Precedentes Jurisprudenciais: Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e Previdenciário - Ed. 2013

Precedente jurisprudencial - Capítulo 14 - Servidor público - Direito de greve

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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

MI 712-8 – Pará.

Pleno

Relator: Min. Eros Grau.

Impetrante: S. dos T. P. J. do E. do P.

Advogados: E. S. S. e outros

Impetrado: Congresso Nacional

Data de julgamento: 25.10.2007

Ementa: mandado de injunção. Art. 5.º, LXXI, da CF/1988. Concessão de efetividade à norma veiculada pelo art. 37, VII, da CF/1988. Legitimidade ativa de entidade sindical. Greve dos trabalhadores em geral [art. 9.º da CF/1988]. Aplicação da Lei federal 7.783/1989 à greve no serviço público até que sobrevenha lei regulamentadora. Parâmetros concernentes ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos definidos por esta corte. Continuidade do serviço público. Greve no serviço público. Alteração de entendimento anterior quanto à substância do mandado de injunção. Prevalência do interesse social. Insubssistência do argumento segundo o qual dar-se-ia ofensa à independência e harmonia entre os Poderes [art. 2.º da CF/1988] e à separação dos Poderes [art. 60, § 4.º, III, CF/1988]. Incumbe ao Poder Judiciário produzir a norma suficiente para tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos, consagrado no art. 37, VII, da CF/1988.

1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.

2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve – art. 37, VII. A Lei 7.783/1989 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo art. 9.º da CF/1988. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis.

3. O preceito veiculado pelo art. 37, VII, da CF/1988 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição.

4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes.

5. Diante de mora legislativa, cumpre ao STF decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia.

6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua autoaplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental.

7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve.

8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital – indivíduo ou empresa – que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público.

9. A norma veiculada pelo art. 37, VII, da CF/1988 reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social.

10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque “serviços ou atividades essenciais” e “necessidades inadiáveis da coletividade” não se superpõem a “serviços públicos”; e vice-versa.

11. Daí por que não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão somente o disposto na Lei 7.783/1989. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício.

12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura.

13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar – o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os Poderes [art. 2.º da CF/1988] e a separação dos Poderes [art. 60, § 4.º, III] – é insubsistente.

14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico.

15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos.

16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no art. 37, VII, da CF/1988.

ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do STF, em Sessão Plenária, sob a presidência da Sra. Min. Ellen Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por m.v., nos termos do voto do relator, conhecer do mandado de injunção e propor solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei 7.783, de 28.06.1989.

Brasília, 25 de outubro de 2007 – Eros Grau, relator.

RELATÓRIO – O Exmo. Sr. Min. Eros Grau: O Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado da Pará impetra mandado de injunção, com o objetivo de dar efetividade à norma inscrita no art. 37, VII, da CF/1988.

2. Sustenta, preliminarmente, ser parte legítima para ajuizar o presente writ, em consonância com a jurisprudência desta Corte. No tocante ao mérito, aduz que a mora do Congresso Nacional em regulamentar o preceito constitucional relativo ao direito de greve no serviço público impede o seu exercício pela categoria.

3. Conforme exposto na inicial, a entidade sindical impetrou mandado de segurança contra ato da presidência do TJPA, para que se aprove a revisão anual de remuneração dos servidores. Alega o impetrante que a greve parcial foi desencadeada porque não houve apreciação da referida ação.

4. O impetrante ressaltou ainda que, sem prévia comunicação e em desacordo com pedido da categoria que solicitava o reajuste de 105%, o Pleno do TJPA publicou a Res. 9/2004, mediante a qual foi concedido aos servidores o aumento salarial de 9%. Após a declaração de ilegalidade da greve, a direção do TJPA determinou a suspensão dos pontos e desconto dos dias parados.

5. Requer seja concedida autorização aos filiados do Sindicato impetrante para que se utilizem da Lei Federal 7.783/1989, que rege o direito de greve na iniciativa privada, até o advento da norma regulamentadora.

6. Solicita ainda seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, seja determinada a supressão da lacuna legislativa, mediante a regulamentação do direito de greve no serviço público. Pede, ao final, seja reconhecido o direito de greve.

7. Em 17.09.2004 indeferi o pedido de medida liminar sob o fundamento de ser este incompatível com o mandado de injunção e determinei fossem solicitadas informações ao Presidente do Congresso Nacional, assim como aberta vista à Procuradoria-Geral da República.

8. Nas informações prestadas pelo Presidente do Congresso Nacional está consignado que se encontram em tramitação naquele órgão legislativo projetos destinados à regulamentação da matéria (f.).

9. A Procuradoria-Geral da República, às f., ao fundamento de que casos semelhantes foram apreciados pelo Pleno desta Corte (Mandados de injunção 485/MT, Min. Maurício Corrêa, DJ 23.08.2002; 585/TO, Min. Ilmar Galvão, DJ 02.08.2002; 20/DF, Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996), manifesta-se pelo conhecimento parcial do writ, tão somente para declarar a mora legislativa do Congresso Nacional no que concerne à regulamentação do inc. VII do art. 37 da CF/1988.

10. Solicitei do Congresso Nacional a remessa, ao meu gabinete, dos textos dos projetos de lei mencionados em suas informações de f., que examinei. Esse exame informou a construção do conjunto normativo a que farei alusão ao final do meu voto.

É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Srs. Ministros.

VOTO – O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Trata-se de mandado de injunção coletivo impetrado por entidade sindical. A legitimidade ativa ad causam do ora impetrante é reconhecida em consolidada jurisprudência do STF, a partir do MI 342, rel. Min. Moreira Alves, do MI 362, rel. Min. Néri e do MI 20, rel. Min. Celso de Mello. Essa orientação jurisprudencial tem prestigiado a doutrina que considera irrelevante, para o efeito de justificar a admissibilidade da ação coletiva, o fato de inexistir previsão constitucional a respeito.

2. Sendo assim, é processualmente viável o acesso de entidades de classe, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, à via do mandado de injunção coletivo.

3. Conheço do pedido.

4. A Constituição do Brasil reconhece expressamente, aos servidores públicos civis, o direito de greve (art. 37, VII). O direito de greve dos trabalhadores em geral, assegurado pelo art. 9.º da CF/1988, encontra-se regulamentado pela Lei 7.783/1989, inaplicável, no entanto, aos servidores públicos civis.

5. No MI 20 ficou assentado que a regra do inc. VII do art. 37 da CF/1988 é provida de eficácia limitada. Vale dizer, sua aplicabilidade depende da edição de ato legislativo, requisito indispensável à plena concreção do preceito constitucional.

6. Em ocasiões anteriores sustentei que o preceito é dotado de eficácia contida. Não obstante, torna-se desnecessário, nesse momento, debatermos a questão. De uma ou de outra forma, a solução a ser no caso encaminhada operará no sentido de viabilizar o exercício do direito de que se trata pelos servidores públicos civis. Entendido como norma de eficácia limitada, o texto normativo constitucional depende da emissão de normatividade futura, que lhe integre eficácia, dando-lhe capacidade de execução. Reclama-se, portanto, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. O Congresso Nacional atua, nessas condições, desempenhando a relevante função de sujeito concretizante do que foi nele – isto é, no texto da Constituição – proclamado.

7. Como observou o Min. Celso de Mello no MI 20:

[e]ssa situação de inércia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneficiário do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo Poder Público, em ordem a evitar que a abstenção voluntária do Estado frustre, a partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo próprio texto da lei fundamental.

O Poder Legislativo, nesse contexto, está vinculado institucionalmente à concretização da atividade governamental que lhe foi imposta pela Constituição, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbência constitucional não esteja sujeito a prazos pré-fixados” (f.).

8. Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Nesse sentido vou ainda me valer de afirmação do Min. Celso de Mello, como segue:

Desse modo, a inexistência da lei complementar reclamada pela Constituição reflete, forma veemente e concreta, a inobservância, pelo Poder Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questão, com evidente desapreço pelo comando constitucional, frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissão congressual apontada” (f.).

9. Por oportuno, permito-me ler trecho extremamente relevante do voto do Min. Néri da Silveira, ainda no MI 20:

Tenho, de outra parte, entendido, no que respeita ao mandado de injunção, que o instituto, consagrado entre os direitos e garantias individuais e coletivos, à semelhança do mandado de segurança, há de ter eficácia. Se sua natureza é a de uma ação de tipo declaratório, como acentuou a Corte no Mandado de Injunção (Questão de Ordem) 107, não se pode entender que a Suprema Corte do País decida sem que seu julgado tenha eficácia. Por isso, hei me posicionado quanto a essa matéria no sentido de reconhecer a mora do Congresso Nacional, ou daquela autoridade a quem incumbe ditar a norma regulamentadora para tornar viável o exercício do direito. Fixo-lhe, porém, um prazo, eis que, em mora, é preciso que a autoridade ou o órgão legislativo cumpram seu dever previsto na Constituição e editem a norma. Compreendo, dessa maneira, que, vencido o prazo sem a edição da norma regulamentadora, podem aqueles cujo direito não é exercitado por falta da norma e que vêm ao Poder Judiciário pedir lhes assegure o exercício do direito, por via do mandado de injunção, ter a garantia do exercício do direito previsto na Constituição, caso em que o tribunal, em conhecendo de reclamação, decide a hipótese concreta” (f.).

