Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Família Estruturada pela Convivência - Parte II - A Família no Sistema de Direito Privado

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo II

Família Estruturada pela Convivência

1. Situação jurídica de família

1.1 Convivência e solidariedade

A convivência é fruto da solidariedade.

Convivência é a palavra-chave que está por trás do segredo da afetividade.

A doutrina identifica como relações de afeto aquelas que decorrem do “estar junto” e da benquerença.

Ou seja, o convívio pessoal-solidário-afetivo, que a doutrina mundial costuma qualificar como pacto civil de solidariedade, opera no mundo do direito os efeitos do conceito determinado pela função, capaz de criar entre pessoas, ou individualmente, a vivência de situação jurídica absoluta de família, capaz de – agora por virtude do princípio da lealdade, ou da boa-fé objetiva – gerar deveres e poderes, direitos e obrigações que vinculam tantos quantos se propõem a viver essa experiência humana.

Projetam-se no direito de família por força da abertura do sistema de direito privado os mesmos efeitos jurídicos que o direito de obrigações retira das cláusulas gerais, dos conceitos determinados pela função e dos conceitos legais indeterminados para estabelecer a base de lealdade das obrigações e das consequências do fato (conduta socialmente típica) como fonte de direito. A saber:

a) Sob o ponto de vista do convívio entre pessoas de sexo diferente, no exercício da convivência de afeto, a afetividade gera o que a CF/1988 denomina de união estável (art. 226, § 3.º, da CF/1988 e art. 1.723 do CC/2002 );

b) Sob o ponto de vista do convívio entre pessoas do mesmo sexo, no exercício de convivência de mútua assistência, gera aquilo que a construção pretoriana do STF denomina de união estável de uma outra qualidade;

c) Sob o ponto de vista dos vínculos decorrentes do tratamento de pais para com filhos, uma “outra causa” capaz de gerar a filiação (art. 1.593 do CC/2002 );

d) Sob o ponto de vista do convívio de outras pessoas que buscam amparo mútuo e se dão, mutuamente, suporte afetivo, econômico e familiar, gera aquilo que a CF/1988 denomina, genericamente, de entidade familiar (art. 226, § 4.º, da CF/1988).

Cada uma tem uma peculiaridade; cada uma tem sua distinção; todas buscam institucionalização.

São para elas que costumo dar o nome de “comunidades emocionais”, porque são compostas por pessoas que constroem, a partir de uma rede de mútua assistência, laços indeléveis de família.

Não podem ser alvo de discriminação e, muitas vezes, vivem do carisma que alguém exerce sobre os membros da família.

A convivência que gera afetividade (e por isso gera vínculos jurídicos), como se disse, tem ingresso no sistema de direito civil pelos mecanismos de abertura do sistema: é conceito determinado pela função.

À luz da solidariedade e da afetividade, muitos institutos jurídicos evoluem para uma leitura mais moderna e voltada para o interesse de proteção das pessoas dentro da família.

Algumas súmulas dos estudos recentes de direito civil revelam essa tendência: (a) Enunciado 97 da I Jornada de Direito Civil: No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil); (b) Enunciado 99 da I Jornada de Direito Civil: O art. 1.565, § 2.º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3.º e 7.º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/1996; (c) Súmula 364 do STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

1.2 O não afeto

Tem, também, a mesma expressão jurídica da afetividade o contraponto dessa experiência, ou seja, o negar-se o parceiro a externar (ou continuar externando) o mesmo afeto que gerou direitos e obrigações, por virtude do fato da vivência comum.

O valor jurídico dessa negação, ou desse afeto não demonstrado, mas que vinha sendo expectado pelo outro, faz nascer obrigações decorrentes do desapontamento experimentado pelo parceiro, nos limites e peculiaridades da boa-fé esperada do outro.

Como regra, não produz efeitos, como no caso do casamento civil, por virtude de uma vontade clara, declarada, com data e hora certa. Acontece, às vezes, por acaso; decorre da lealdade e de um comportamento repetitivo, que enseja análise para saber-se de seus contornos e extensão.

É algo muito fluido, que carece de interpretação ampla e pode ensejar situações ambíguas, equívocas, até mesmo com efeitos contra legem, que muitas vezes precisam ser considerados para que se possa retirar dos seus contornos de fato a base que alimenta a juridicidade, ou não, da entidade familiar criada.

Os aspectos sociológicos, antropológicos e jurídicos desse fenômeno ainda não foram estudados em todos os seus aspectos, mas o fato inafastável é: direitos e obrigações, poderes e deveres nascem dessa realidade familiar e social.

