Análise doutrinária - Capítulo 7 - Responsabilidade dos profissionais liberais por acidente de consumo

ANÁLISE DOUTRINÁRIA Responsabilidade dos profissionais liberais por acidente de consumo Andréia Regina Schneider Nunes Mestre em Direito, com área de concentração em Teoria do Direito e do Estado, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário Eurípides de Marília – Univem. Professora universitária. Advogada. Área do Direito: Consumidor Resumo: O estudo visa explorar o tema da responsabilidade civil por erro médico e, tão logo, do profissional liberal, por meio de uma análise conjunta das regras consumeristas elencadas no art. 14, caput e § 4.º, do CDC, e da construção jurisprudencial do STJ. Trata--se da abordagem de divergentes teses sobre a evolução do conceito de responsabilidade solidária, objetiva e subjetiva, capaz de provocar a interdisciplinaridade de áreas afins e interessantes discussões acadêmicas e profissionais. Palavras-chave: Erro médico – Responsabilidade civil – Solidariedade – Culpa de profissional liberal. Abstract: The study aims to explore the issue of liability and mal practice, as soon as the professional person, through a joint analysis of the rules listed in consumeristas art. 14, heading and § 4. º, the CDC, and the jurisprudential construction of the STJ. This is the approach of divergent theories about the evolution of the concept of joint liability, objective and subjective, capable of causing interdisciplinary related areas and interesting discussions and academic professionals. Keywords: Medical mal pratictice – Responsability – Solidarity. Sumário: 1. Introdução – 2. Responsabilidade civil dos médicos: obrigação de meio ou de resultado? – 3. Responsabilidade civil por erro médico e a construção do paradigma – 4. Considerações finais. 1. Introdução A responsabilidade civil dos profissionais liberais é tema recorrente de grandes debates jurisprudenciais e doutrinários, principalmente no tocante à natureza da responsabilidade do fornecedor de serviços, ora entendida como objetiva, ora subjetiva. É o que ocorre, a exemplo do estudo do julgado paradigma, na aferição da responsabilidade civil por erro médico. O embate central consiste no reconhecimento ou não de responsabilidade objetiva e solidária do médico-cirurgião, chefe da equipe que conduziu a cirurgia, por danos causados à paciente em decorrência de erro médico cometido pelo médico-anestesista. Tal situação retrata a regra emanada no Código de Defesa do Consumidor denominada de fato do serviço, cujo teor é explicitado em seu art. 14, caput, ao atribuir responsabilidade objetiva ao fornecedor de serviços pelos danos causados aos consumidores por defeito na prestação do serviço ou diante a ausência de informações sobre os riscos do negócio. No entanto, a responsabilidade civil do profissional liberal foge à regra, uma vez que não basta demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o evento danoso, mas é imprescindível a verificação de culpa, mensurada a partir da análise da ocorrência de imperícia, negligência ou imprudência, nos termos do art. 14, § 4.º, do CDC. O privilégio da responsabilidade pessoal ou subjetiva recai tão somente aos médicos, enquanto profissionais liberais, não se estendendo à clínica ou entidade hospitalar a quem os médicos prestem serviços. “Aqui privilegiado não é o tipo de serviço, mas a pessoa (física) do profissional liberal”. 1 Tamanha a importância da definição dos conceitos de responsabilidade civil objetiva e subjetiva e, por sua vez, da solidariedade, que passou a ser pauta frequente de discussão em nossos tribunais superiores, sobretudo, objeto de estudo no STJ. Justamente por isso, visa-se delinear a trajetória jurisprudencial a respeito da responsabilidade do procedimento médico e a incidência de eventual erro ou acidente de consumo. 