10. Havendo, portanto, sem qualquer dúvida, mora legislativa na regulamentação do preceito do art. 37, VII, a questão que se coloca é a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia?

11. Esta é a questão fundamental a considerarmos. Já não se trata de saber se o texto normativo de que se cuida – art. 37, VIII – é dotado de eficácia. Importa verificarmos é se o STF emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se é admissível o entendimento segundo o qual, nas palavras do Min. Néri da Silveira, “a Suprema Corte do País decid[e] sem que seu julgado tenha eficácia”. Ou, alternativamente, se o STF deve emitir decisões que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissão, reiteradas vezes, como se dá no caso em pauta, reiteradas e inúmeras vezes repetidas. Daí por que passo a, sucessivamente, desenvolver considerações a propósito dos institutos da greve e do mandado de injunção.

12. A greve é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Consubstancia um poder de fato; por isso mesmo que, tal como positivado o princípio no texto constitucional [art. 9.º], recebe concreção, imediata – sua autoaplicabilidade é inquestionável – como direito fundamental de natureza instrumental.

13. A Constituição, tratando dos trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve: greves reivindicatórias, greves de solidariedade, greves políticas, greves de protesto. 1 Não obstante, os abusos no seu exercício, como, de resto, qualquer abuso de direito ou liberdade, sujeitam os responsáveis às penas da lei [§ 2.º do art. 9.º] – lei que, repito, não pode restringir o uso do direito. A Constituição [§ 1.º do art. 9.º] apenas estabelece que lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

14. O art. 37, VII, consubstancia norma especial em relação ao caráter geral 2 do preceito veiculado pelo art. 9.º, estabelecendo que “o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica”. Isso se explica por duas razões.

15. Em primeiro lugar porque na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital – indivíduo ou empresa – que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício.

16. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. Vale dizer: a greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. Por isso é relativamente tênue, por exemplo, enquanto poder de fato dotado de capacidade de reivindicação social, a greve exercida no setor do ensino público. Como a falta da utilidade social somente será sentida a tempo mais longo, as paralisações aí praticadas permanecem durante largos períodos de tempo, até que as reivindicações às quais estejam voltadas sejam atendidas, quando e se isso ocorra.

16. (sic) Em segundo lugar, a relação do emprego público é instrumental, direta ou indiretamente, da provisão de serviços públicos, cuja continuidade há de ser assegurada em benefício do todo social.

17. Serviço público, na noção que dele podemos enunciar, é – observei alhures 3 – a atividade explícita ou implicitamente definida pela Constituição como indispensável, em determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social (Duguit) – ou, em outros termos, atividade explícita ou implicitamente definida pela Constituição como serviço existencial [permito-me enfatizar: existencial, não essencial, mais do que essencial] existencial, dizia, relativamente à sociedade em um determinado momento histórico (Cirne Lima).

18. Daí o caráter especial – de norma especial do art. 37, VII, em relação à norma geral extraída do art. 9.º da CF/1988, cujo § 1.º diz que “[a] lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da coletividade”.

19. Por isso tenho que a Lei 7.783, de 20.06.1989, atinente à greve dos trabalhadores em geral, não se presta, sem determinados acréscimos, bem assim algumas reduções do seu texto, a regular o exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Este reclama, em certos pontos, regulação peculiar, mesmo porque “serviços ou atividades essenciais” e “necessidades inadiáveis da coletividade” não se superpõem a “serviços públicos”; e vice-versa. Trata-se aí de atividades próprias do setor privado, de um lado – ainda que essenciais, voltadas ao atendimento de necessidades inadiáveis da coletividade – e de atividades próprias do Estado, de outro.

20. Daí por que, de início, não me parece deva ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão somente o disposto na Lei 7.783/1989. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício.

21. Isso me leva a alterar posição que anteriormente assumi, ao afirmar que a norma veiculada pelo art. 37, VII é de eficácia contida. Pois é certo que ela reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. Por isso, ao adotarmos a classificação usual das normas constitucionais segundo o critério da eficácia, devo necessariamente tê-la como de eficácia limitada; e assim a tenho porque esta é conclusão que necessariamente se extrai da interpretação da Constituição no seu todo. A Constituição – e isso repetirei inúmeras, inúmeras vezes neste Tribunal – a Constituição não pode ser interpretada em tiras, aos pedaços, 4 porém no seu todo.

22. Passo ao exame do instituto do mandado de injunção. Quanto a ele, toda a exposição que segue neste apartado do meu voto é extraída de justificativa de autoria do Prof. José Ignácio Botelho de Mesquita a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de S. Paulo, de 26.08.1989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei 4.679/1990, que o repetiu na íntegra, inclusive a sua justificativa [Diário do Congresso Nacional de 17.04.1990, p. 2824 e ss.].

23. Diz o eminente Prof. Titular da Faculdade de Direito da USP:

1. É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (art. 4.º da LINDB; CPC, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados não será nunca a ‘falta de norma regulamentadora’ mas, sim, a existência de alguma regra ou princípio que proíba ao juiz recorrer à analogia, aos costumes ou aos princípios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora.

Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, diante da qual o juiz é obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito (CPC, art. 267, VI), o que tornará inviável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição. O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção é exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, é o caso em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito líquido e certo de resistir a essa pretensão, se acaso fosse ela deduzida em juízo.

Esta constatação – prossegue Botelho de Mesquita – é de primordial importância para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injunção. Dela deriva a determinação dos casos em que se pode admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcançados”.

O mandado de injunção “[d]estina-se, apenas, à remoção da obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação supletiva da norma regulamentadora faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento da mandado de injunção.

A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar-se, porém, ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (CF/1988, art. 2.º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se indiscriminadamente no que é da competência dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remédio para omissão do poder competente. Para que tal omissão se configure, é preciso que norma regulamentadora não tenha sido elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoável. Antes de decorrido tal prazo não há que falar em omissão do poder competente, eis que a demora se incluirá dentro da previsão constitucional e assim também a provisória impossibilidade do exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito ainda não regulamentado. O que é danoso para os direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais não é a demora, em si mesma considerada, mas a demora incompatível com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituição.

(...)

O cabimento do mandado de injunção pressupõe, por isto, um ato de resistência ao cumprimento do dispositivo constitucional, que não tenha outro fundamento senão a falta de norma regulamentadora.

(…)

O conteúdo e os efeitos da decisão que julga o mandado de injunção, e bem assim os efeitos do seu trânsito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara determinação do escopo do mandado de injunção exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injunção, mas não se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema prático que visa a resolver, mas não se sabe como deverá ser resolvido.

(...)

O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilícito constitucional (o ato anticonstitucional)é algo que só poderá existir depois de julgado procedente o mandado de injunção e, por isto, não constitui matéria que possa ser objeto de decisão no julgamento do próprio mandado.

Fixados estes limites desponta o problema da compreensão da hipótese da norma que será supletivamente formulada pelo tribunal. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos”.

24. O que deve ser regulado, no caso de que tratamos, é – alterada parcialmente a dicção de Maurice Hauriou 5 – a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura.

25. A mora, no caso, é evidente. Trata-se, nitidamente, de mora incompatível com o previsto e programado pela Constituição do Brasil no seu art. 37, VII.

26. Salvo a hipótese de – como observei anteriormente, 6 lembrando Fernando Pessoa – transformarmos a Constituição em papel “pintado com tinta” e aplicá-la em “uma coisa em que está indistinta a distinção entre nada e coisa nenhuma”, constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.

27. O argumento de que a Corte estaria então a legislar – o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os Poderes [art. 2.º da CF/1988] e a separação dos Poderes [art. 60, § 4.º, III] – é insubsistente.

28. Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o art. 37, VII da CF/1988, função normativa, porém não legislativa.

29. Explico-me.

30. A classificação mais frequentemente adotada das funções estatais concerne aos ofícios ou às autoridades que as exercem. Trata-se da classificação que se denomina orgânica ou institucional. Tais funções são, segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porém, pretendermos classificá-las segundo o critério material, teremos: a função normativa – de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; a função administrativa – de execução das normas jurídicas; a função jurisdicional – de aplicação das normas jurídicas.

