Reclamação Constitucional e Precedentes Judiciais - Ed. 2016

RECLAMAÇÃO E CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

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Capítulo 2

RECLAMAÇÃO E CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1. Breve notícia histórica sobre a fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito comparado

O desenvolvimento europeu do sistema de controle concentrado de constitucionalidade, como se sabe, teve como precursora a Áustria (Constituição de 1920) e como pai, Hans Kelsen. 1 O modelo difundiu-se pelo continente, valendo registrar, pela influência destes países à cultura jurídica brasileira (respectivamente, no que diz respeito ao Processo Civil e à fiscalização abstrata de constitucionalidade), sua adoção pela Itália, (Constituição de 1948) e pela Alemanha (Lei Fundamental de Bonn, 1949). 2

Desenvolvido em países de tradição de civil law, o delineamento do modelo de controle concentrado de constitucionalidade está ancorado, historicamente, em duas premissas teóricas: a supremacia da lei e a nítida divisão de poderes. 3

Como decorrência do princípio da supremacia da lei (contribuição da Revolução Francesa ao direito europeu que influencia até os dias de hoje o conceito de jurisdição ensinado nas faculdades de direito no Brasil), 4 os juízes e os tribunais ordinários devem “ter como boas as leis existentes”, 5 do que decorreu a afirmação da presunção de validade das leis. 6

Relembre-se, ademais, que o idealizador do modelo de controle concentrado é Hans Kelsen, e que sua teoria do direito está estruturada a partir de verificação da compatibilidade formal das normas inferiores com aquelas das quais retiram seu substrato de validade (construção escalonada da ordem jurídica). 7 De maneira que não se afigura de todo estranha ao modelo de controle concentrado deconstitucionalidade estruturado no contexto do positivismo jurídico europeu a ideia subjacente de supremacia da lei enquanto pano de fundo histórico.

A afirmação deve ser contextualizada, para que seja melhor compreendida. É evidente que qualquer ideia que indique o controle da compatibilidade da lei com a Constituição pressupõe a supremacia desta sobre aquela. 8 No entanto, as ideias que, historicamente, permearam a cultura jurídica continental (notadamente, a nítida divisão de poderes e a supremacia da lei) fizeram com que a atividade de fiscalização de constitucionalidade fosse defesa ao Poder Judiciário.

Consequentemente, e ainda de forma mais específica como decorrência do modelo histórico de uma nítida divisão de poderes (vale dizer, separação de poderes mais estanque e menos influenciada por um sistema de freios e contrapesos como o afirmado pelos Federalistas norte-americanos), desenvolveu-se na Europa a ideia de que apenas uma corte especial (um Tribunal Constitucional), poderia, por meio do ajuizamento de ação direta, em juízo abstrato, reconhecer a inconstitucionalidade de leis, com decisão dotada de efeitos oponíveis contra todos (erga omnes). 9 Essa fórmula, perceba-se, é consentânea com as ideias que passaram a impregnar a cultura jurídica europeia a partir do final do século XVIII, negando-se, portanto, ao Judiciário a possibilidade de imiscuir-se nas atividades legislativas. 10

O modelo de controle concentrado exclusivamente via ação direita, contudo, não tardou a se demonstrar insuficiente. 11 Assim, por exemplo, estruturou-se tanto na Áustria (inicialmente de forma mais tímida) quanto na Alemanha e na Itália a possibilidade de que, diante de determinado caso concreto, a Corte Constitucional viesse a ser provocada (ainda de forma concentrada, portanto), para resolver, em abstrato, a questão incidental relativa à inconstitucionalidade da lei a ser aplicada pelos juízos e tribunais ordinários. 12

A decisão do Tribunal Constitucional em controle incidental, porém concentrado, é igualmente dotada de força obrigatória aos demais juízos, 13 não se limitando, portanto, ao caso concreto que motivou sua manifestação.

