Manual de Direito Civil: Família - Ed. 2013

Filiação - Parte II - A Família no Sistema de Direito Privado

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Capítulo VI

Filiação

1. Procriação

1.1 Procriação e responsabilidade civil

A procriação é potência natural da humanidade do ser. Dar vida a novos seres é a conduta na “qual a faculdade de agir se radica ontologicamente” (Hannah Arendt. A condição humana. 10. ed. São Paulo: Forense Universitária. p. 259).

A procriação e a responsabilidade pessoal e social que ela revela é a causa do instituto principal do Direito de Família, que é o casamento civil.

Justamente na potencialidade dessa sociedade pessoal especialíssima que é formada por homem e mulher, de gerar novos seres humanos, reside a questão crucial da causa do instituto do casamento civil, posto para a proteção jurídica dessa experiência humana.

Evidentemente, a filiação pode se dar sem o casamento e no casamento pode não ocorrer a geração de filhos, exatamente como, curiosamente, se percebe com frequência realizar-se a experiência de sexo sem filhos e filhos sem sexo.

Em nada, entretanto, isso altera a função jurídica do instituto do casamento civil, que foi idealizado com estrutura capaz de proteger mais e melhor os frutos dessa potencialidade extraordinária da natureza humana e que se encontra à disposição de todos quantos queiram dele se servir, com o perfil que a sociedade organizada entendeu deva ter.

Tanto cuidado para preparar celebração do casamento civil e tantos detalhamentos jurídicos exigentes postos, com técnica e completude, para essa causa, devem ser sorvidos pela sociedade como um manancial importantíssimo de civilidade, de paridade e de segurança jurídica e social.

2. Curiosidades da ação de investigação de paternidade

2.1 Filiação biológica e afetiva

A dificuldade de encontrar solução para os problemas que surgem em virtude da adoção pelo direito brasileiro da cláusula geral de afetividade e de lealdade (art. 1.593 do CC/2002 ), para celebrar uma modalidade de parentesco, que o legislador define como gerado por “outra origem”, resulta do fato singelo e evidente de que, no mesmo momento em que a ciência biológica encontrou maneira de definir – com grande grau de segurança – a paternidade biológica, o Direito de Família passou a considerar a importância desse vínculo paralelamente com outro: o da filiação decorrente da afetividade e da lealdade.

Isto foi muito bem compreendido no Direito de Família, mas não operou, ainda, efeitos visíveis na funcionalidade técnica do sistema positivo do Direito de Sucessões, ou de Obrigações.

Mas essa consequência é inevitável e acabará por comprometer a segurança dos critérios técnicos adotados pela lei para a fixação da vocação hereditária legal, porque o status de “ascendente” e de “descendente” já não se fixa na lei, apenas, pelo critério de segurança adotado pelo legislador: a “prova legal”, que é pré-constituída.

Não. Sob esse novo critério (afetividade gera parentesco – art. 1.593 do CC/2002 : filiação decorrente de “outra origem”), o status de “ascendente” e de “descendente” pode ser fixado por mecanismos de completude do sistema (pelas técnicas do sistema semiaberto de normas, que inclui o uso das cláusulas gerais, dos conceitos legais indeterminados e dos conceitos determinados pela função) e pode, por isso, causar efeitos inimagináveis no Direito de Sucessões, de frequentes situações em que, por ocasião da abertura da sucessão (ou seja, da morte de quem deixou o patrimônio sucessível), ainda não se saiba quem possa vir a reclamar a qualidade de herdeiro legítimo.

A doutrina e o STJ têm feito esforços para, à luz das regras do CC/2002 , acompanhar a evolução galopante do Direito de Família nessa quadra da modernidade, principalmente da evolução da biotecnologia, que permite a criação de uma série de fatos novos que trazem perplexidade ao intérprete.

2.2 Falta de segurança do sistema

Nosso sistema jurídico, portanto, não consegue, com facilidade, fixar parâmetros de segurança para as relações de parentesco em linha reta em primeiro grau (pai e filho) e nos demais graus de parentesco, em linha reta e colateral, que dependem dessa primeira definição. Também não resolve com facilidade os problemas que surgem pela qualificação “herdeiro necessário”, que já não depende, apenas, do vínculo biológico, ou civil por adoção, ao contrário, comporta uma série de possibilidades outras (afetividade, lealdade, inseminação heteróloga etc.) que não se definem facilmente pela prova legal pré-constituída (certidão de nascimento), muitas vezes, mas podem aparecer reivindicadas em numerosas pretensões de reconhecimento de filiação, que se excluem e que se conjugam, num lapso de tempo muito grande, principalmente porque a pretensão de reconhecimento de estado é imprescritível e pode se dar a qualquer tempo, em homenagem ao princípio da dignidade humana, em sua vertente de permitir que as pessoas tenham acesso à sua verdade biológica.

Por isso, a prole meramente afetiva, reconhecida regularmente pelo sistema (pelo reconhecimento formal da paternidade ou pela ação de investigação de paternidade afetiva), não pode ser impugnada por nenhum outro parente em linha reta sob o argumento da inexistência de vínculo biológico. O teste de DNA utilizado para a negação do parentesco biológico, entre avô e neto, v.g., em muitas ocasiões, não é suficiente para negar o vínculo afetivo que, se comprovado no grau originário (linha reta de primeiro grau), autoriza a inserção do neto no rol dos vocacionados para sua herança (do avô), por direito próprio, na sequência da estirpe biológica de quem assumiu paternidade afetiva.