31. Na menção aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário estamos a referir centros ativos de funções da função legislativa, da função executiva e da função-jurisdicional. Essa classificação de funções estatais decorre da aplicação de um critério subjetivo; estão elas assim alinhadas não em razão da consideração de seus aspectos materiais.

32. Entenda-se por função estatal a expressão do poder estatal – tomando-se aqui a expressão “poder estatal” no seu aspecto material – enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever jurídico.

33. A consideração do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificação das funções estatais segundo o critério orgânico ou institucional. Nesta última, porque o poder estatal é visualizado desde a perspectiva subjetiva, alinham-se a função legislativa, a executiva e a jurisdicional, às quais são vocacionados, respectivamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

34. Afastado, contudo o critério tradicional de classificação das funções estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz à seguinte enunciação:

[i] função normativa – de produção das normas jurídicas [= textos normativos];

[ii] função administrativa – de execução das normas jurídicas;

[iii] função jurisdicional – de aplicação das normas jurídicas.

35. A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.

36. Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar.

37. Quanto à regimental, não é a única atribuída, como dever-poder, ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição da Constituição, a de formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do mandado de injunção, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário – na dicção de José Ignácio Botelho de Mesquita – remove o obstáculo criado pela omissão do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remoção realizando-se mediante a sua formulação supletiva.

38. De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo.

39. Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam. 7 O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos – disposições, preceitos, enunciados – em normas.

40. O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado.

41. Ademais, não há que falar em agressão à “separação dos Poderes”, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada “separação dos Poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os Poderes e de “separação dos Poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original.

42. De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples poder, mas de dever-poder, ideia já formulada por Jean Domat 8 no final do século XVII, após retomada por León Duguit 9 e, entre nós, por Rui Barbosa, 10 mais recentemente por Celso Antônio Bandeira de Mello. 11

43. A este Tribunal incumbirá – permito-me repetir – se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador.

44. No caso, o Sindicato impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa, mediante a regulamentação do direito de greve no serviço público, autorizando-se a utilização de normas análogas às da Lei 7.783, até o advento de lei própria; pede, ao final, seja reconhecido o direito de greve.

45. Não se aplica ao direito de greve dos servidores públicos, repito-o, exclusivamente, e em sua plena redação, a Lei 7.783/1989, devendo o STF dar os parâmetros do seu exercício. Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador – tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados – que se integra no ordenamento jurídico 12 e não se dá norma para um só.

46. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. E nada obsta a que, no que tange às hipóteses de outras impetrações, no futuro, que versem situações análogas, a elas seja estendida, por despacho monocrático do relator, essa mesma regulação, nos termos do disposto no art. 21 do RI desta Corte.

47. Temos então como indispensável a definição, por esta Corte, das medidas a serem tomadas no sentido de assegurar a continuidade da prestação do serviço público; somente assim poderá ser conferida eficácia ao disposto no art. 37, VII.

48. Boa parte da filosofia do serviço público encontra inspiração no princípio da sua continuidade, isto é, continuidade do serviço público. 13

49. A continuidade do serviço público é, na França, afirmada como princípio com valor constitucional ainda que a Constituição não lhe faça referência. 14 Aliás, a ideia de continuidade é inerente, mesmo no medievo, ao empreendimento de atividades que assumissem a configuração do que modernamente denominamos serviço público. Uma ordenança de Charles IX, rei de França, de 1560, estabelecia que aos titulares de direitos de pedágio [droicts de Peage] incumbia a conservação em boa e devida reparação [= em bom estado] das pontes, caminhos e passagens; isso não sendo feito, o produto das receitas do pedágio seria tomado pelos agentes do reino [Procureurs] e aplicado à reparação e conservação devidas. 15 O mesmo preceito é reproduzido, no século XIX, no art. 42 do cahier des charges [conjunto de disposições que definem as condições da concessão de serviço público] aplicável à concessão de transporte ferroviário entre Paris e Lyon: “Le chemin de fer et toutes ses dépendances seront constamment entretenuus en bon état et de manière que la circulation soit toujours facile et sûre. L’état dudit chemin et de ses dépendances sera reconnu annuellement, et plus souvent, en cas d’urgence ou d’accidents, par un ou plusieurs commisaires que désignera l’administration. Les frais d’entretien et ceux de réparation, soit ordinaires, soit extraordinaires, resteront entièrement à la charge de la compagnie”. 16 Outrossim, o modelo de cahier des charges para a concessão de pontes, aprovado pela circular de 07.05.1870, estabelecia, em seu art. 26, que, se a circulação viesse a ser interrompida, o concessionário deveria prover, por sua conta, um serviço de travessia por balsa; e, mais, se a ponte viesse a ser destruída, ainda que em razão de força maior, o concessionário seria obrigado a reconstruí-la, sem direito a reclamar qualquer indenização do Estado. 17

50. Estreitamente vinculado à própria essência do serviço público, o princípio da sua continuidade expressa exigência de funcionamento regular do serviço, sem qualquer interrupção além das previstas na regulamentação a ele aplicável. 18

51. E assim é porque serviço público é atividade indispensável à consecução da coesão social e a sua noção 19 há de ser construída sobre as ideias de coesão e de interdependência social.

52. Basta neste passo, por todas, a observação de Maurice Hauriou: 20 as condições fundamentais de existência do Estado exigem que os serviços públicos indispensáveis à vida da nação não sofram interrupção.

53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos arts. 1.º ao 9.º, 14, 15 e 17 da Lei 7.783/1989, com as alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos, que introduzo no art. 3.º e seu parágrafo único, no art. 4.º, no parágrafo único do art. 7.º, no art. 9.º e seu parágrafo único e no art. 14. 21 Este, pois, é o conjunto normativo reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei 7.783/1989:

Art. 3.º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação parcial do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, da paralisação”.

Art. 4.º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembleia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação parcial da prestação de serviços.”

Art. 7.º (...)

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, exceto na ocorrência da hipótese prevista no art. 14.”

Art. 9.º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, mantera em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do serviço público.

Parágrafo único. É assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.”

Art. 14 Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, em especial o comprometimento da regular continuidade na prestação do serviço público, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.”

54. Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no art. 37, VII, da CF/1988, nos termos do conjunto normativo enunciado neste voto.

VOTO-VISTA – O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Trata-se de mandado de injunção no qual o impetrante postula o reconhecimento do direito de greve.

O Min. Maurício Corrêa fixou no seu voto a seguinte orientação:

A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o julgamento do mandado de injunção tem como finalidade verificar se há mora, ou não, da autoridade ou do Poder de que depende a elaboração de lei regulamentadora do Texto Constitucional, cuja lacuna torne inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas asseguradas pela Carta Federal.

2. Ocorre que não pode o Poder Judiciário, nos limites da especificidade do mandado de injunção, garantir ao impetrante o direito de greve. Caso assim procedesse, substituir-se-ia ao legislador ordinário, o que extrapolaria o âmbito da competência prevista na Constituição. Também não lhe é facultado fixar prazo para que o Congresso Nacional aprove a respectiva proposição legislativa, nem anular sentença judicial, convolando o mandado de injunção em tipo de recurso não previsto na legislação processual.

3. Quanto ao pedido formulado após a manifestação do Ministério Público Federal, para que seja reconhecida a eficácia da Lei estadual 7.311/2002, anoto que não é possível atendê-lo, quer pela impropriedade do meio utilizado, quer pela vedação processual de se modificar a inicial depois de a autoridade coatora ter se pronunciado (CPC art. 264 – aplicação subsidiária).

4. Relativamente à lacuna da norma regulamentadora do dispositivo constitucional em questão, assinalo que pedido idêntico já foi apreciado por esta Corte, a qual reconheceu a ‘mora do Congresso Nacional quanto à elaboração da lei complementar a que se refere o art. 37, VII, da CF/1988. Comunicação ao Congresso Nacional e ao Presidente da República’ ( MI 438 -GO , Néri da Silveira, DJ 16.06.1995). No mesmo sentido, o MI 485 -MT , de que fui relator, DJ 23.08.2002.

Ante tais circunstâncias, conheço, em parte, do mandado de injunção, apenas para declarar a mora do Congresso Nacional quanto à edição da norma regulamentadora do art. 37, VII, da Carta da Republica, devendo, quanto a este fato, ser oficiado ao órgão impetrado”.

O mandado de injunção no direito brasileiro.

Pedi vista dos autos para apreciar a questão da conformação constitucional do mandado de injunção no direito brasileiro e a evolução da interpretação que este STF lhe tem conferido.