O modelo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, como se sabe, veio a ser paulatinamente incorporado ao Direito brasileiro. Encontrando seus primórdios na “representação interventiva” prevista na Constituição de 1934 14 e, após, na representação de inconstitucionalidade (cuja legitimidade era atribuída apenas ao Procurador-Geral da República), incorporada pela EC 16/1965 à Constituição de 1946, 15 somente veio a ter impacto significativo, segundo a doutrina especializada, após a Carta de 1988. 16 Até então, dada a legitimação restrita da “representação de inconstitucionalidade” ao Procurador-Geral da República, esta exercia papel subalterno em relação ao controle concreto 17 (o que não quer dizer, no entanto, que toda a amplitude necessária à operação racional e coerente do modelo de controle difuso de constitucionalidade tenha sido apreendida, especialmente pelo Constituinte de 1933-34, como será demonstrado adiante).

2.2. Visão panorâmica da reclamação no contexto do controle objetivo até a positivação constitucional do “efeito vinculante”

A entrada em vigor da nova Constituição não alterou substancialmente a posição do STF a respeito da inidoneidade da reclamação como instrumento para afirmar a eficácia erga omnes de decisão em controle concentrado de constitucionalidade. 18

Aliás, neste primeiro momento nem sequer se tinha positivação constitucional expressa da eficácia erga omnes, reconhecida ainda sob o regime constitucional anterior pela jurisprudência do Supremo. 19

No entanto, o texto original da Constituição ampliou o rol dos legitimados para o controle objetivo de constitucionalidade (art. 103, em sua redação original tratando apenas da ação direta de inconstitucionalidade), situação que permitiu o primeiro passo da jurisprudência do STF em direção à ampliação da legitimação ativa para a reclamação.

Assim, em 25 de novembro de 1992 o Supremo Tribunal passou a admitir que a reclamação seja manejada por pessoa diversa daquela que propôs a ação direta de inconstitucionalidade, desde que, contudo, também se trate de legitimado para o mesmo controle abstrato. Por isso é possível afirmar que, do texto original da Constituição, apenas contribuiu de forma significativa para a alteração do delineamento da reclamação a ampliação do rol dos legitimados para a promoção da ação direta de inconstitucionalidade. O julgado em questão é a Rcl 397 MC-QO. 20

Passou o Supremo, dessa forma, a admitir que a reclamação para fazer valer autoridade de decisão de ADI fosse ajuizada por qualquer das pessoas mencionadas no art. 103 da CF/1988 (e apenas por estas, reforça-se). Foi, de todo modo, um primeiro passo – embora tímido, admite-se – em direção à ampliação da legitimação ativa para a reclamação. A propósito, é interessante notar que da ementa consta que a conveniência de se pensar na ampliação da legitimidade ativa para a reclamação seria uma necessidade decorrente da “notória insubmissão de alguns Tribunais judiciários às teses jurídicas consagradas nas decisões proferidas pelo STF”. Essa passagem, em verdade, demonstra que pode figurar entre as missões da reclamação o objetivo de conferir efetividade à jurisdição constitucional, potencializando o fomento de uma cultura de respeito às decisões da mais alta Corte da nação (função “pedagógica” do instituto).

2.3. Reclamação e “efeito vinculante”

2.3.1. Esclarecimentos iniciais. Eficácia erga omnes e efeito vinculante. Sua definição à luz do Direito alemão e seus peculiares contornos em solo brasileiro

2.3.1.1. Definição de eficácia contra todos (erga omnes). Assimilação à ideia de “força de lei” do Direito alemão. Remoção da norma declarada inconstitucional da ordem jurídica e vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário às decisões confirmatórias de constitucionalidade e interpretativa

Não importa diretamente ao presente trabalho a definição do que seja eficácia erga omnes. Contudo, alguma coisa há que ser afirmada para traçar a linha divisória entre esta e o “efeito vinculante” e, assim, melhor compreender o último – não sem antes apresentar a observação, feita ainda no ano de 2011 por Gilmar Ferreira Mendes, 21 de que “não cuidou a doutrina brasileira, até aqui, de conferir ao termo em questão [efeito vinculante] maior densidade teórica” (o que demonstra que cuidar do assunto, por si só, é efetivamente tormentoso).