Com isso, colocam-se tanto os filhos quanto os netos do falecido como sujeitos do direito fundamental garantido pelo art. 5.º, XXX, da CF/1988. Portanto, o neto, sendo sujeito desse direito de forma autônoma, não pode ter a sua fruição prejudicada porque seu pai, filho (de sangue ou por afetividade) do de cujus, por exemplo, não promoveu em vida a ação de investigação de paternidade, nos termos do art. 1.606 do CC/2002 .

Uma tal diversidade de hipóteses permite, com clareza, perceber um sem número de consequências que todas essas novidades imprimem ao direito de família, por primeiro, e ao direito de sucessões, num segundo momento.

2.3 Situação jurídica do filho

A permissão legal para essa abrangente forma jurídica de interpretar e aplicar o direito está no sistema, que reconhece o parentesco em linha reta (art. 1.591 do CC/2002 ), sem limitação de grau (art. 1.833 do CC/2002 ) e afirma, ao mesmo tempo, que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” (art. 1.593 do CC/2002 ), o que significa dizer que a filiação (que é parentesco em linha reta, que não se limita por graus) pode ser natural, ou civil, conforme resulte do vínculo biológico, da inseminação heteróloga, da afetividade, ou da adoção.

Para essa temática multiforme é necessário que o hermeneuta se acautele, para não criar armadilhas para quem confia no sistema jurídico que está posto para a segurança de suas relações.

Fácil seria interpretar, que a situação pessoal de quem vive o vínculo de filiação por afetividade, com um de seus genitores, gozando do estado de filho por afetividade, à luz do art. 1.593 do CC/2002 , não pode ser questionado, por terceiro que reivindique a paternidade biológica da mesma pessoa.

Mas a realidade da vida e as múltiplas possibilidades que surgem de conflito por causa de fatos como esses, não apresenta nenhuma facilidade para a interpretação jurídica dessa fenomenologia. Ou seja, haveria que se definir se um vínculo exclui o outro, num mesmo grau. Se a existência da afetividade e a existência de vínculo biológico, concomitantemente, ligando, num mesmo grau, o sujeito a pessoas diferentes (v.g. com um pai, o sujeito tem laços de sangue e com outro pai, os de afetividade), seria ou não capaz de se manter, exclusivamente, ou haveria necessidade da concomitância de ambos e em que casos. Soaria estranho que alguém tivesse inscrito no registro de nascimento dois títulos de filiação: (a) filho, por afetividade, de: fulano e beltrana; (b) filho, biológico, de: cicrano e beltrana. Não parece, contudo, de todo irrazoável que numa ação de investigação de paternidade biológica, por quem tenha sido reconhecido por toda a vida como filho afetivo de outro pai, a sentença reconhecesse o vínculo biológico com o réu da ação, mantivesse a filiação registrária em nome do pai afetivo e, como consequência pretendida, fixasse indenização por perdas e danos, para ser paga pelo réu e fruída pelo autor da ação, indenização essa que poderia corresponder à parte que o filho teria na herança, caso pudesse – como era seu destino natural – ter usufruído do convívio com sua família biológica.

A variedade de temas que se põe na atualidade para solução pela doutrina obriga o cientista do direito a, mais e mais, fixar-se em princípios para nortear, com coerência as soluções que apresenta para problemas de direito de família.

A doutrina e a jurisprudência atentam para essas peculiaridades: (a) Enunciado 108 da I Jornada de Direito Civil: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”; (b) Enunciado 339 da IV Jornada de Direito Civil: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”; (c) Enunciado 519 da V Jornada de Direito Civil: “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai (s) e filho (s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais”; (d) Enunciado 520 da V Jornada de Direito Civil: “O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida”; (e) Enunciado 256 da III Jornada de Direito Civil: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

3. Ação negatória de paternidade

3.1 Ação negatória de paternidade no sistema antigo e novo

No sistema do direito anterior ( CC/1916 ), o filho da mulher casada era do marido e por isso ele não podia impugnar a filiação que decorria do parto de sua mulher, porque esse fato restava acobertado pela presunção juris et de jure de paternidade, depois de decorridos os prazos exíguos do art. 178, § 3.º e § 4.º, I, do CC/1916 .

Ou seja, o marido podia ajuizar ação negatória de paternidade, impugnando, “a legitimidade do filho de sua mulher” (art. 178, § 3.º e § 4.º, I, do CC/1916 ), apenas nos casos específicos da lei, durante um curtíssimo espaço de tempo.

Já não é assim no sistema do CC/2002 , pois a pretensão negatória de paternidade, por ter natureza de ação constitutiva negativa, sem prazo fixado para o seu exercício, é pretensão perpétua (arts. 1.601 e 207 do CC/2002 ), que pode ser exercida a qualquer tempo.

Pode, portanto, a qualquer tempo, pelo sistema do CC/2002 , o marido impugnar a paternidade dos filhos nascido de sua mulher.

Evidentemente, o direito que se reserva ao marido, no art. 1.601 do CC/2002 , também pode ser exercido pelo companheiro, a quem a lei não pode negar o direito de contestar a paternidade dos filhos de sua companheira.

A doutrina e a jurisprudência vêm evoluindo no trato dessas questões, sempre de difícil intelecção e solução: (a) Enunciado 109 da I Jornada de Direito Civil: A restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando. (V. tb. STF, RE 363.889/DF , Pleno, j. 02.06.2011, rel. Min. Dias Toffoli, DJE 16.12.2011; (b) Súmula 1 do STJ: O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos; (c) Súmula 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

3.2 Inseminação heteróloga. Peculiaridades

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6 de Dezembro de 2021
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