Na sede do direito comparado, cabe salientar que, se alguns sistemas constitucionais, como aquele fundado pela Lei Fundamental de Bonn, comportam discussão sobre a existência ou não de direitos fundamentais de caráter social (soziale Grundrechte), é certo que tal controvérsia não assume maior relevo entre nós, uma vez que o constituinte, embora em capítulos destacados, houve por bem consagrar os direitos sociais, que também vinculam o Poder Público, por força inclusive da eficácia vinculante que se extrai da garantia processual-constitucional do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Assinale-se que a Constituição de 1988 abriu possibilidades para o desenvolvimento sistemático da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, na medida em que atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada “omissão do legislador”. O art. 5.º, LXXI, da CF/1988, previu expressamente a concessão do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ao lado desse instrumento, destinado, fundamentalmente, à defesa de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante, introduziu o constituinte, no art. 103, § 2.º, um sistema de controle abstrato da omissão.

Desse modo, reconhecida a procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, deve o órgão legislativo competente ser informado da decisão, para as providências cabíveis. Se se tratar de órgão administrativo, está ele obrigado a colmatar a lacuna dentro de um prazo de 30 dias.

Deve-se admitir, portanto, que, com a adoção desses peculiares mecanismos de controle da omissão do legislador, criou-se a possibilidade de se desenvolver nova modalidade de decisão no processo constitucional brasileiro. Se se partir do princípio de que a decisão proferida pelo STF, no processo de mandado de injunção e no controle abstrato da omissão, tem conteúdo obrigatório ou mandamental para o legislador e que a decisão que reconhece a subsistência de uma omissão parcial, contém, ainda que implicitamente, a declaração de inconstitucionalidade da regra defeituosa, há de se concluir, inevitavelmente, que a superação da situação inconstitucional deve ocorrer em duas etapas (Zweiaktverfahren)

Tecidas essas breves considerações, passemos à análise da jurisprudência desta Suprema Corte quanto ao writ of mandamus.

O mandado de injunção na jurisprudência do STF.

O STF, em questão de ordem no MI 107 -DF (rel. Min. Moreira Alves), manifestou o seguinte entendimento:

Ementa: Mandado de injunção. Questão de ordem sobre sua autoaplicabilidade, ou não – Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5.º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê e ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2.º, da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional. – Assim fixada a natureza jurídica desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte – que está devidamente definida pelo art. 102, I, autoexecutável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber. Questão de ordem que se resolve no sentido da autoaplicabilidade do mandado de injunção, nos termos do voto do relator” ( MI 107 , rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.09.1990).

Portanto, deixou assente o STF que, consoante a sua própria natureza, o mandado de injunção destinava-se a garantir os direitos constitucionalmente assegurados, inclusive aqueles derivados da soberania popular, como o direito ao plebiscito, o direito ao sufrágio, a iniciativa legislativa popular (art. 14, I e III), bem como os chamados direitos sociais (art. 6.º da CF/1988), desde que o impetrante estivesse impedido de exercê-los em virtude da omissão do órgão legiferante.

Como omissão deveria ser entendida não só a chamada omissão absoluta do legislador, isto é, a total ausência de normas, como também a omissão parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar [Cf. MI 107 -DF , rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11 (31)].

Ao contrário da orientação sustentada por uma das correntes doutrinárias, o mandado de injunção afigurava-se adequado à realização de direitos constitucionais que dependiam da edição de normas de organização, pois, do contrário, esses direitos não ganhariam qualquer significado (Cf. MI 107 -DF , rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 33).

Todavia, o tribunal deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas. Tanto quanto a decisão a ser proferida no processo de controle abstrato da omissão, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da omissão no mandado de injunção tem caráter obrigatório ou mandamental. As duas ações são destinadas a obter uma ordem judicial dirigida a um outro órgão do Estado. Ter-se-ia aqui um exemplo daquela ação que Goldschmidt (Goldschmidt, James. Zivilprozessrecht, § 15ª, p. 61) houve por bem denominar Anordnungsklagenrecht [ação mandamental) [Cf. MI 107 -DF , rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11 (35)].

Essa ação mandamental exige a edição de ato normativo por parte do Poder Público. O processo de controle da omissão, previsto no art. 103, § 2.º, da CF/1988, é abstrato, e, consoante a sua própria natureza, deve a decisão nele proferida ser dotada de eficácia erga omnes [Cf. MI 107 -DF , rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11 (38-9)]. Segundo a orientação do STF, o constituinte pretendeu conferir aos dois institutos significado processual semelhante, assegurando às decisões proferidas nesses processos idênticas consequências jurídicas. A garantia do exercício de direitos prevista no art. 5.º, LXXVI, da CF/1988, pertinente ao mandado de injunção, não se diferencia, fundamentalmente, da garantia destinada a tornar efetiva uma norma constitucional referida no art. 103, § 2.º, da CF/1988, concernente ao controle abstrato da omissão [Cf. MI 107 -DF , rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11 (38-9)].

As decisões proferidas nesses processos declaram a mora do órgão legiferante em cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a editar a providência requerida. Dessarte, a diferença fundamental entre o mandado de injunção e a ação direta de controle da omissão residiria no fato de que, enquanto o primeiro destina-se à proteção de direitos subjetivos e pressupõe, por isso, a configuração de um interesse jurídico, o processo de controle abstrato da omissão, enquanto processo objetivo, pode ser instaurado independentemente da existência de um interesse jurídico específico [Cf. MI 107 -DF , rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11 (38-39)].

O tribunal deixou assente que de sua competência para apreciar a omissão do legislador, no mandado de injunção, decorria, igualmente, a faculdade de determinar a suspensão dos processos administrativos ou judiciais e de suspender determinadas medidas ou atos administrativos. Poder-se-ia assegurar, assim, ao impetrante a possibilidade de ser beneficiado pela norma que viesse a ser editada.

A equiparação dos efeitos das decisões proferidas no mandado de injunção e no controle abstrato da omissão configura um elemento essencial da construção desenvolvida pelo tribunal. Até porque a simples constatação de que a decisão proferida nesse processo tem caráter obrigatório para os órgãos legiferantes não legitima, necessariamente, outras consequências jurídicas consideradas pelo acórdão como simples consectário desse caráter obrigatório, tais como a obrigação de suspender os processos que tramitam perante autoridades administrativas ou tribunais. Esses efeitos somente se mostram compreensíveis em face da suposição de que a decisão proferida no controle abstrato da omissão, por se tratar de um processo objetivo, deve ser dotada de eficácia erga omnes.

O tribunal parte da ideia de que o constituinte pretendeu atribuir aos processos de controle da omissão idênticas consequências jurídicas. Isso está a indicar que, segundo seu entendimento, também a decisão proferida no mandado de injunção é dotada de eficácia erga omnes. Dessa forma, pôde o tribunal fundamentar a ampliação dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção.

Essa construção permitiu ao tribunal afirmar a imediata aplicação do mandado de injunção, independentemente da edição das normas processuais específicas. A natureza jurídica semelhante do mandado de injunção e do mandado de segurança, enquanto ações destinadas a obrigar os agentes públicos a empreenderem determinadas providências, autorizava, segundo o tribunal, que, na ausência de regras processuais próprias, fossem aplicadas aquelas pertinentes ao mandado de segurança [Cf. MI 107 -DF , rel. Min. Moreira Alves, RTJ 133, p. 11 (39)].

Em resumo, pode-se afirmar que:

1. os direitos constitucionalmente garantidos apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo e não podem ser satisfeitos através de eventual execução direta por parte do tribunal; a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou Poder legiferante, condenando-o a editar a norma requerida;

2. a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial;

3. a decisão proferida no controle abstrato da omissão tem eficácia erga omnes, não tendo diferença fundamental da decisão prolatada no mandado de injunção;

4. é possível que o STF determine, na ação de mandado de injunção, a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com vistas a assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma mais benéfica. Essa faculdade legitima, igualmente, a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a expedição das normas pelo legislador.

Após esse leading case, todavia, esta Corte passou a promover alterações significativas no instituto do mandado de injunção, conferindo-lhe, por conseguinte, conformação mais ampla do que a até então admitida.

No MI 283 (DJ 14.11.1991), de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, o tribunal, pela primeira vez, estipulou prazo para que fosse colmatada a lacuna relativa à mora legislativa, sob pena de assegurar ao prejudicado a satisfação dos direitos negligenciados. Explicita a ementa do acórdão:

Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito à reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8.º, § 3.º, do ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sentença líquida de indenização por perdas e danos.

1. O STF admite – não obstante a natureza mandamental do mandado de injunção ( MI 107 – QO) – que, no pedido constitutivo ou condenatório, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se contém o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e 232).

2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8.º, § 3.º – ‘Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservados do Ministério da Aeronáutica S-50-GM5, de 19.06.1964, e S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição’ – vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada.

3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito.

4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para:

a) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art. 8.º, § 3.º, do ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e à Presidência da República;

b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;

c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem;

d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicará a coisa julgada, que, entretanto, não impedirá o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável” ( MI 283 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991).

