Reclamação Constitucional e Precedentes Judiciais - Ed. 2016

UM OLHAR CRÍTICO SOBRE A DISCIPLINA DOS PRECEDENTES ENCONTRADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

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Capítulo 10

UM OLHAR CRÍTICO SOBRE A DISCIPLINA DOS PRECEDENTES ENCONTRADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Não há dúvidas de que o novo Código de Processo Civil pôs a temática dos precedentes em evidência, alertando a comunidade jurídica brasileira em geral, e os tribunais em especial, para a relevância do conteúdo de determinadas decisões judiciais para além do caso concreto em que produzidas.

Nesse sentido, contém diversos dispositivos sobre o assunto. Sem qualquer pretensão de exaustão, para fins deste trabalho a disciplina encontrada no novo Código pode ser agregada, de forma crítica, em dois grandes grupos: de um lado, regras que se preocupam com a legitimidade da formação e da aplicação do precedente em contraditório; de outro, regras que enunciam quais seriam os precedentes vinculantes, contexto no qual é operada uma ampliação do espectro de cabimento da reclamação.

O primeiro grupo se coloca como resposta a uma série de questões problemáticas suscitadas ao longo dos anos pela doutrina brasileira, especialmente a partir do momento em que a temática dos precedentes entrou em voga em solo nacional.

Com efeito, percebido o despertamento da doutrina e dos tribunais pátrios para o reconhecimento da força obrigatória de determinados precedentes judiciais, a prática, especialmente destes últimos (tribunais), reveladora tanto de ausência de preocupação acerca da formação adequada de precedentes quanto de uma aplicação apressada e descuidada de uma série de decisões acendeu, paralelamente e – reconhece-se – com certa dose de razão, a fagulha da crítica.

Assim, as críticas feitas à aplicação de “precedentes à brasileira” 1 podem ser resumidas da seguinte forma: para além da ausência de adequada bagagem cultural, a estrutura do procedimento no Brasil e, especialmente, a forma como decorrem os julgamentos colegiados nos tribunais, não contribui para a formação de precedentes; há sérios problemas ligados ao contraditório na formação e na aplicação do precedente e, por fim, a autoridade de uma decisão deve ser retirada de seus fundamentos, e não de uma simples afirmação legislativa que determine sua observância compulsória.

Já o segundo grupo de alterações (que pretendem arrolar os tipos de precedentes vinculantes e ampliar o espectro de cabimento da reclamação), por sua vez, submete o novo Código a uma série de novas críticas.

10.1. Formação e aplicação do precedente em contraditório

No primeiro grupo de alterações, portanto, há algumas inovações que se apresentam como claras tentativas de melhoramento do sistema, a fim de operacionalizar de forma mais coerente e cercada de mais garantias tanto a formação quanto a aplicação dos precedentes, 2 ainda que no contexto restrito dos recursos repetitivos. 3

A primeira delas é ligada à necessidade de fundamentação abrangente na formação de precedente, o que se encontra nos arts. 1.036, § 6.º e 1.038, § 3.º (o art. 984, § 2.º, traz previsão semelhante para o incidente de resolução de demandas repetitivas). Poder-se-ia dizer que se trata de necessidade de observância do mais amplo contraditório, inclusive na perspectiva de legitimação social da decisão e de representatividade adequada, para formação do precedente.

Questão intimamente ligada à legitimação social da decisão, a possibilidade de designação de audiência pública (art. 1.038, II) 4 vem disciplinada pelo novo Código ao lado da admissão, já percebida no regime revogado, de amici curiae (inc. I).

Tão relevantes quanto tais possibilidades, figuram previsões que, claramente, materializam o princípio do contraditório e o imperativo de adequada fundamentação das decisões judiciais (tanto mais quando uma decisão vai espraiar seus efeitos para casos diversos daquele objeto de julgamento).

A primeira destas diz com a indicação de que somente devem ser selecionados recursos “admissíveis” (em clara alusão ao cuidado de que não haja qualquer vício relativo à admissibilidade, que viesse a prejudicar o julgamento do mérito da controvérsia recursal) e que “contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida” (art. 1.036, § 6.º). Perceba-se que, pelo dispositivo legal, não apenas a “argumentação” deve ser abrangente, mas também a “discussão” contida no recurso. É possível, a partir da duplicidade de expressões legais (“argumentação” e “discussão”), compreender que não apenas as razões recursais (“argumentação”) devem ser adequadamente abrangentes, senão também que as contrarrazões da parte adversa e que o próprio acórdão recorrido devem evidenciar a “discussão” adequada da questão a ser apreciada sob o regime de recurso repetitivo.

Daí se pode inferir, ademais, que o novo Código manifesta uma preocupação concernente à representatividade adequada do (s) recurso (s) afetado (s).