1.3 Desinstitucionalização da família, afetividade e situação jurídica da mulher

É curioso, entretanto, analisar os fenômenos da desinstitucionalização da família e da afetividade no nosso tempo, principalmente sob a ótica da impressão que provoca para a vida sociojurídica da mulher:

a) no Brasil, nunca a mulher viveu a experiência de um sistema jurídico de paridade nas relações de família, mormente, no casamento. Apenas em 1988, com o art. 226, § 5.º, da CF/1988, estabeleceu-se a igualdade entre homem e mulher no casamento civil. Justamente, depois dessa alteração vigorosa do sistema e apesar do estatuto de paridade que se põe a seu favor (o casamento civil) pela CF/1988, a mulher já não busca com tanto interesse o casamento civil: admite a formação de família a partir da estrutura de fato da união estável;

b) nunca pôde a mulher obter, juridicamente, a certeza da paternidade biológica de seu filho: agora que pode fazê-lo por intermédio da quase certeza estabelecida pelo exame de DNA, a doutrina e a jurisprudência, frequentemente, têm dado mais importância para a filiação “afetiva”, em detrimento da filiação biológica;

c) nunca pôde o homem contestar a filiação de sua esposa, a não ser nos casos especialíssimos que a lei previa e, ainda assim, por um período curto de tempo, para garantia das relações de família. Agora, o direito fundamental à origem biológica do filho e à verdade genética, permite que, a qualquer tempo, se possa por em questão essa certeza. Muito curiosamente, agora com o avanço da biogenética, vê-se que a prova – que muitas vezes não serve para criar o vínculo da paternidade do filho criado fora da família, nos moldes como mencionado na letra anterior –, serve para desconstituir a paternidade do filho criado na família, descoberto que seja a inexistência de vínculo biológico com quem o criou.

Sociologia curiosa a de família!

2. União estável

O Constituinte de 1988 atendeu às exigências populares, resolvendo alguns problemas de direito de família que decorriam da formação de núcleos que não eram formados pelo casamento civil:

a) uniões de fato de pessoas que tinham o impedimento para novos casamentos (porque antes da CF/1988 somente se permitia o divórcio uma única vez);

b) uniões formadas por pessoas que antes da Lei do Divórcio, haviam formado família, sem a precedência do casamento civil e, por razões religiosas, ou culturais, mantiveram-se apenas separados.

2.1 O poder público e família

O comando imediato da CF/1988, então, foi o de prescrever para o Poder Público a obrigatoriedade de reconhecer uniões de fato como entidades familiares em condições de ter acesso aos programas sociais postos pelo Poder Público em favor da Família (art. 226, § 3.º, da CF/1988), conforme se vê do início de sua determinação: “Para efeito da proteção do Estado (...)”.

Ou seja, a CF/1988 proibiu o Estado de privilegiar apenas as pessoas que eram oriundas de famílias formadas pelo casamento civil.

Ao contrário: obrigou o Poder Público a dedicar a todas as pessoas o mesmo cuidado social que tem por obrigação destinar ao bem estar da Família, e mais, determinou ao Poder Público que buscasse programas para facilitar a conversão da união estável em casamento civil.

Na sequência das leis que se seguiram à promulgação da CF/1988, vieram algumas que tornaram equívoca a distinção que a CF/1988 fazia entre união estável e casamento, “adaptando” para as uniões de fato ideias e soluções que contribuíram para a semelhança das experiências jurídicas, apesar da opção clara da CF/1988 pela conveniência jurídica do casamento civil.

Por causa dessa compreensão equivocada do perfil jurídico da união estável e do casamento civil, levada a efeito pelo legislador ordinário, paira no ar uma dúvida muito profunda sobre qual a diferença efetiva entre o casamento civil e a união estável.

O conteúdo substancial dessa diferença está, evidentemente, na vontade dos companheiros e dos nubentes, quando se propõem ao convívio que é capaz de ensejar o reconhecimento de que se quis formar família.

Na ideia do casamento civil há uma disposição dos nubentes que se explica pela aceitação clara e inequívoca de um modo de vida voltado para deveres e responsabilidades específicas, que tem data para fixar o compromisso do casal, projetando-o para o futuro.

A aguda advertência que Capograssi faz acerca da disposição daqueles que se dispõem aceitarem-se em casamento, bem esclarece esse aspecto.