Feita a ressalva, a melhor forma de iniciar a compreensão da eficácia erga omnes, a partir do Direito e da doutrina alemães (ressalta-se), é considerando-a como a qualidade pela qual a decisão definitiva de mérito, proferida pela Corte Constitucional na fiscalização abstrata de constitucionalidade, retira da ordem jurídica a norma declarada inconstitucional. 22 Nesse sentido, é oponível a todas as pessoas, independente de terem participado do processo. Convém esclarecer, a propósito, que a declaração de inconstitucionalidade, embora retire a norma do ordenamento jurídico, não realiza a “depuração total” deste. Assim, cria as “condições para a eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou de impugnação”. 23

A eficácia contra todos, dessa forma, confere ao conteúdo declaratório do dispositivo da ação direta o caráter de imutabilidade próprio à coisa julgada, tornando esse conteúdo declaratório impassível de discussão por terceiros. 24

É importante explicar. Ninguém poderá utilizar norma declarada inconstitucional como causa de pedir próxima, e quem tenha, eventualmente, sido prejudicado pela aplicação da norma declarada inconstitucional (ou pudesse ser prejudicado) poderá evocar a sua inconstitucionalidade como fundamento jurídico em ação que veicule tutela constitutiva, ressarcitória, inibitória ou de remoção do ilícito. 25

No parágrafo anterior ficam claros tanto o efeito negativo (primeira hipótese) quanto o efeito positivo (segunda hipótese) da coisa julgada. 26

Esse conceito de eficácia erga omnes, embora produzido na Alemanha, é plenamente compatível com o Direito brasileiro. A eficácia contra todos, portanto, pode ser definida, no Brasil, nesses termos.

A definição até aqui apresentada, no entanto, não é suficiente, pois não abrange a eficácia contra todos que imanta a decisão declaratória de constitucionalidade proferida no âmbito da fiscalização abstrata. A partir da demonstração de que a questão acerca da inconstitucionalidade não pode ser retirada do âmbito de apreciação da Corte Constitucional mesmo que esta firme juízo anterior pela constitucionalidade da lei, 27 Gilmar Ferreira Mendes demonstra que os órgãos do Poder Judiciário alemão ficam obrigados a seguir a orientação de constitucionalidade como decorrência da eficácia contra todos 28 (relembra-se que o Tribunal Constitucional, na Alemanha, não integra a estrutura do Poder Judiciário).

Convém apenas chamar atenção para a circunstância de que a sujeição dos órgãos do Poder Judiciário à decisão confirmatória de constitucionalidade decorre, antes, da total impossibilidade de que estes exerçam juízo sobre a constitucionalidade das leis no sistema de controle concentrado continental. 29 O efeito prático da eficácia contra todos, neste caso, operará a fim de obstar a possibilidade de provocação incidental da Corte Constitucional diante de casos concretos (controle incidental pela via concentrada) apreciados posteriormente à decisão confirmatória de constitucionalidade adotada em ação direta.

No Brasil, no entanto, como convivem os modelos concreto e abstrato de controle de constitucionalidade, necessitou-se de outro mecanismo para “fechar” a via do controle incidental aos demais órgãos do Poder Judiciário uma vez tendo sido afirmada, em ação declaratória pela via principal, a constitucionalidade de determinada lei. Esta foi a feição inicial que o “efeito vinculante”, entre nós, assumiu. Mas o assunto será melhor abordado adiante, ao considerar-se, especialmente, o julgamento da ADC 4 MC.

As decisões interpretativas (interpretação conforme à Constituição e declaração de nulidade parcial sem redução de texto), no contexto quer do Direito alemão, quer do brasileiro, são dotadas de eficácia geral, como esclarece, entre nós, o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999. 30

Também nestas duas últimas hipóteses (declaração de constitucionalidade e decisão interpretativa)é possível perceber o efeito positivo e o efeito negativo da coisa julgada erga omnes: a lei declarada constitucional pelo Supremo não poderá ser declarada inconstitucional por outros juízos e tribunais (efeito negativo); a possibilidade interpretativa excluída pela declaração de nulidade parcial não poderá ser utilizada como causa de pedir em ação individual (efeito negativo); e a interpretação conforme à Constituição não poderá ser contrariada (efeito negativo) e poderá ser utilizada como causa de pedir em ação individual (efeito positivo).