No âmbito do processo coletivo brasileiro, tem-se colocado a discussão acerca da representatividade adequada a partir do estudo das class actions norte-americanas. 5 Essa sólida produção científica pode, assim, fornecer substratos para a identificação da representatividade adequada para que se leve a efeito a própria operação cotidiana do art. 1.036, § 6.º, do novo CPC (temática que o presente trabalho, dadas suas evidentes limitações, não poderá aprofundar).

O relator do recurso repetitivo, no tribunal de destino, tem a atribuição de identificar “com precisão a questão a ser submetida a julgamento” (art. 1.037, I). A preocupação com a decisão que será futuramente alcançada, portanto, já é instaurada, na nova disciplina legal, a partir da “decisão de afetação”. Essa precisa identificação, desde o início da tramitação do recurso no órgão julgador, permitirá não apenas a qualificação dos debates a serem levados a efeito pelos amici curiae porventura admitidos ou em audiência pública eventualmente realizada como também contribui para a adequada formação do precedente.

E há uma especial cautela, no novo Código, acerca dos debates realizados pelo órgão julgador a fim de formação do precedente, identificada na regra que determina que o conteúdo do acórdão deverá abranger “a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida” (art. 1.038, § 3.º, com redação dada pela Lei 13.256/2016). A propósito do assunto, cabem ao menos duas considerações.

A primeira é que cai por terra aquele jargão judicial, especialmente utilizado para rejeição de embargos de declaração (ou para negativa de provimento a recurso especial interposto por ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973), que diz que o órgão julgador não é obrigado a manifestar-se acerca de todas as teses jurídicas apresentadas pelas partes, desde que a decisão esteja razoavelmente fundamentada. Esse entendimento até pode continuar tendo aplicação até o 2.º grau de jurisdição (o que, de toda sorte resultará ainda um tanto quanto duvidoso, diante do conteúdo do art. 489, § 1.º, IV). 6 Mas, em recursos repetitivos, inaugurar-se-á, com a entrada em vigor do novo Código, um novo paradigma relativo à fundamentação das decisões. Dessa forma, parece certo que o STF e o STJ, em julgamento dessas espécies recursais, terão o dever de enfrentar expressamente todos os fundamentos “relevantes” relativos à tese jurídica levantados pelas partes recorrente e recorrida.

Mas isso não é só. A interpretação sistemática do art. 1.038, § 3.º (esta é a segunda consideração) com os dispositivos que tratam da legitimação social da decisão, já considerados (incs. I e II do mesmo art. 1.038) parecem indicar que a Corte terá o dever de enfrentamento expresso também dos fundamentos apresentados pelos amici curiae e das questões (quando revestirem-se, especialmente, de coloração jurídica) levantadas em audiência pública. Doutra sorte, essas figuras de legitimação teriam caráter meramente formal e em nada contribuiriam, efetivamente, para que se alcançasse uma decisão abrangentemente fundamentada.

E, por fim, é evidente que deve haver um limite a esse dever amplo de fundamentação, descartando-se a necessidade de enfrentamento de teses jurídicas manifestamente descabidas, sob pena de, potencialmente, ter-se uma necessidade de fundamentação da decisão ad infinitum (é o que se extrai do adjetivo “relevantes” inserido no dispositivo pela Lei 13.256/2016).

Outras previsões dizem respeito ao contraditório na aplicação do precedente. Assim, a espécie de incidente estabelecido para a demonstração de distinção (art. 1.036, §§ 9.º a 12), objeto de análise adiante, 7 é um desses exemplos. O mais notável, no entanto, está na regra do § 1.º do art. 927, segundo a qual os juízes e os tribunais, ao decidirem com base no escalonamento hierárquico estabelecido no caput, “observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1.º”.

O art. 10, inserido topologicamente sob o Capítulo cujo nome é “das normas fundamentais do processo civil”, afirma que o juiz apenas pode decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual tenham as partes se manifestado previamente, ainda que a matéria objeto da decisão seja de ordem pública. Ou seja, caso não tenha havido debate acerca da aplicação do precedente, da súmula ou da tese jurisprudencial com base na qual o juiz ou o tribunal irá decidir, deverão ser ouvidas as partes, como forma de privilegiar o princípio do contraditório.

Por sua vez, o art. 489, § 1.º, considera não fundamentada (e, portanto, nula) decisão que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

Embora todo o conteúdo do dispositivo seja significativo, têm, obviamente, especial relevância para o assunto ora sob apreciação os seus incs. V e VI.

Por fim, encontra-se, no novo Código, disciplina expressa para o overruling (art. 927, §§ 2.º, 3.º, e 4.º), em que se destaca a possibilidade de modulação dos efeitos da “alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores 8 ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos.”

10.1.1. A forma como o novo CPC resolve a questão...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218791105/um-olhar-critico-sobre-a-disciplina-dos-precedentes-encontrada-no-novo-codigo-de-processo-civil-reclamacao-constitucional-e-precedentes-judiciais-ed-2016