Ele alude a uma “organização de sacrifício” e a uma “exigência perene” do sujeito de sacrificar “la propria tendenza di licenza e di vagabondaggio, la propria ripugnanza a rimanere prigioniero di uma rete di dovere e di responsabilità” (Capograssi. Analisi dell’esperienza comune. In: Capograssi. Opere. Milano, 1959. vol. II, p. 139, apud Francesco D’Agostino. Una filosofia della famiglia. Milano: Guiffrè Editore, 2003. p. 29).

2.2 Conviventes que não querem se casar

Usando de um raciocínio inverso, não é difícil imaginar que a disposição dos conviventes de não convolarem núpcias tem um sentido revelado da vontade de não submeterem-se a essa estrutura prévia de “organização de sacrifício” que o casamento civil revela.

Essa conformação clara que o casamento civil tem, e que a união estável não tem, sinaliza para o intérprete que os companheiros não pretendem que se conclua no sentido de que entre eles existe um vínculo que não se quis criar.

Afinal, os impedimentos para o casamento alcançam número pequeno de pessoas, mormente na atualidade, diante da possibilidade de o divórcio ser concedido com muita facilidade, rapidez e por várias vezes.

O casamento civil está à disposição de todos quantos queiram dele se servir como estrutura de segurança e paridade para a família que pretendam formar.

2.3 A vontade de se casar na união estável

O “querer” casar-se revela uma vontade que, na união estável não se pode pressupor existir, em respeito, mesmo, à liberdade dos companheiros e aos limites de seu comportamento dual.

Com isso não se quer dizer que o simples comportamento impeça a conclusão do intérprete pela efetiva realidade de uma união estável e de seus efeitos jurídicos. Não.

Ela pode, sim, ficar clara por muitos fatos, principalmente pela existência de filhos comuns com coabitação. Mas, repita-se: a prova disso tem que ser muito bem feita e se o vínculo é negado por um dos companheiros, isso merece ser averiguado com ampla possibilidade de prova.

Tem um sentido jurídico muito próprio a CF/1988 determinar que o Poder Público não pode fazer distinção entre pessoas casadas e pessoas que convivem em união estável, para o fim de cumprir seu dever de prestar serviços públicos a bem da família.

O comando revela uma proteção da intimidade das pessoas e traça um perfil da tratativa que o Estado deve à Família, para não ter motivo de esquivar-se de seu dever de prestar serviços públicos socialmente relevantes a partir de argumentos que não são de sua alçada.

Isso é bom e está muito claro na CF/1988.

Situação completamente diferente é o Direito Civil pressupor – para obrigar quem não se vinculou por casamento civil – a existência de um compromisso pessoal que não foi efetivamente firmado.

Por isso, não se pode interpretar toda e qualquer união de fato como se união estável fosse, se os conviventes se declaram em sentido diverso, ou se não há entre eles o convívio que faça supor efetivamente aquela “organização de sacrifício” que evidencia a união, possível de ser convertida em casamento civil.

A união estável, para ter a eficácia jurídica própria de seu perfil, deve apresentar-se como casamento civil, devendo o intérprete suprir a falta da vontade declarada pela prova da conduta socialmente típica de quem vive como se casado fosse.

Logo, os critérios para os parâmetros de comparação entre união estável e casamento civil partem do conceito do casamento civil, e não o contrário.

2.3.1 Requisitos para o reconhecimento da união estável

A lei qualifica a espécie de convivência que autoriza o reconhecimento da existência de união estável (ou seja, de união de fato qualificada) entre companheiros (art. 1.723 do CC/2002 ).

O primeiro requisito é a publicidade dessa convivência.

Isto pressupõe que os companheiros permitam que se torne conhecida de toda a gente a circunstância de que vivem como se casados fossem e que essa convivência se destina ao fim de constituir família.

A fama do casal é de que são companheiros e isso há de ser notório, de todos conhecido.

Por isso, não se considera pública a convivência equívoca, de que não se possa tirar a consequência da fama do casal. Ou seja: os atos por meio dos quais a convivência se manifesta não hão de ser ocultos, secretos, clandestinos.

A convivência contínua revela-se pela permanência em convívio direcionado para o fim de constituir família, sendo de todos conhecida a atualidade da união, sua estabilidade e efeitos duradouros.

Reputa-se duradoura a convivência que não é efêmera, ocasional ou transitória. A finalidade da convivência não é qualquer uma. É a que se qualifica pela disposição (pelo ânimo) de constituir família, de maneira duradoura, ou seja, de se prestar à mútua assistência, moral e material, um do outro, aos cuidados com a prole (prole comum e prole – principalmente os filhos menores – do outro), às exigências de lealdade ou de fidelidade entre os companheiros, à preservação da dignidade pessoal um do outro, dos filhos e daqueles que estão sob a dependência do par, à constituição e à preservação de patrimônio, comum e de cada qual, para favorecimento do bem viver da comunidade familiar e para garantia das vicissitudes da vida dos companheiros, seus filhos e dependentes.

