Precedentes Jurisprudenciais: Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e Previdenciário - Ed. 2013

Análise doutrinária - Capítulo 13 - Estabilidade provisória da gestante

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Análise doutrinária

Estabilidade provisória da gestante e os Tribunais Superiores: evolução histórica e proteção de gênero

Gustavo Seferian Scheffer Machado

Bacharel e mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco - FDUSP. Bacharelando em História pela FFLCH-USP. Advogado trabalhista.

Área do Direito: Trabalho

Resumo: Este pequeno artigo busca abordar a evolução jurisprudencial da estabilidade provisória da gestante nos Tribunais Superiores brasileiros, mostrando o processo de alteração em curto período histórico, a apontar para universalização do direito, sem restrições e impeditivos.

Palavras chave: Estabilidade – Gestante – Sumula 244 do TST.

Abstract: This short article aims the evolution of the Brazilians Superior Courts decisions about the provisional stability of the pregnant woman, showing the process of change in a short historical period, pointing to the universalization of this right, without restrictions.

Keywords: Stability – Pregnant.

Sumário: 1. Introdução – 2. Problematização da estabilidade provisória da gestante – 3. O julgamento do RE 287.905-3/SC como marco histórico de revisitação jurisprudencial – 4. Um novo norte para assimilação da estabilidade provisória da gestante – 5. A particularidade da empregada doméstica – 6. Conclusão.

1. Introdução

As lições da tradição materialista dialética nos apontam ser característica essencial da organização produtiva capitalista a existência da divisão social do trabalho. É certo, porém, que referida cisão não comporta apenas recortes nítidos de classe, mas guarda marcas raciais, geográficas e de gênero, sendo que a forma jurídica – instrumental necessário à manutenção da ordem produtiva burguesa – e o Direito do Trabalho – ramo normativo direcionado à regulamentação das relações laborais e salvaguarda à reprodução da força de trabalho em sua orobórica cadeia exploratória – em especial não poderiam revelar omissão no tratar destas particularidades afetas ao arranjo do mundo do trabalho.

No especial tocante às questões de gênero, nota-se historicamente tendência à maior proteção formal da mulher quando comparada com o homem empregado. Nada que possa, claro, compensar a histórica opressão masculina, em todas as suas dimensões sociais e políticas. A proteção trabalhista da mulher, mesmo sendo fruto de lutas históricas da classe organizada, mostra-se enquanto garante mínimo da perpetuação da exploração da mulher em sua dupla jornada laboral, dentro e fora do lar, na produção e reprodução capitalista. Ou seja, a limitação de jornada, a vedação quanto a trabalhos penosos ou insalubres e outros direitos historicamente conferidos à mulher em antecipação aos homens acabam, de uma mão, concedendo benesses irrecusáveis às trabalhadoras, mas de outra servem à exploração capitalista e ao machismo. São as garantias formais de que o tempo e a energia vital das mulheres sejam despendidos também na manutenção de sua família – e de seu “marido” em especial –, na reprodução da força de trabalho.

A questão é complexa e não comporta resposta simples, objetiva. A tutela jurídica de gênero não busca apenas proteção da ordem produtiva. Como todo elemento das dinâmicas sociais – ainda mais acentuadas na ordem do capital –, o Direito deita em cama repleta de contradições. E por objetivar a principal contradição imanente à ordem – a existente entre capital e trabalho –, o Direito Laboral acaba por apontar uma série de direitos e garantias de caráter nitidamente antissistêmico, que negam a eficiência na exploração da força de trabalho.

Tratando especificamente do ordenamento jurídico brasileiro, podemos pontuar como uma destas principais garantias a que confere à trabalhadora gestante estabilidade provisória. Conquista histórica do movimento feminista, cristalizada no bojo do processo constituinte de 1988 1 – que também garantiu a igualdade de tratamento entre homens e mulheres, na forma do art. 5.º, I, da CF/1988 naquele ano promulgada –, a estabilidade da obreira em estado gravídico vem prevista no art. 10, II, b, do ADCT, 2 isso até a regulamentação do art. 7.º, I, da CF/1988.