2. Responsabilidade civil dos médicos: obrigação de meio ou de resultado? A medicina, mais do que qualquer outra ciência, lida diariamente com adversidades imprevisíveis e que, eventualmente, pode resultar no erro médico. Não é para menos que há muito se busca pacificar a natureza da responsabilidade civil do médico. A começar pela definição de obrigação de meio e obrigação de resultado e seus respectivos efeitos práticos. A relação jurídica entre médico e paciente é de consumo, a qual se forma mediante um vínculo contratual capaz de ensejar uma obrigação de meio ou de resultado, conforme for a natureza da prestação de serviço, ao passo que a ocorrência da primeira implica na responsabilidade subjetiva do fornecedor, e a segunda, por sua vez, na responsabilidade objetiva. Após cotejo jurisprudencial, o STJ sedimentou entendimento no sentido de que a obrigação de resultado independe de verificação de culpa, pois, por si só, presume-se que o médico está sujeito à responsabilidade objetiva, a exemplo do procedimento médico em cirurgias de estética em que o paciente projeta suas expectativas e espera obter o resultado. Por outro lado, nas demais situações, não há o comprometimento com o êxito do resultado, basta que o médico atue em observância às suas habilidades técnicas, prudência e à devida diligência. Segue entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência: “Segundo a doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado.” 2 A título de ilustração, o AgRg no AgIn 744.181-RN retratou erro médico no diagnóstico de gestação gemelar, sendo que se tratava da existência de apenas um nascituro. Tal fato ensejou danos morais passíveis de indenização, uma vez que o “exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva”. 3 Em contrapartida, se após pleno êxito de ato cirúrgico, o paciente venha a sofrer uma parada respiratória e, tão logo, venha a óbito, não significa dizer que o médico, ou sua equipe, incorrerá na responsabilidade objetiva em decorrência de obrigação de resultado. Isso porque “(...) o resultado final insatisfatório alcançado não configura, por si só, o inadimplemento contratual, pois a finalidade do contrato e a atividade profissional médica, prestada com prudência, técnica e diligência necessárias, devendo, para que exsurja obrigação de indenizar, ser demonstrada a ocorrência de ato, comissivo ou omissivo, caracterizado por erro culpável do médico, assim como nexo de causalidade entre o dano experimentado pelo paciente e o ato tido por causador do dano.” 4 Assim também ocorre com a figura do médico-anestesista, cuja atuação é autônoma e a responsabilidade será apurada mediante verificação de culpa, em observância ao art. 14, § 4.º, do CDC. 5 É o que a seguir pretende-se expor. 3. Responsabilidade civil por erro médico e a construção do paradigma A responsabilidade civil por erro médico, notadamente representada pela atuação do médico-cirurgião e do médico-anestesista, ainda era uma questão pendente de resolução na jurisprudência do STJ. Diante de operação cirúrgica de caráter estético, via de regra, adota-se a obrigação de resultado e, tão logo, implica na insurgência da responsabilidade objetiva do médico-cirurgião. Contudo, uma vez realizada a cirurgia com sucesso, mas, por imperícia, negligência ou imprudência do anestesista, causar dano ao paciente, a ele recairá responsabilidade pessoal. Discute-se, nesses casos, a possibilidade de conferir responsabilidade solidária e objetiva ao médico-cirurgião, chefe da equipe e quem fez a escolha pelo profissional anestesista, e da clínica médica que sediou o evento cirúrgico. Assim foi decidido no REsp 53.104-7, o qual asseverou que “O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que se executam os atos necessários ao bom desempenho da intervenção”. 6 Tal entendimento também prevaleceu no REsp 138.059 , indicando que aquele quem realizou a escolha dos profissionais para junto a ele proceder a cirurgia, atrai para si a obrigação de zelar – culpa in eligendo – pela prestação de serviços de sua equipe, configurando, pois, a responsabilidade objetiva do médico-chefe. Ainda nesse cenário, o REsp 200.831 entendeu que, mesmo que não haja relação de subordinação e vínculo empregatício entre o médico-cirurgião e seus auxiliares, a mera relação de dependência ou de comando é suficiente para presunção de culpa do médico-chefe. 