No MI 232-RJ , da relatoria do Min. Moreira Alves (DJ 27.03.1992), o tribunal reconheceu que, passados seis meses sem que o Congresso Nacional editasse a Lei referida no art. 195, § 7.º, da CF/1988, o requerente passaria a gozar a imunidade requerida. Consta da ementa desse julgado:

Mandado de injunção. – Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no § 7.º do art. 195 da CF/1988– Ocorrência, no caso, em face do disposto no art. 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195, § 7.º, da CF/1988, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida” ( MI 232-RJ , rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.03.1992).

Ainda com essa mesma orientação, registre-se a ementa do acórdão proferido no MI 284 , de relatoria do Min. Marco Aurélio, redator para o acórdão Min. Celso de Mello (DJ 26.06.1992):

Mandado de injunção – Natureza jurídica função processual – ADCT, art. 8.º (portarias reservadas do Ministério da Aeronáutica)– A questão do sigilo – Mora inconstitucional do Poder Legislativo – Exclusão da União Federal da relação processual – Ilegitimidade passiva ad causamWrit deferido.

O caráter essencialmente mandamental da ação injuncional – consoante tem proclamado a jurisprudência do STF – impõe que se defina, como passivamente legitimado ad causam, na relação processual instaurada, o órgão público inadimplente, em situação de inércia inconstitucional, ao qual é imputável a omissão causalmente inviabilizadora do exercício de direito, liberdade e prerrogativa de índole constitucional.

No caso, ex vi do § 3.º do art. 8.º do ADCT, a inatividade inconstitucional é somente atribuível ao Congresso Nacional, a cuja iniciativa se reservou, com exclusividade, o poder de instaurar o processo legislativo, reclamado pela norma constitucional transitória.

Alguns dos muitos abusos cometidos pelo regime de exceção instituído no Brasil em 1964 traduziram-se, dentre os vários atos de arbítrio puro que o caracterizaram, na concepção e formulação teórica de um sistema claramente inconvivente com a prática das liberdades públicas. Esse sistema, fortemente estimulado pelo ‘perigoso fascínio do absoluto’ (Pe. Joseph Comblin, A ideologia da segurança nacional – O poder militar na América Latina, 3. ed., trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira, 1980, p. 225), ao privilegiar e cultivar o sigilo, transformando-o em ‘práxis’ governamental institucionalizada, frontalmente ofendeu o princípio democrático, pois, consoante adverte Norberto Bobbio, em lição magistral sobre o tema (O futuro da democracia, Paz e Terra, 1986), não há, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério.

O novo estatuto político brasileiro – que rejeita o poder que oculta e não tolera o poder que se oculta – consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucionalmente assegurado, disciplinando-o, com expressa ressalva para as situações de interesse público, entre os direitos e garantias fundamentais.

A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5.º), enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de Bobbio, como ‘um modelo ideal do governo público em público’. – O novo writ constitucional, consagrado pelo art. 5.º, LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do Poder.

Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no MI 283 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindível nova comunicação à instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório” ( MI 284 , rel. Min. Marco Aurélio, redator p/ o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.06.1992).

Percebe-se que, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, o STF afastou-se da orientação inicialmente perfilhada, no que diz respeito ao mandado de injunção.

As decisões proferidas nos Mandados de Injunção 283 (rel. Min. Sepúlveda Pertence), 232 (rel. Min. Moreira Alves) e 284 (rel. Min. Celso de Mello) sinalizam para uma nova compreensão do instituto e a admissão de uma solução “normativa” para a decisão judicial.

Assim, no caso relativo à omissão legislativa quanto aos critérios de indenização devida aos anistiados (art. 8.º do ADCT), o tribunal entendeu que, em face da omissão, os eventuais afetados poderiam dirigir-se diretamente ao juiz competente que haveria de fixar o montante na forma do direito comum (Cf., nesse sentido, MI 562-DF , rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.06.2003; e MI 543-DF , rel. Min. Octavio Gallotiti, DJ 24.05.2002). Em outro precedente relevante, considerou-se que a falta de lei não impedia que a entidade beneficente gozasse da imunidade constitucional expressamente reconhecida (Cf. MI 679, rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002).

As decisões acima referidas indicam que o STF aceitou a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário, uma espécie de sentença aditiva, se se utilizar a denominação do direito italiano.

O mandado de injunção e o direito de greve na jurisprudência do STF.

Na espécie, discute-se o direito de greve dos servidores públicos civis.

Nesse particular, deve-se observar que, diferentemente das relativizações realizadas quanto ao decidido no MI 107 -DF (DJ 02.08.1991), nos casos em que se apreciaram as possibilidades e condições para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis, esta Corte ficou adstrita tão somente à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma reguladora específica.

Como casos exemplificativos desse entendimento, enuncio os seguintes julgados:

1. MI 20-DF (rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996) – Ementa: Mandado de injunção coletivo – Direito de greve do servidor público civil – Evolução desse direito no constitucionalismo brasileiro – Modelos normativos no direito comparado – Prerrogativa jurídica assegurada pela Constituição (art. 37, VII) – Impossibilidade de seu exercício antes da edição de lei complementar – Omissão legislativa – Hipótese de sua configuração – Reconhecimento do estado de mora do Congresso Nacional – Impetração por entidade de classe – Admissibilidade – Writ concedido. Direito de greve no serviço público: o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em consequência, de autoaplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta – ante a ausência de autoaplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da CF/1988 – para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida – que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público – constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do Texto Constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa – não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora – vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. Mandado de injunção coletivo: A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e doutrina” (MI 20-DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996).

2. MI 485 -MT (rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.08.2002) – Ementa: Mandado de injunção. Direito de greve do servidor público. Art. 37, VII, da CF/1988. Necessidade de integração legislativa. Omissão do congresso nacional. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no art. 37, VII, da CF/1988, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/1989, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa” ( MI 485 -MT , rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.08.2002).

3. MI 585 -TO (rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02.08.2002) – Ementa: Mandado de injunção. Direito de greve dos servidores públicos. Art. 37, VII, da CF/1988. Configurada a mora do Congresso Nacional na regulamentação do direito sob enfoque, impõe-se o parcial deferimento do writ para que tal situação seja comunicada ao referido órgão” (MI 585-TO, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02.08.2002).

Conforme exposto, este tribunal, nas diversas oportunidades em que se manifestou sobre a matéria, tem reconhecido unicamente a necessidade de se editar a reclamada legislação.

Nessas ocasiões, entretanto, o Min. Carlos Velloso destacava a necessidade de que, em hipóteses como a dos autos, se aplicasse, provisoriamente, aos servidores públicos a lei de greve relativa aos trabalhadores em geral.

Registre-se, a propósito, trecho de seu voto no MI 631-MS (rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02.08.2002):

Assim, Sr. presidente, passo a fazer aquilo que a Constituição determina que eu faça, como juiz: elaborar a norma para o caso concreto, a norma que viabilizará, na forma do disposto no art. 5.º, LXXI, da Lei Maior, o exercício do direito de greve do servidor público.

A norma para o caso concreto será a lei de greve dos trabalhadores, a Lei 7.783, de 28.06.1989. É dizer, determino que seja aplicada, no caso concreto, a lei que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, que define as atividades essenciais e que regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Sei que na Lei 7.783 está disposto que ela não se aplicará aos servidores públicos. Todavia, como devo fixar a norma para o caso concreto, penso que devo e posso estender aos servidores públicos a norma já existente, que dispõe a respeito do direito de greve” ( MI 631-MS , rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 02.08.2002).

Ve-se, assim, que, observados os parâmetros constitucionais quanto à atuação da Corte como eventual legislador positivo, o Min. Carlos Velloso entendia ser o caso de determinar a aplicação aos servidores públicos da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado.

Assim como na interessante solução sugerida pelo Min. Velloso, creio parecer justo fundar uma intervenção mais decisiva desta Corte para o caso da regulamentação do direito de greve dos servidores públicos (CF/1988, art. 37, VII).

Entretanto, avento essa possibilidade por fundamentos diversos, os quais passarei a desenvolver em breve exposição sobre o direito de greve no Brasil e no direito comparado.

Direito de greve dos servidores públicos, omissão inconstitucional e alternativas de superação.

O direito de greve dos servidores públicos tem sido objeto de sucessivas dilações desde 1988. A EC 19/1998 retirou o caráter complementar da lei regulamentadora, a qual passou a demandar, unicamente, lei ordinária e especifica para a matéria. Não obstante subsistam as resistências, é bem possível que as partes envolvidas na questão partam de premissas que favoreçam ao estado de omissão ou de inércia legislativa.

A representação de servidores não vê com bons olhos a regulamentação do tema, porque visa a disciplinar uma seara que hoje está submetida a um tipo de lei da selva. Os representantes governamentais entendem que a regulamentação acabaria por criar o direito de greve dos servidores públicos. Essas visões parcialmente coincidentes têm contribuído para que as greves no âmbito do serviço público se realizem sem qualquer controle jurídico, dando ensejo a negociações heterodoxas, ou a ausências que comprometem a própria prestação do serviço público, sem qualquer base legal.

