Manual de Processo Penal

Manual de Processo Penal

Manual de Processo Penal

Manual de Processo Penal

Capítulo III. Ação penal

Capítulo III. Ação penal

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo III

Ação Penal

1. Conceito. Processo e procedimento. Objeto

Ação penal é o direito público subjetivo de invocar a manifestação jurisdicional do Estado diante da causa penal, que é a justaposição do direito de punir e do direito de liberdade individual, ou da lide penal (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, ou seja, conflito entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do indivíduo), para aqueles que conservam a noção de lide na área criminal (Ver: Jaques de Camargo Penteado. Da Ação penal. In: Antonio Scarance Fernandes (coord.). Código de processo penal comentado. São Paulo: Lex Magister, 2012. – Código de processo penal eletrônico).

A ação penal é sempre pública. A lei pode deferir a iniciativa ao particular, mas a ação penal continua pública. Buscando o bem comum, o Estado põe os meios para a criação de uma ordem jurídica, justa, estável e segura. Um desses meios é a proibição de condutas que causem dano ou perigo concreto de dano a bens jurídicos especialmente relevantes, e a cominação de penas para os infratores. Esse meio chama-se Direito Penal. O Direito Processual Penal realiza o Direito Penal, com o exercício da jurisdição criminal, que emprega o processo como o seu instrumento.

O processo é cautelar, de conhecimento e executório. O processo de conhecimento tem natureza declaratória, constitutiva ou condenatória. A face externa do processo é o procedimento (art. 394 do CPP) (Ver: Geraldo Batista de Siqueira. Ação penal: aspectos da atividade acusatória. Revista dos Tribunais. vol. 534. p. 291. São Paulo: Ed. RT, 1980; Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. A ação penal no direito italiano e no direito brasileiro. Revista Forense. vol. 328. p. 321 Rio de Janeiro: Forense, 1994; Ada Pellegrini Grinover. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Ed. RT, 1973; Galdino Siqueira. Da ação penal. Anais do 1.º Congresso Nacional do Ministério Público. vol. VII. p. 64. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943; Jorge Alberto Romeiro. Da ação penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978; Hélio Tornaghi. A relação processual penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. Franco Cordero. Procedura Penale. 6. ed. Milano: Giuffrè, 2001. p. 391; Luis María Díez-Picazo. El poder de acusar. Barcelona: Ariel, 2000; Mario Chiavario. L’Azione Penale tra Diritto e Política. Padova: Cedam, 1995; Luca Lupária. Azione penale e pubblico ministero europeo. Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. vol. 9. n. 18. p. 231. Brasília: Fesmpdft, jul.-dez. 2001; Vincenzo Vigoriti. Pubblico ministero e discrezionalità dell’azione penale negli Stati Uniti D´America. Milano: Giuffré, lug.-set. 1978. vol. 21. n. 3. p. 847).

A ação penal pública (arts. 24 e ss. do CPP), pelo procedimento próprio, rege o desenvolvimento daquela justaposição de direitos ou da pretensão resistida, no processo de conhecimento de natureza condenatória, até à resolução da causa penal. A execução penal é regulada por lei especial (Lei 7.210/1984). Os direitos e as garantias individuais assumem concreta relevância no desenvolvimento da ação penal.

2. Classificação da ação penal quanto à legitimidade. Regramentos

A partir da legitimidade para a ação penal pública será de iniciativa pública incondicionada, ou condicionada à representação ou à requisição. A ação penal de iniciativa privada tutela os interesses do particular ofendido, em casos previstos na lei penal, ou é subsidiária da ação penal de iniciativa pública, no caso de omissão do órgão originariamente legitimado para a mesma.

Há o gênero: ação penal, pública. E há as espécies: (a) ação penal pública de iniciativa pública (movida pelo Ministério Público, formalizada como denúncia e independente de condição); (b) ação penal pública de iniciativa pública (movida pelo Ministério Público, formalizada como denúncia e dependente de representação do ofendido ou de seu representante legal ou de requisição do Ministro da Justiça; (c) ação penal pública de iniciativa privada (movida pelo particular ofendido, formalizada como queixa-crime e cabível nas hipóteses expressamente previstas pelas leis penais); e, (d) ação penal pública de iniciativa privada e subsidiária da ação penal pública de iniciativa pública (cabível na hipótese de o Ministério Público não oferecer denúncia nos casos de sua legitimidade, mesmo tendo todos os elementos para o fazer; é uma regra de segurança do sistema penal destinada a evitar que a omissão oficial deixe impune o infrator).