Enfim: é a convivência que se destina à formação de um lar, para o desfrute dos bons momentos e para a repartição das dificuldades.

O gozo dos bons momentos da convivência, sem a correspectiva partilha das dificuldades do dia a dia, não é união estável, como decidiu o TJRS, EI 70006182166, 4.º Grupo de Câmaras, j. 08.08.2003, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, DJ 07.11.2003.

2.3.2 União estável putativa

A doutrina tem admitido a chamada “união estável putativa” quando um dos envolvidos estiver de boa-fé e desconhecer (ignorar) a (s) circunstância (s) que impede (m) a caracterização da união estável.

Neste caso, por analogia, ao art. 1.561 do CC/2002 , seriam reconhecidos em favor do envolvido de boa-fé, todos os efeitos da união estável.

A matéria resvala para a seara da responsabilidade civil, no que toca aos efeitos dessa “união estável putativa”, impondo ao companheiro, causador do engodo, obrigação de reparar danos e dividir patrimônio, se o caso.

Como matéria de fato, a solução pode justificar, à luz da cláusula geral de boa-fé, que inspira o sistema como um todo, soluções que interferem no patrimônio do ex-companheiro (a), falecido ou não.

Apesar da disposição constitucional que prescreve equiparar-se a união estável ao casamento, em seus efeitos, a prova do casamento é mais fácil de ser feita, porque é legal. Assim, a simples apresentação da certidão de casamento prova sua existência e atualidade.

Diversa situação ocorre com a união estável, em que a prova do fato pode ser feita por todos os meios e demanda a cognição do julgador.

Assim, “a união estável é fato de que decorrem consequências jurídicas. Como tal se sujeita às controvérsias inerentes à sua natureza, exigindo a realização de provas para sua demonstração” (Mairan Gonçalves Maia Júnior. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 99).

2.4 Coabitação

A união estável é espécie de entidade familiar que não exige a coabitação como elemento indispensável a sua caracterização.

Ainda que seja dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, não se trata de requisito essencial, devendo a análise centrar-se na conjunção de fatores presentes em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum” (STJ, REsp 275.839/SP , 3.ª T., j. 02.10.2008, v.u., rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ 23.10.2008).

Se a parceria for analisada à luz dos impedimentos para o casamento, o art. 1.723, § 1.º, do CC/2002 realça a impossibilidade de seu reconhecimento como união estável, salvo no caso de o óbice referir-se ao impedimento do art. 1.521, VI, do CC/2002 , já estando a pessoa casada separada de fato ou judicialmente.

Se a hipótese é de causa suspensiva para o casamento (art. 1.523 do CC/2002 ), nada impede a caracterização da união estável (art. 1.723, § 2.º, do CC/2002 ).

Não é de hoje que a jurisprudência convive com a realidade experimental de superar as diferenças que a lei cria para os que não são casados, mas vivem como se casados fossem: (a) Súmula 35 do STF: Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio; (b) Súmula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.

2.5 União estável e sucessão legítima

Apesar de não constar do rol do art. 1.829 do CC/2002 , a qualidade sucessória do companheiro é de sucessor legítimo e não de testamentário, nos termos do art. 1.790 do CC/2002 .

Se necessário, para garantir seus direitos, deve ser formalizado perante o juízo do inventário, com base no art. 1.001 do CPC, pedido de reserva de bens, “desde que apresentada prova convincente da existência de união estável” (Varjão. União estável – Requisitos e efeitos, p. 149).

Pode o companheiro vir a ser, também, sucessor testamentário.

O patrimônio hereditário do companheiro morto será inventariado após exclusão da parte devida ao companheiro sobrevivente a título de meação, nos termos do que convencionaram (art. 1.725 do CC/2002 ), ou sob os regramentos do regime da comunhão parcial de bens. A parte devida ao companheiro a título de meação, por óbvio, não é transmitida aos herdeiros do falecido (art. 1.788 do CC/2002 ).

A cautela se impõe, evidentemente, porque, diferentemente dos casados, os companheiros não dispõem de prova legal de sua união....

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797924/familia-estruturada-pela-convivencia-parte-ii-a-familia-no-sistema-de-direito-privado-manual-de-direito-civil-familia-ed-2013