Mencionem-se, a propósito, episódios mais recentes relativos à greve dos servidores do Judiciário do Estado de São Paulo e à greve dos peritos do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), que trouxeram prejuízos irreparáveis a parcela significativa da população dependente desses serviços públicos.

A não regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com sérias consequências para o Estado de Direito. Estou a relembrar que Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos.

Nesse quadro, não vejo mais como justificar a inércia legislativa e a inoperância das decisões desta Corte.

Comungo das preocupações quanto à não assunção pelo tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a não atuação no presente momento já se configuraria quase como uma espécie de “omissão judicial”.

Assim, tanto quanto no caso da anistia, essa situação parece exigir uma intervenção mais decisiva desta Corte.

Ademais, assevero que, apesar da persistência da omissão quanto à matéria, são recorrentes os debates legislativos sobre os requisitos para o exercício do direito de greve.

A esse respeito, em apêndice ao meu voto, elaborei documento comparativo da Lei 7.783/1989 e o texto do Projeto de Lei 6.032/2002 (que “Disciplina o exercício do direito de greve dos servidores públicos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e a dos Municípios, previsto no art. 37, VII, da CF/1988 e dá outras providências”).

Nesse contexto, é de se concluir que não se pode considerar simplesmente que a satisfação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis deva ficar submetido a juízo de oportunidade e conveniência do Poder Legislativo.

Estamos diante de uma situação jurídica que, desde a promulgação da Carta Federal de 1988 (ou seja, há mais de 17 anos), remanesce sem qualquer alteração. Isto é, mesmo com as modificações implementadas pela EC 19/1998 quanto à exigência de lei ordinária específica, o direito de greve dos servidores públicos ainda não recebeu o tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais.

Por essa razão, não estou a defender aqui a assunção do papel de legislador positivo pelo STF.

Pelo contrário, enfatizo tão somente que, tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, este tribunal não pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, é possível atuar também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.

Uma boa síntese dessa questão no direito comparado é trazida por Rui Medeiros:

Qualquer referência ao direito comparado neste domínio não pode perder de vista que as diferentes concepções defendidas, mesmo quando apresentadas como solução para um problema identificado sob o mesmo nomen iuris, têm, por vezes, subjacentes diferentes modos de delimitação do próprio fenômeno em apreciação. Seja como for, feita a advertência, é possível verificar que os direitos italiano, alemão e austríaco apresentam três modos diferentes de solucionar o problema das sanções aplicáveis às leis que conferem direitos em violação do princípio da igualdade. As especificidades não residem, propriamente, na resposta à questão da admissibilidade, com carácter mais ou menos excepcional, das decisões modificativas, pois, em qualquer dos países, não se exclui liminarmente uma tal solução. O mesmo se passa, aliás, em Espanha, em França e nos Estados Unidos. As divergências situam-se a outro nível.

[Esclarece Rui Medeiros que] A diferença entre a lição alemã e o ensinamento italiano prende-se, antes de mais, com a delimitação dos casos em que são constitucionalmente admissíveis as decisões modificativas. Na verdade, além de o Bundesverfassungsgericht, ao contrário da Corte Costituzionale, rejeitar decisões modificativas quando a discriminação resulta do silêncio da lei, o Tribunal Constitucional italiano admite mais facilmente do que o Tribunal Constitucional Federal alemão a existência de valores constitucionais que postulem a modificação da lei. Mesmo um autor, como Vezio Crisafulli, que não se cansa de sublinhar que a legislação positiva criada pela Corte Costituzionale é uma legislação a rime obbligate [isto é, trata-se de atividade legislativa vinculada ao poder de conformação limitado pelo gizamento constitucional estabelecido para a matéria], alude ao contraste entre a solução italiana e a solução alemã: o Bundesverfassungsgericht alemão, perante uma violação do princípio da igualdade resultante de um tratamento de favor concedido apenas a algumas das pessoas que se encontram num plano essencialmente igual, lança geralmente mão da simples declaração de incompatibilidade, pois entende que o poder legislativo dispõe de várias possibilidades de eliminação do vício e, entre outras opções, tanto pode estender a norma de favor aos até aí excluídos, como revogá-la para todos; pelo contrário, em situações deste género, a Corte italiana adopta uma sentença manipulativa, anulando a disposição nella parte in cui (ainda que implicitamente) esclude do benefício a categoria preterida, estendendo assim o tratamento mais favorável” (Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, p. 461).

A propósito do papel das Cortes Constitucionais, anota Rui Medeiros:

A atribuição de uma função positiva ao juiz constitucional harmoniza-se, desde logo, com a tendência hodierna para a acentuação da importância e da criatividade da função jurisdicional: as decisões modificativas integram-se, coerentemente, no movimento de valorização do momento jurisprudencial do direito.

O alargamento dos poderes normativos do Tribunal Constitucional constitui, outrossim, uma resposta à crise das instituições democráticas.

Enfim, e este terceiro aspecto é particularmente importante, a reivindicação de um papel positivo para o Tribunal Constitucional é um corolário da falência do Estado Liberal. Se na época liberal bastava cassar a lei, no período do Estado Social, em que se reconhece que a própria omissão de medidas soberanas pode pôr em causa o ordenamento constitucional, torna-se necessário a intervenção activa do Tribunal Constitucional. Efectivamente, enquanto para eliminar um limite normativo (v.g. uma proibição ou um ônus) e restabelecer plenamente uma liberdade, basta invalidar a norma em causa, o mesmo não se pode dizer quando se trata de afastar uma omissão legislativa inconstitucional. Neste segundo caso, se seguir o modelo clássico de justiça constitucional, a capacidade de intervenção do juiz das leis será muito reduzida. Urge, por isso, criar um sistema de justiça constitucional adequado ao moderno Estado Social. Numa palavra: ‘a configuração actual das constituições não permite qualquer veleidade aos tribunais constitucionais em actuarem de forma meramente negativa, antes lhes exige uma esforçada actividade que muitas vezes se pode confundir com um indirizzo político na efectiva concretização e desenvolvimento do programa constitucional. Daí o falhanço de todas as teses que pretendiam arrumar os tribunais constitucionais numa atitude meramente contemplativa perante as tarefas constitucionais’ e o esbatimento, claro em Itália, dos limites à admissibilidade de decisões modificativas” (Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, p. 493-494).

Esclarece ainda Rui Medeiros:

As considerações anteriores apontam no sentido da inadmissibilidade das decisões modificativas. Mas isso não significa que não possa haver excepções. Efectivamente, embora parte da doutrina admita que as decisões modificativas são proferidas no exercício de um poder discricionário do Tribunal Constitucional e se contente em pedir aos juízes constitucionais que usem a sua liberdade de escolha com parcimônia, numerosos autores esforçam-se por sublinhar que não está em causa o exercício de uma função substancialmente criativa ex nihil, verificando-se tão somente a extração de um quid iuris já presente – de modo cogente e vinculativo para o próprio legislador – no ordenamento. Nesta perspectiva, o órgão de controlo, ao modificar a lei, não actua como se fosse legislador, já que ‘não possui aquele grau de liberdade de opção para definir o escopo legal que é atributo do legislador’. ‘O quid iuris adiectum, ainda que não explicitado formalmente na disposição ou no texto (verba legis), está já presente, e in modo obbligante, no próprio sistema’.

[Destaca Rui Medeiros que] Dois critérios são normalmente trazidos à colação para fundamentar este entendimento: o critério da vontade hipotética do legislador e o critério da solução constitucionalmente obrigatória. O campo de aplicação das decisões modificativas restringe-se, nesta perspectiva, aos domínios em que a liberdade de conformação do legislador se reduz quase ao zero ou em que se pode afirmar que o legislador, caso tivesse previsto a inconstitucionalidade, teria alargado o âmbito de aplicação da lei. É certo que numerosos autores se socorrem ainda de um princípio geral de tratamento mais favorável. Mas, uma vez que um tal princípio se funda em normas ou princípios constitucionais (v.g. no princípio do Estado Social, no principio da igualdade, na proibição de retrocesso social), o apelo ao princípio geral de tratamento mais favorável constitui no fundo uma simples modalidade do segundo critério referido” (Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, p. 501).

Por fim, Rui Medeiros assevera que:

“– É frequente a aceitação das decisões modificativas nos casos em que o tribunal completa um regime basicamente escolhido pelo legislador e de um modo que em princípio o legislador não desdenharia. Diz-se, para o efeito, que não há, aí, substituição da vontade ou da opção do legislador por outras substancialmente diversas (p. 502).

A admissibilidade das decisões modificativas impõe-se segundo outro critério, quando a modificação da lei operada pelo Tribunal Constitucional incorpora unicamente uma ‘solução constitucionalmente obrigatória’, pois nestes casos, o Tribunal Constitucional não exerce manifestamente uma função substancialmente criativa ex nihil” (Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 504).