Em arremate, é plenamente possível afirmar que a eficácia erga omnes do Direito brasileiro coincide com a “força de lei” do Direito alemão, 31 assim resumindo-se os seus contornos: cassação (retirada da ordem jurídica) da norma declarada inconstitucional e vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário à decisão confirmatória de constitucionalidade ou à decisão interpretativa.

2.3.1.2. “Efeito vinculante” no âmbito do controle abstrato do Direito brasileiro. Complemento à eficácia contra todos (erga omnes), em razão da convivência de dois modelos de controle de constitucionalidade no sistema brasileiro. Possibilidade de afirmação da autoridade da decisão do Supremo mediante o ajuizamento de reclamação

No direito germânico, o efeito vinculante é definido, consoante entendimento majoritário, como a qualidade que se agrega aos fundamentos a fim de que o conteúdo da decisão adotada em uma específica ação direta estenda seus efeitos a outras leis eivadas da mesma “situação de inconstitucionalidade.” 32

E o motivo para que, na Alemanha, o “efeito vinculante” seja aplicado aos fundamentos da decisão é simples: os órgãos do Poder Judiciário, em razão da “força de lei” (o equivalente à nossa eficácia erga omnes), já estão obrigados ao que decide o Tribunal Constitucional, seja afirmando inconstitucionalidade, seja afirmando constitucionalidade, seja, ainda, em decisão interpretativa. Como já se demonstrou, a questão constitucional não fica aberta para os órgãos do Poder Judiciário porque estes nem sequer exercem poderes de fiscalização de constitucionalidade das leis.

O efeito vinculante, na Alemanha, portanto, tem o condão de racionalizar a jurisdição constitucional naquele País, estendendo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida a propósito de determinada norma para outras, que sejam impregnadas pela mesma situação de inconstitucionalidade. 33

No Brasil, no entanto, as coisas se passam de outra forma.

É corrente a afirmação de que, no Brasil, o controle abstrato de constitucionalidade somente veio a ter impacto significativo após a Carta de 1988. 34 Até então, dada a legitimação restrita da “representação de inconstitucionalidade” ao Procurador-Geral da República, o controle principal de constitucionalidade exercia papel subalterno em relação ao controle concreto. 35

E, de fato, o impacto do controle abstrato somente veio a ser realmente significativo após a entrada em vigor da EC 3/1993. Esta, dentre outras alterações ao sistema de controle abstrato então vigente, positivou de forma expressa o “efeito vinculante”, todavia inicialmente restrito apenas à ação declaratória de constitucionalidade (§ 2.º do art. 102, incluído no texto constitucional pela mencionada Emenda e na redação dada por ela). 36

Apenas com a Lei 9.868/1999 foi positivada de forma expressa, conquanto no plano infraconstitucional, o efeito vinculante para a ação direta de inconstitucionalidade. Trata-se de norma encontrada em seu art. 28, parágrafo único, 37 dispositivo inserido no Capítulo IV do mencionado diploma legislativo, cuja epígrafe é “[d]a decisão na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade”, deixando-se claro, portanto, que a previsão restou voltada às duas espécies de ação do controle abstrato.

Essa previsão infraconstitucional veio a ser incorporada ao texto da Constituição, com a alteração da redação do § 2.º do art. 102 pela EC 45/2004. 38

Com efeito, a definição da eficácia contra todos (erga omnes) no Direito brasileiro, considerada no item anterior, demonstra que ela não é plenamente suficiente à garantia da autoridade da decisão definitiva de mérito do Supremo no controle principal de constitucionalidade, exatamente, reitera-se, em razão da convivência dos modelos de controle principal e concreto em nossa Nação.

Isso porque, embora todo juízo e tribunal possa, a priori, conhecer incidentalmente da constitucionalidade das leis que necessita aplicar ao caso concreto, para as normas já objeto de apreciação pelo Supremo no âmbito do controle principal a questão constitucional não pode permanecer aberta.

