortes volta ao estado anterior, como se não tivesse sido celebrado o negócio nulo (efeito ex tunc).

b) o negócio anulável, diferentemente, recebe sentença com eficácia desconstitutiva, ou seja, essa decisão tem eficácia a partir do momento em que foi prolatada, vale dizer, a eficácia é ex nunc.

Portanto, nulo o casamento, pode ele ser assim declarado, não havendo como suprir-lhe a falha (art. 169 do CC/2002 ), muito embora o sistema, curiosamente, lhe atribua efeitos, nos termos do art. 1.561, §§ 1.º e 2.º, do CC/2002 .

2.1 Matéria de ordem pública

Nulidade é matéria de ordem pública, insuscetível de convalidação (art. 169 do CC/2002 ) e imprescritível.

Não está sujeita à preclusão e pode ser alegada a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição.

Enquanto não anulado por sentença judicial transitada em julgado (art. 177 do CC/2002 ), o ato ou negócio anulável produz efeitos desde que é perpetrado.

O exame da anulabilidade depende de alegação do interessado e não pode ser proclamada de ofício. Como a desconstituição do ato por anulabilidade só produz efeito depois de declarada por sentença (art. 177 do CC/2002 ), não pode ser alegada como exceção substancial (defesa), pois, para tal intento, a anulabilidade tem de ser objeto de ação (pedido principal).

Proclamada a anulabilidade por sentença transitada em julgado, essa anulação produz efeitos a partir do trânsito em julgado (ex nunc), conservando-se válidos e eficazes os atos praticados anteriormente à anulação.

Anulado o ato por sentença, as partes voltam ao seu estado anterior, mas os atos praticados desde o ato anulável até sua proclamação judicial permanecem válidos e eficazes, resguardando-se direitos de terceiros.

3. Nulidade do casamento

No art. 1.548 do CC/2002 o legislador aponta duas situações de invalidade absoluta (nulidade) do casamento:

a) A primeira (art. 1.548, I, do CC/2002 ), relacionada com a higidez mental do nubente, sua liberdade para autodeterminar-se e expressar sua vontade livre para o casamento (arts. 104, I e 166, I, do CC/2002 ). Se o nubente declarar vontade com mácula à sua liberdade, liberdade essa inerente à autonomia privada, o casamento é nulo (art. 1.548, I, do CC/2002 ).

b) Nulo também será o casamento se for celebrado com infringência de impedimentos (art. 1.548, II, do CC/2002 ), impedimentos esses que estão previstos nos arts. 1.521, I a VII, do CC/2002 .

3.1 Enfermidade mental do nubente

O tratamento dado pelo sistema de Direito de Família para a situação de enfermidade mental do nubente deve ser analisado caso a caso. Há situações em que o absolutamente incapaz (interdito) tem algum discernimento para atos da vida civil e, apesar de sua incapacidade, pode casar-se.

Por isso, a hipótese do art. 1.550, IV, do CC/2002 deve ser distinguida da contida no art. 1.548, I, do CC/2002 . Nesta, a nulidade (invalidade absoluta) decorre da incapacidade absoluta do agente e de sua absoluta incapacidade de discernimento, o que justifica o regime mais rigoroso de invalidade absoluta (nulidade) do casamento que o Código Civil lhe reserva. A segunda (art. 1.550, IV, do CC/2002 ) refere-se à relativa incapacidade, que tanto pode decorrer de uma situação transitória vivida pelo nubente como pode resultar de uma limitação relativa que não lhe tenha permitido, naquele instante e circunstância, a manifestação livre de seu consentimento.

A situação pessoal do nubente que, num primeiro momento, pode evidenciar relativa incapacidade, pode também progredir para a absoluta falta de discernimento. Ambas as situações merecem acurada análise quanto às circunstâncias de sua ocorrência: (a) se a situação se verifica efetivamente transitória e ocasional, a recuperação da lucidez pelo cônjuge lhe permite, em 180 dias da celebração (art. 1.560, I, do CC/2002 ), postular anulação, ou contentar-se com a confirmação automática do casamento, pelo decurso, in albis, do prazo para a ação anulatória; (b) se, contudo, a incapacidade de consentir não cessa, e vem a se verificar a enfermidade mental a que alude o art. 1.548, I, do CC/2002 , o casamento celebrado nessas circunstâncias se apresenta com contornos de invalidade absoluta, com todos os seus consectários, inclusive justificando possa ser promovida ação declaratória de nulidade por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público (art. 1.549 do CC/2002 ).

3.1.1 Invalidade relativa

Se ocorrer mera invalidade relativa do casamento, apenas ao nubente, a quem faltou a possibilidade de expressão livre do consentimento, reconhece-se a legitimidade para postular a anulação.

Se esse legitimado vier a óbito dentro do prazo decadencial do art. 1.560, I, do CC/2002 , seus herdeiros, na sequência desse prazo, que não é suscetível de suspensão ou de interrupção (art. 207 do CC/2002 ),...

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6 de Dezembro de 2021
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