7 É de se reconhecer que a partir do momento em que há uma cadeia de fornecedores para a execução ou prestação de dado serviço, exsurge a responsabilidade solidária daqueles que participaram na realização do evento, em observância ao disposto no art. 14, caput, do CDC. No entanto, importante ressaltar que a escolha de médico-anestesista é feita com base na confiança e à vista das qualificações técnicas do profissional, e, sobretudo, sua atuação durante a operação cirúrgica é independente e em conformidade a sua capacitação especializada e convicções profissionais e pessoais. Justamente por isso, parece mais acertado dizer, que eventual dano causado por anestesista que não ostente status de preposto ou de subordinação, tanto em relação ao médico-cirurgião, quanto à clínica médica onde se realizou a intervenção, há de ser apurado de forma individualizada, excluindo a responsabilidade solidária do cirurgião-chefe. Tanto é assim que no EDiv em REsp 605.435 , baseado no paradigma e precedentes, consolidou-se que “(...) em razão da moderna ciência médica, a operação cirúrgica não pode ser concebida apenas em seu aspecto unitário, mormente porque há múltiplas especialidades na medicina. Nesse contexto, somente caberá a responsabilização solidária do chefe da equipe médica quando o causador do dano for integrante da equipe que atue na condição de subordinado, ou seja, sob comando daquele. Assim, no caso de médico anestesista, que compõe o grupo, mas age como profissional autônomo, seguindo técnicas próprias de sua especialidade médica, deverá ser responsabilizado individualmente pelo evento a que der causa”. 8 Não há que se falar, portanto, em responsabilidade solidária e objetiva do cirurgião-chefe quando, por imprudência, imperícia ou negligência do anestesista – culpa exclusiva, incorrer em erro médico e causar danos ao paciente, visto que este deverá responder pessoalmente. 9 4. Considerações finais Diante da análise da construção jurisprudencial acerca da responsabilidade civil por erro médico, definiram-se os conceitos e efeitos práticos da obrigação de meio e de resultado, conforme a natureza da prestação de serviço, bem como consolidou entendimento sobre a responsabilidade civil do profissional liberal, seja ele médico-cirurgião ou médico-anestesista. Para tanto, pontuou-se divergentes teses oriundas do aresto do STJ sobre a incidência da responsabilidade solidária e objetiva – do médico cirurgião-chefe –, e da responsabilidade subjetiva do médico-anestesista, fundadas nos art. 14, caput e § 4.º, do CDC. A conclusão extraída do paradigma e precedentes retratou, por fim, o afastamento da culpa in eligendo do cirurgião-chefe e, por via de consequência, a exclusão de sua responsabilidade em face da caracterização de culpa exclusiva do profissional anestesista. Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio Herman V.; Miragem, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 480. STJ, REsp 196.306 , 4.ª T., j. 03.08.2004, rel. Min. Fernando Gonçalves; STJ, REsp 594.962 , 3.ª T., j. 09.11.2004, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. STJ, AgRg no AgIn 744.181-RN, 3.ª T., j. 11.11.2008, rel. Min. Sidnei Beneti. Marques, Claudia Lima; Benjamin, Antonio Herman V.; Miragem, Bruno. Op. cit., p. 499. STJ, EDiv em REsp 605.435 , 2.ª Sec., j. 14.09.2011, rel. Min. Raul Araújo. STJ, REsp 53.104-7, 3.ª T., j. 04.03.1997, rel. Min. Waldemar Zveiter. STJ, REsp 200.831 , 4.ª T., j. 08.05.2001, rel. Min. Barros Monteiro. STJ, EDiv em REsp 605.435 , 2.ª Sec., j. 14.09.2011, rel. Min. Raul Araújo. STJ, REsp 731.078 , 3.ª T., j. 13.12.2013, rel. Min. Castro Filho.

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