Assim, proferida, em determinado caso concreto, decisão judicial em descompasso com a orientação firmada pelo Supremo na via principal (aplicando lei já declarada inconstitucional ou declarando inconstitucional lei que já teve sua compatibilidade com a Constituição confirmada)é necessário um instrumento para fazer valer a autoridade da decisão da mais alta Corte da nação.

A ideia demonstrada no parágrafo anterior indica que, no Brasil, a eficácia erga omnes veio a ser complementada pelo efeito vinculante. E convém reiterar que essa construção, tipicamente brasileira, é consequência de algo que também é peculiar à nossa Nação, a saber, a convivência com dois modelos de controle de constitucionalidade.

Em uma primeira aproximação, portanto, o efeito vinculante, no Brasil, pode ser definido como a qualidade pela qual a inobservância, pelos demais órgãos do Poder Judiciário, do dispositivo da decisão do Supremo em controle abstrato fica sujeita ao ajuizamento de reclamação. Como já se viu, a observância obrigatória da mesma decisão é consequência da eficácia erga omnes. O efeito vinculante agrega apenas o instrumento para controle dessa obediência, a reclamação constitucional.

A possibilidade de ajuizamento de reclamação como consequência direta do efeito vinculante é algo que se infere da análise da evolução histórica da jurisprudência do Supremo Tribunal, exatamente o que se está a realizar neste momento da obra.

Reforça-se que a consequência prática do efeito vinculante (na verdade, o que acaba por defini-lo à luz da evolução da jurisprudência do STF) é a possibilidade de ajuizamento de reclamação para impugnação da decisão administrativa ou judicial que contrarie o entendimento do Supremo. A possibilidade de impugnação direta a decisões administrativas, em verdade, foi uma opção política feita implicitamente pelo constituinte derivado em 1993 (e que reflete, ademais, a jurisprudência do Supremo acerca da possibilidade de impugnação de decisões administrativas por meio de reclamação, sedimentada após a Rcl 501 ), não sendo, necessariamente, algo que decorresse da necessidade de harmonização dos dois modelos de controle de constitucionalidade no âmbito judicial.

É necessário insistir: o que define o efeito vinculante do controle abstrato brasileiro é a possibilidade de ajuizamento de reclamação. Essa possibilidade, é bom reforçar, jamais foi admitida pelo Supremo como consequência direta da eficácia erga omnes. Enquanto esta (a eficácia erga omnes) foi a única carga eficacial reconhecida às decisões do controle abstrato de constitucionalidade, o STF jamais admitiu a reclamação.

2.3.2. Ação declaratória de constitucionalidade

A EC 3/1993 ao inserir a ADC no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, dotou de “efeito vinculante” as “decisões definitivas de mérito” tomadas pelo STF neste tipo de ação (§ 2.º do art. 102 da CF/1988, incluído pela referida Emenda e na redação dada por esta).

Na apreciação de medida cautelar na Ação Direta de Constitucionalidade 4, 39 a Corte não apenas afirmou esse efeito vinculante para as “decisões definitivas de mérito” mencionadas no Texto Constitucional então vigente como também houve por estendê-lo às decisões proferidas em sede de tutela de urgência. Restaram vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ilmar Galvão, para os quais o efeito vinculante seria ínsito apenas à decisão de mérito em ADC, não podendo ser, segundo afirmaram, prerrogativa de decisão cautelar.

O problema posto naquela ação, reforça-se, não exatamente era a cautelar em controle abstrato (o que já havia sido admitido pelo Supremo em outros casos, antes mesmo da entrada em vigor da Constituição de 1988), 40 mas a possibilidade de que a decisão cautelar fosse proferida em ação declaratória de constitucionalidade e, ainda, a exata extensão do efeito vinculante à decisão liminar em ADC (porquanto apenas a esta a Constituição deferia, até então, aquela carga de eficácia).