Ocorre que a garantia da estabilidade empregatícia da grávida não trouxe objetividade suficiente para resolver, de forma clara e pacífica, todas as controvérsias decorrentes da ruptura contratual laboral da empregada grávida. Sobre o ponto, inclusive, já pairavam grandes controvérsias por conta do texto da Súmula 244 do TST, que à época, ainda em sua redação original, nem ao menos garantia a reintegração à gestante durante sua garantia no emprego. 3

2. Problematização da estabilidade provisória da gestante

As construções teóricas acerca da estabilidade provisória das trabalhadoras gestantes não são unívocas, mas por certo apontam entendimentos confluentes e hegemônicos. Uma análise detida do histórico jurisprudencial pátrio revela o amadurecimento e consolidação de posição dos Tribunais Superiores brasileiros na resolução das principais querelas decorrentes da problemática interpretação do art. 10, II, b, do ADCT.

Primeiramente, cumpre frisar que muito embora haja previsão expressa no texto constitucional quanto à proteção da dispensa sem justo motivo – mais especificamente no art. 7.º, I, da CF/1988 –, tal questão sempre guardou grande reticência e controvérsia na avaliação por parte do Judiciário. Isso, em grande parte, pelo caráter classista que este Poder guarda, apontando nitidamente sua proteção à burguesia nacional. Limitar a dispensa é o mesmo que limitar a liberdade e o poder do empregador de fazer aquilo que lhe é mais caro e conveniente: explorar a força de trabalho quanto e quando quiser.

Não por outra razão, os acalorados debates havidos no curso da década de 1990 acerca da constitucionalidade do Decreto Legislativo 68, de 16.09.1992 – que internalizou a Convenção 158, da OIT, no ordenamento jurídico brasileiro – tenham sido ceifados com posicionamento do STF. Ao julgar a ADIn 1.480 4 – calcado em bases ideológicas, é certo –, firmou entendimento no sentido de que uma vez havendo previsão no caput do art. 10 da ADCT de que o art. 7.º, I, da CF/1988 deveria ser regulamento por Lei Complementar, não poderia tratado ou convenção internacional atuar em substituição ao instrumento normativo reclamado pelos constituintes. Postergou, assim, a regulamentação legislativo-formal da proteção contra a dispensa imotivada, em desfavor à classe que pena não só com a acentuação da exploração e precarização dos vínculos trabalhistas, mas também com a grande rotatividade dos contratos laborais.

Tal posição espraiou efeitos para a leitura de toda forma de proteção à dispensa imotivada – que permanece limitada às previsões constantes no art. 10 do ADCT –, não podendo ser diferente com nosso específico objeto de estudo, ainda mais quando sabemos que o art. 5, e, da Convenção 158 da OIT, trata da proteção das trabalhadoras em licença maternidade. 5 Inegável, pois, tenha servido de freio conservador na leitura da limitação da dispensa no referido tocante.

Esta tônica conservadora se revela na jurisprudência hegemônica do período, que entre outras posições firma haver abuso de direito da gestante que pleiteia sua reintegração em data próxima do final do período estabilitário, 6 e, especialmente, não ser possível reconhecer a estabilidade provisória da gestante nos casos de contratação por tempo determinado – haja vista a ruptura contratual, nestes casos, não poder se enquadrar enquanto dispensa arbitrária. 7 Referido entendimento, aliás, após ser firmado enquanto OJ 196, tomou corpo e foi incorporado no ano de 2005 à redação da já referida Súmula 244 do TST, em seu item III. 8

Ainda que tais posicionamentos tenham se colocado enquanto majoritários e robustos, é certo que uma série de julgados sinalizaram em sentido diverso, a rebater as...

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jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218795938/analise-doutrinaria-capitulo-13-estabilidade-provisoria-da-gestante-precedentes-jurisprudenciais-direito-do-consumidor-direito-do-trabalho-e-previdenciario-ed-2013