Especialmente no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, esclarece Rui Medeiros que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou ainda quando a solução adotada pelo tribunal incorpora “solução constitucionalmente obrigatória” (Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 504).

No caso do direito de greve dos servidores públicos, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos (CF/1988, art. 9.º, caput c/c art. 37, VII), de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua (CF/1988, art. 9.º, § 1.º), de outro. Evidentemente, não se outorga ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição ou não da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderá adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderá deixar de reconhecer o direito previamente definido na Constituição.

Identifica-se, pois, aqui a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional, uma vez que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina.

A partir da experiência do direito alemão sobre a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, tendo em vista especialmente as omissões legislativas parciais, e das sentenças aditivas no direito italiano, denota-se que se está, no caso do direito de greve dos servidores, diante de hipótese em que a omissão constitucional que reclama uma solução diferenciada.

De resto, uma sistêmica conduta omissiva do Legislativo pode e deve ser submetida à apreciação do Judiciário (e por ele deve ser censurada) de forma a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos (CF/1988, art. 5.º, XXXV).

Sobre a necessidade de decisões adequadas para esse estado de inconstitucionalidade omissiva afiguram-se pertinentes as lições de Augusto Martin de La Vega na seguinte passagem de sua obra:

Partiendo de que cada sistema de justicia constitucional tiende a configurar-se como un modelo particular en función de sus relaciones con el ordenamiento constitucional en el que opera, es difícil entender la proliferación de las sentencias manipulativas sin tener en cuenta la combinación de tres factores determinantes en el caso italiano: la existencia de una Constituición con una fuerte carga programática y ‘avocada’ a un desarrollo progresivo, la continuidad básica de un ordenamiento legal con fuertes resquicios no sólo protoliberales sino incluso autoritarios, y la simultánea ineficacia del Parlamento para dar una resposta en el tiempo socialmente requerido tanto a las demandas de actuación de la Constituición, como a la necesaria adecuación del preexistente ordenamiento legal al orden constitucional” (La Vega, Augusto Martín. La sentencia constitucional en Italia, p. 229-230).

A meu ver, tais condicionamentos político-institucionais permitem uma aproximação ao caso brasileiro da omissão legislativa quanto ao direito de greve dos servidores públicos.

O que se propõe, portanto, é uma mudança de perspectiva quanto às possibilidades jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas.

Nos dizeres de Joaquin Brage Camazano:

La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de ‘legislador negativo’. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico ‘arsenal’ sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del planteamiento demasiado simple ‘constitucionalidad /inconstitucionalidad’, es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta que punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, ‘la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección’ de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, ‘certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo’” [Camazano, Joaquin Brage. Interpretación Constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias “atípica”)].

É certo, igualmente, que a solução alvitrada por essa posição não desborda do critério da vontade hipotética do legislador, uma vez que se cuida de adotar, provisoriamente, para o âmbito da greve no serviço público, as regras aplicáveis às greves no âmbito privado.

Nestes termos, considerada a omissão legislativa alegada na espécie, voto pelo conhecimento do mandado de injunção.

No mérito, acolho a pretensão tão somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos.

Nesse particular, ressalto ainda que, em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, não estou a afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de órgão competente, seja facultado ao juízo competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de se tratarem de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos dos arts. 10 e 11 da Lei 7.783/1989.

Creio que essa ressalva na parte dispositiva de meu voto é indispensável porque, na linha do raciocínio desenvolvido, não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”.

Isto é, mesmo provisoriamente, há de se considerar, ao menos, idêntica conformação legislativa quanto ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade que, se não atendidas, coloquem “em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população” (Lei 7.783/1989, Parágrafo único, art. 11).

É como voto.

APÊNDICE AO VOTO – Comparativo entre a Lei de Greve dos servidores em geral (Lei 7.783/1989) e o Projeto de Lei acerca da regulação do direito de greve dos servidores públicos 6.032/2002.

Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências.

O Presidente da República, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1.º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Parágrafo único. O direito de greve será exercido na forma estabelecida nesta Lei.

Art. 2.º Para os fins desta Lei, considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacifica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.

Art. 3.º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.

Art. 4.º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembleia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

§ 1.º O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades de convocação e o quorum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve.

§ 2.º Na falta de entidade sindical, a assembleia geral dos trabalhadores interessados deliberará para os fins previstos no caput, constituindo comissão de negociação.

Art. 5.º A entidade sindical ou comissão especialmente eleita representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou na Justiça do Trabalho.

Art. 6.º São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:

I – o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve;

II – a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1.º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

§ 2.º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.

§ 3.º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

Art. 7.º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9.º e 14.

Art. 8.º A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão.

Art. 9.º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversarável de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.

Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Art. 12. No caso de inobservância do disposto no artigo anterior, o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis.

Art. 13. Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.

Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.

Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:

I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II – seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

Art. 15. A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal.

Parágrafo único. Deverá o Ministério Público, de ofício, requisitar a abertura do competente inquérito e oferecer denúncia quando houver indício da prática de delito.

Art. 16. Para os fins previstos no art. 37, inciso VII, da Constituição, lei complementar definirá os termos e os limites em que o direito de greve poderá ser exercido.

Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout).

Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação.

Art. 18. Ficam revogados a Lei 4.330, de 1.º de junho de 1964, o Decreto-lei 1.632, de 4 de agosto de 1978, e demais disposições em contrário.

Art. 19. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 28 de junho de 1989; 168.º da Independência e 101.º da República.

José Sarney, Oscar Dias Corrêa e Dorothea Werneck Disciplina o exercício do direito de greve dos servidores públicos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal a dos Municípios, previsto no art. 37, inc. VII da Constituição Federal e dá outras providências (Apense-se ao PL 4.497/2001).

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1.º Esta lei disciplina o exercício do direito de greve dos servidores públicos da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e estabelece os termos e os limites para o seu exercício.

Art. 2.º Considera-se exercício regular do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica de serviço ou atividade estatal dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art. 3.º Será suspenso de ofício, pela autoridade competente, o pagamento da remuneração do servidor em greve, relativamente aos dias não trabalhados.

§ 1.º Declarada a legalidade da greve, será restabelecido o pagamento da remuneração, com efeitos retroativos à data de sua suspensão, ficando o servidor obrigado a repor os dias não trabalhados, mediante jornada diária acrescida de duas horas.

§ 2.º Declarada a ilegalidade da greve, é vedada a reposição do pagamento dos dias paralisados.

Art. 4.º Cabe à entidade representativa dos servidores públicos convocar assembleia geral específica para deliberar sobre suas reivindicações perante o Poder Público.

Parágrafo único. Inexistindo entidade representativa dos servidores públicos, estes se farão representar por comissão de liderança do movimento grevista que, para os fins desta lei, terá capacidade processual.

Art. 5.º As decisões da assembleia-geral somente poderão ser tomadas com a presença mínima comprovada de dois terços do total dos servidores da categoria, considerando-se aprovadas se obtiverem a maioria absoluta dos votos dos membros presentes.

Art. 6.º As deliberações aprovadas em assembleia-geral, com indicativo de greve, serão notificadas ao Poder Público para que se manifeste no prazo de trinta dias, acolhendo as reivindicações, apresentando proposta conciliatória ou fundamentando a impossibilidade de seu atendimento.

§ 1.º A omissão do Poder Público ou a frustração da tentativa conciliatória no prazo previsto neste artigo permitirá aos servidores decidir pela paralisação dos serviços, em assembleia-geral específica.

§ 2.º Decidindo a assembleia-geral pela paralisação de serviço ou atividade pública, caberá à entidade representativa dos servidores comunicar tal fato ao Poder Público, com antecedência mínima de dez dias.

§ 3.º No prazo estabelecido no § 2.º deste artigo, a entidade representativa deverá informar à comunidade sobre as reivindicações apresentadas ao Poder Público.

Art. 7.º Durante a greve deverá ser mantido percentual mínimo de cinquenta por cento de servidores em atividade, de forma a garantir a continuidade dos serviços ou das atividades públicas.

Art. 8.º São assegurados aos servidores em greve:

I – a livre divulgação do movimento grevista; e

II – atos de convencimento dos servidores para adesão à greve, fora do local de serviço, e mediante o emprego de meios pacíficos.

Parágrafo único. As manifestações e atos de convencimento utilizados pelos servidores em greve não poderão impedir o regular funcionamento do serviço ou da atividade pública, a liberdade de locomoção, o acesso ao trabalho, aos logradouros e prédios públicos, nem causar ameaça ou dano à pessoa ou ao patrimônio público ou privado.

Art. 9.º A ameaça concreta de deflagração de greve autoriza o Poder Público a ingressar em juízo postulando a declaração de ilegalidade do movimento, inclusivo liminarmente.