Segundo palavras do Min. Moreira Alves ainda por ocasião da apreciação da questão preliminar (quer dizer, sobre o cabimento da própria cautelar em ADC), “em ação declaratória de constitucionalidade, a concessão de liminar, que tem efeito vinculante, impede os juízes, nos casos concretos, de exercitar o controle difuso de constitucionalidade, deixando de aplicar a norma objeto dessa liminar. Ora, as liminares nessas ações têm tal efeito, porque, em nosso sistema misto, se tende, cada vez mais, a afastar o controle difuso em face do controle concentrado.”

A partir de intervenções, estabeleceu a Corte que o que se paralisa não são os processos individuais, mas a possibilidade de que se exerça juízo sobre a constitucionalidade da lei pelos demais integrantes do Poder Judiciário. “O sistema de controle concentrado, com a concessão de liminar, afasta o controle difuso”, esclareceu, novamente, o Min. Moreira Alves.

A discussão acerca do cabimento da reclamação para assegurar o efeito vinculante da decisão em ADC começou ainda por ocasião da apreciação da cautelar. Carlos Velloso afirmou a necessidade da medida (reclamação), e Moreira Alves objetou, em razão da ausência de disciplina legislativa específica. Posteriormente, no entanto, afirmou que “para dar eficácia ao efeito vinculante [sic] é absolutamente imprescindível a reclamação”.

Superada, por maioria, a questão preliminar, a Corte se defrontou com o problema de estabelecer, precisamente, quais os limites, qual a exata eficácia da liminar em ADC.

Em razão da inconveniência – e mesmo, da impossibilidade – de que o Supremo adentrasse a análise da especificidade de cada caso concreto em que se aprecia antecipação de tutela contra o Poder Público, houve a Corte por entender que a cautelar deveria ter o efeito de impedir, nos processos individuais, a concessão de tutela antecipatória (e suspender aquelas já concedidas) com base na constitucionalidade ou na inconstitucionalidade do art. 1.º da Lei 9.494/1997 (dispositivo objeto da ADC), compreendendo-se que esta medida seria suficiente a resguardar a eficácia do julgamento do mérito da ação declaratória de constitucionalidade.

A partir daí a questão do cabimento da reclamação foi apreciada com mais vagar. O Min. Néri da Silveira, preocupado com a independência do juiz (na perspectiva de que o “efeito vinculante” não poderia impedir o juiz de decidir) afirmou que “o juiz que julgar contrariamente a decisão do STF, com eficácia vinculante, não vai ser punido por isso, mas sujeita-se, pelo descumprimento da decisão, a ter, perante esta Corte, uma reclamação, pela parte considerada prejudicada. Seguramente, se o juiz contrariou a decisão de eficácia vinculante do STF, seu ato será cassado por esta Corte”.

Mais adiante, esse problema específico suscitou algum debate, afirmando então o Min. Sepúlveda Pertence que o cabimento da reclamação apresentou-se como “uma construção para compatibilizar dois sistemas diversos” de controle de constitucionalidade “que não podem instaurar o caos”.

Imediatamente antes da conclusão do julgamento, manifestaram-se os Ministros Néri da Silveira e Celso de Mello. O primeiro afirmou, enfaticamente, o seguinte:

O que entendo é que se define um sistema ad futurum. A Corte confere à sua decisão, ex nunc, uma eficácia vinculante. É, porém, a partir desta decisão. Os juízes passam, assim, com a publicação do julgamento da cautelar, a contar desse momento, a saber, que a Corte considera que esta Lei é constitucional, – decisão, em medida cautelar, até o julgamento definitivo do feito pelo STF, a respeito da Lei, objeto da ADC. Como essa declaração tem eficácia vinculante, há uma consequência para quem a desrespeita, quer seja a Administração, quer seja instância judiciária inferior. Qual é? A reclamação ao STF, que reparará, fazendo com que sua decisão se cumpra. Tal é o sentido da reclamação”.

O segundo, dentre outros argumentos, relembrou que “uma das funções processuais da reclamação” é, exatamente, “garantir a autoridade das decisões proferidas pelo STF”.

Convém registrar, apenas, que, embora os debates acerca do cabimento da...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218791034/reclamacao-e-controle-objetivo-de-constitucionalidade-reclamacao-constitucional-e-precedentes-judiciais-ed-2016