2.1 Regramentos

A ação penal pública de iniciativa pública tem os seguintes regramentos: obrigatoriedade (apurada a materialidade de fato típico, antijurídico e culpável, a autoria e as circunstâncias daquele, o Ministério Público, titular dessa ação penal, tem o dever funcional de oferecer a respectiva denúncia), indisponibilidade (oferecida a denúncia, não pode desistir da ação, nem direta e nem indiretamente), oficialidade (cabe ao Ministério Público, órgão essencial à justiça, por disposição constitucional (art. 129, I, da CR), a promoção dessa ação penal na forma da lei infraconstitucional) e divisibilidade (é recomendável que o Ministério Público inclua na denúncia todos os que participaram da infração penal, mas se não o fizer, além de não poder ser rejeitada a acusação por esse fundamento, poderá haver aditamento inclusivo de outros acusados ou nova denúncia contra estes em novo processo).

A ação penal pública de iniciativa privada, por sua vez, tem os seguintes regramentos: oportunidade (o ofendido ou o seu representante legal tem opção de acusar ou não), disponibilidade (o autor pode desistir da ação penal proposta) e indivisibilidade (o autor tem que incluir todos os participantes da infração penal conhecidos quando da propositura).

Há casos de legitimação concorrente: “Se a regra geral para a tutela penal da honra é a ação privada, compreende-se, não obstante, que, para desonerar, dos seus custos e incômodos, o funcionário ofendido em razão da função, o Estado por ele provocado, assuma a iniciativa da repressão da ofensa delituosa; o que não se compreende, porém, é que só por ser funcionário e ter sido moralmente agredido em função do exercício do cargo público – o que não ilide o dano à sua honorabilidade pessoal –, o ofendido não a possa defender pessoalmente em juízo – como se propicia a qualquer outro cidadão –, mas tenha de submeter previamente a sua pretensão de demandar a punição do ofensor ao juízo do MP. 2. Por isso, a admissão da ação penal pública quando se cuida de ofensa propter officium, para conformar-se à Constituição (art. 5.º, X), há de ser entendida como alternativa à disposição do ofendido, jamais, como privação do seu direito de queixa” (STF, Pleno, AgRg no Inq 726/RJ , j. 10.11.1993, m.v., rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.04.1994, RT 711/403).

3. Pressupostos processuais

Os pressupostos processuais são requisitos de existência e de validade da relação jurídica processual, e têm dois aspectos: subjetivo e objetivo. No plano subjetivo, referem-se ao julgador (dotado de jurisdição, constitucionalmente competente, isto é, juiz natural da causa, e imparcial) e às partes (capacidade de ser parte, capacidade processual e capacidade postulatória). Os requisitos objetivos são: extrínsecos (inexistência de fatos impeditivos) e intrínsecos (observância das normas legais).

A título de ilustração, merece ênfase um caso penal em que um Promotor de Justiça teria sido ameaçado por uma pessoa e, diante disso, foi instaurado o procedimento sumaríssimo para apuração desse crime de menor potencial ofensivo, e o mesmo Promotor de Justiça formulou pedido de prisão preventiva daquele indivíduo, e o julgador, respaldado nessa representação do ameaçado, decretou a custódia processual do arguido que, detido, interpôs habeas corpus no Tribunal de Justiça do Acre, alegando a falta de elementos para a privação de sua liberdade, sendo concedida a ordem porque o Promotor de Justiça estava impedido para funcionar no processo, posto que se estendem ao mesmo os impedimentos aplicáveis ao julgador (TJAC, Câm. Crim., HC 2007.003128-8, j. 19.11.2007, v.u., rel. Des. Arquilau Melo, RT 871/593).

A rigor, aplicado o mecanismo de controle da acusação que a reforma processual penal de 2008 instituiu (Lei 11.719/2008), oferecida a denúncia (art. 77 da Lei 9.099/1995), não deveria ser deferida a citação do denunciado e, se feita, após a resposta do mesmo (art. 81 da Lei 9.099/1995), declarado extinto o processo, sem julgamento de mérito, por falta de pressupostos processuais subjetivos e objetivos (extensão do impedimento judicial ao titular da ação penal de iniciativa pública e inobservância do direito positivo).

Com rigor técnico, se pode classificar este caso como de inexistência do procedimento em sentido jurídico, pois não havia Promotor de Justiça atuando nos autos, muito menos o promotor natural, pois “se falta um pressuposto de existência, não há processo em sentido jurídico, não existe aquela atividade relevante para o direito que se chama processo, não há relação jurídica entre as partes e o Juiz. Haverá processo em sentido puramente físico, atividade encadeada e progressiva, relação de fato entre sujeitos. Se, ao invés, faltar um pressuposto de validez, então há relação processual; o que não há é aquela eficácia jurídica do ato regular e são” (Hélio Tornaghi. Instituições de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. vol. I, p. 405). Não houve a relação jurídica processual (Ver: Oskar Von Bülow. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2005).

4. Condições da ação penal

As condições da ação – possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir –, são requisitos necessários para que o julgador examine o mérito da causa.

O pedido é possível quando admissível pelo direito objetivo; há interesse de agir a partir da utilidade e aptidão do provimento pedido para a resolução da justaposição dos direitos de punir e de liberdade; e a legitimação para agir concerne à titularidade ativa e passiva da ação penal.

No processo criminal, não haverá possibilidade jurídica do pedido se o fato for atípico ou “evidentemente não constituir crime” (segundo o revogado art. 43 do CPP; atualmente, ver o art. 395 do CPP). Sabido que crime é ação humana, típica, antijurídica e culpável, e que a acusação deve ser baseada em prova pré-constituída, se presente uma causa excludente de antijuridicidade, por exemplo, não se poderá formular acusação e, caso oferecida esta, o julgador deverá julgar extinto o processo, sem julgamento de mérito, por carência de ação, eis que juridicamente impossível a pretensão de aplicar pena a quem agiu secundum jus. Como preleciona a doutrina, a “impossibilidade jurídica do pedido constitui índice macroscópico da não existência de pretensão razoável, pois, nesse caso, nem mesmo em litígio se poderia falar, ante a inviabilidade total da pretensão. Nessa hipótese, ainda que se aduza a falta de pretensão razoável, ou de pretensão insatisfeita, o que há, na verdade, é a inexistência efetiva de exigibilidade. O pagamento de dívida de jogo não pode ser exigido pelas vias processuais, pelo que, no plano processual, se trata de pretensão totalmente inviável. E o mesmo se diga da persecução penal pela prática de fato atípico, ou que evidentemente não constitua crime, pois não pode existir pretensão punitiva insatisfeita, se o fato praticado não se acha previsto como fato delituoso ou fato típico” (José Frederico Marques. Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. vol. II, p. 23).

Não poucos autores entendem que a possibilidade jurídica deve ser vista abstratamente, mas a gravidade da acusação criminal implica a análise dos dados concretos e específicos do caso, afastando toda abstração que possa violar o direito de liberdade e, além disso, estudiosos respeitados sustentam, há muito tempo, que deve ser liminarmente controlada a viabilidade da imputação: “Entretanto, não basta a simples ‘denúncia’, ou simples ‘queixa’, narrando o fato criminoso dizendo quem foi o seu autor. É preciso haja elementos de convicção, suporte probatório à acusação, a fim de que o pedido cristalizado na peça acusatória possa ser digno de ser apreciado, ‘pois a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem que haja motivo (...)’. O direito de ação, no plano processual, é instrumentalmente conexo a um caso concreto. É através do direito de ação que se pede ao Juiz uma decisão sobre ‘aquele caso concreto’, e o caso concreto, como diz Sansò, aquele ‘quid’ em relação ao qual se exercita a ação” (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal. 5. ed. Bauru: Jalovi, 1979. vol. I, p. 499).

Não se faz presente o interesse de agir quando a acusação é produzida sem provas pré-constituídas ou quando estas forem produzidas sem a intervenção de sujeito processual essencial à sua colheita, como uma prova dependente de autorização judicial e que se ultima sem a intervenção do julgador, de forma que a falta de sujeito essencial implica um resultado juridicamente inexistente, ou quando a narrativa acusatória não corresponde às provas validamente colhidas na peça de informação. Este exame se dá na esfera anterior à análise do mérito da causa. Criticando a tese de que essa análise tratar-se-ia da discussão da justa causa e que esse exame pertine às condições de procedência ou de improcedência da ação penal, ensina-se que, muito “pelo contrário, e ainda que multifária, inespecífica, a conceituação de justa causa, em processo penal, é perfeitamente possível extremá-la em situações concernentes à verificação da admissibilidade do julgamento do meritum causae (e, portanto, do legítimo interesse, ou interesse de agir). Assim, por exemplo, quando formulada a proposição acusatória com inteira abstração dos elementos informativos colhidos na investigação criminal, de sorte a apresentar-se totalmente divorciada deles, e, por isso, tecnicamente inepta, evidenciando falta de interesse de agir, determinante da extinção do processo sem julgamento do mérito” (Rogério Lauria Tucci. Teoria do direito processual penal. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 95).

A jurisprudência dirimiu a questão do interesse de agir e da prova apta para a persecução penal: “1. O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é, de fato, medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, a atipicidade da conduta, ou uma causa de extinção de punibilidade. 2. Sem embargo, no caso em exame, exsurge a fragilidade da acusação, que não encontra lastro em elementos de prova aptos a deflagrar a persecução penal. Com efeito, a narrativa acusatória, em boa parte, …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212798012/capitulo-iii-acao-penal-manual-de-processo-penal