§ 1.º Sob pena de indeferimento, a petição inicial da ação a que se refere o caput será obrigatoriamente instruída com os documentos necessários ao pronto julgamento da causa, requisito também exigido da contestação, sendo vedada dilação probatória a pedido das partes.

§ 2.º As manifestações do Ministério Público serão proferidas no prazo improrrogável de dez dias.

§ 3.º O Poder Público poderá postular liminarmente a fixação de percentual de servidores em atividade, superior ao definido no art. 7.º, quando, por sua natureza, a atividade assim o exigir.

§ 4.º Da decisão que julgar o pedido de liminar caberá agravo de instrumento, a ser julgado na sessão seguinte à sua interposição, independentemente da concessão de efeito suspensivo ao recurso.

§ 5.º Da decisão que julgar o agravo de que trata o § 4.º caberá pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para julgar eventual recurso especial ou extraordinário, ainda que pendente de juízo de admissibilidade no tribunal de origem.

§ 6.º Da decisão que indeferir o pedido de que trata o § 5.º caberá agravo no prazo de cinco dias, a ser julgado na sessão seguinte ã sua interposição.

§ 7.º O processo prosseguirá até decisão final sobre a legalidade ou ilegalidade da greve, independentemente do encerramento do movimento de paralisação.

§ 8.º Os processos referidos nesta lei terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus e mandado de segurança.

Art. 10. A participação em greve, após declarada sua ilegalidade, produzirá os efeitos de falta não justificado, a partir da data de início do respectivo movimento grevista.

Art. 11. Enquanto não declarada ilegal é vedada a demissão de servidor, exceto na hipótese de conclusão de processo administrativo disciplinar que tenha por objeto fato não relacionado com a participação na greve.

Art. 12. Em caso de manutenção da greve após a declaração de ilegalidade do movimento, a Justiça imporá à entidade representativa dos servidores pena cominatória em valor não superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia de paralisação, até a cessação completa do movimento.

Art. 13. Será declarada ilegal a greve deflagrada em desacordo com o disposto nesta lei.

Art. 14. O art. 132 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, passa a vigorar acrescido dos seguinte inciso XIV:

XIV – prática, durante a greve, de qualquer ato que viole os direitos e garantias fundamentais de outrem, impedindo o acesso ao trabalho, perturbando o regular funcionamento do serviço ou atividade pública ou causando ameaça ou dano a propriedade ou a pessoa’. (NR).

Art. 15. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”.

MI 712-8 PARA RETIFICACÃO DO VOTO – O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): A norma supletiva, na amplitude que a ela deve ser conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos arts. 1.º ao 9.º, 14, 15 e 17 da Lei 7.783/1989, com as seguintes alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos: apenas a paralisação parcial do trabalho é facultada; durante a greve serão necessariamente mantidas em atividade equipes de servidores com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do serviço público; o comprometimento da regular continuidade na prestação do serviço público é inadmissível, consubstanciando abuso de direito de greve.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Com o pronunciamento deixamos de ter a inconstitucionalidade do movimento de paralisação, por falta de disciplina?

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Com essa ressalva.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Creio que também o aditamento do Min. Gilmar Mendes para atender às situações que exijam regime mais severo.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: No caso, estou me inspirando na própria regra firmada por nós em relação à proposta do Min. Celso de Mello, avançando aquela ideia preconizada pelo Min. Sepúlveda Pertence quanto ao art. 8.º. Quer dizer, deferimos, portanto, ao juiz competente para, dado o caso, eventualmente, fixarmos uma regulamentação.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Se deferimos a regulamentação ao juízo, a ele transferimos o que há de mais importante, considerada a impetração.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Não. Nós estamos fixando a regra básica.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Sim, conforme fizemos em um caso anterior: dividimos o julgamento do próprio mandado de segurança.

O mandado de segurança não é simplesmente uma ação declaratória da mora do Congresso, com abertura para que órgão que não é o competente para julgá-lo – na parte que reputo mais importante, ou seja, a fixação das condições indispensáveis ao exercício do direito constitucional – venha a emitir entendimento.

Agora, claro, há de se ter cautela quanto às atividades essenciais.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Eu não estou me referindo à proibição, mas sugerindo medidas mais gravosas.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Quem fixará? O juiz? Ele não é competente para, como que num julgamento do que seria uma ação com conteúdo de mandado de injunção, vir a fixar essas condições. A competência é do Supremo.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Tive oportunidade, na condição de Advogado Geral da União, de mover ação pedindo que se determinasse a interrupção do movimento paredista, por exemplo.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Sim, a partir da ilicitude do movimento.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: O Ministério Público tem movido ações civis públicas com esse desiderato, também.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Ministro, a minha dúvida não está aí, não está no julgamento da greve, em si, que realmente competirá não ao Supremo, mas a outro órgão do Judiciário e, sim, em transferir a certo juízo a parte mais nobre do julgamento, considerada a impetração, o mandado de injunção, ou seja, a fixação dos parâmetros para o exercício do direito constitucional.

A Exma. Sra. Min. Ellen Gracie (pres.): Min. Marco Aurélio, V. Exa. me permite?

Creio que a objeção de V. Exa. diz com a delegação desse poder legiferante, que o Supremo está assumindo, ao juiz que acaso seja convocado.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: De duas, uma: ou temos o poder e então o exercemos, ou não o temos – e também não vamos apontar que outro órgão o tem.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: A rigor, estamos fazendo uma construção, e certamente reconhecemos que, aqui, estamos a lidar com uma diversidade que não conseguimos, a priori, antever. Desde as greves, eventualmente, no serviço público, no Poder Judiciário, de que temos notícia, à greve do INSS e à greve num hospital, por exemplo, uma atividade essencial. Agora, vamos regular tudo isso.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Daí as cautelas constantes do voto do Min. Eros Grau.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Se V. Exas. me permitirem, Min. Gilmar Mendes e Marco Aurélio, no mandado de injunção a competência encontra-se definida no art. 102, I.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Define-a o órgão omisso, o Congresso.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Acontece o seguinte: enquanto não houver a lei ordinária, quem desejar, servidor público, fazer greve regularmente, há de se submeter ao requisito de apresentar o mandado de injunção, que será apresentado ao STF, nos termos do art. 102, I, q. Nesse ponto, no meu voto, insisti e pedi atenção ao item 46, em que dizia o seguinte:

No mandado de injunção, o Poder Judiciário (…). E nada obsta, aqui, no que tange às hipóteses de outras impetrações, no futuro, que versem situações análogas, a ela seja estendido por despacho monocrático do relator essa mesma regulação, que for adotada no caso da greve do serviço público”.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Fixados os parâmetros pelo Colegiado, o porta-voz poderá agir monocraticamente.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): No caso, por decisão monocrática, poder-se-á decidir. Enquanto não houver a legislação ordinária, toda vez que um servidor público fizer greve…

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: O que não concebo, Ministro, é a transferência a certo juízo da fixação das condições inerentes a uma ação da competência do STF, ou seja, ao mandado de injunção. Isso não entra na minha cabeça. E uma delegação que conflita, a mais não poder, com a Carta da Republica.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Mas, se V. Exa. me permitir, nós não estamos legislando, mas decidindo um determinado mandado de injunção.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Que é um processo de índole subjetiva.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Se algum servidor público pretender fazer greve, terá, enquanto não houver lei ordinária, de vir a quem? Ao Supremo.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Neste caso, há diferença radical entre os dois votos.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Desculpe-me, Ministro. Não pode ser isso.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Eu não estou dizendo que deva ser isso, estou propondo que seja isso.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Aí entendo que há uma diferença radical entre os dois votos. O Min. Gilmar Mendes situou o problema dentro do quadro da jurisdição constitucional e, consequentemente, com eficácia erga omnes.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Com eficácia erga omnes, até porque não imagino que possamos nos transformar num tipo de Justiça trabalhista para as greves dos servidores.

A Exma. Sra. Min. Ellen Gracie (pres.): O que não impedirá todas as questões de segurança que subirão a esta Corte.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Essa foi das maiores impugnações que me moveram a acompanhar a solução ortodoxa do MI 107 .

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Sem qualquer demérito à Justiça trabalhista.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Não, apenas para reconhecer a funcionalidade, quer dizer, a competência funcional.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Se é para estabelecer norma, em casos concretos, para viabilizar o exercício outros direitos que vamos ter de examinar, realmente nos transformaremos numa imensa Justiça do Trabalho.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: E, de resto, há diferenças substanciais, e outras nem tanto, em relação à atuação da Justiça trabalhista, aqui. Por quê? Porque há, na verdade, uma discussão.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Concordo. Uma vez havendo a decisão do Supremo, se ocorrer situação idêntica, ter-se-á o reflexo, quer dizer, o mandado de injunção – para mim, fazendo a decisão nele proferida às vezes da lei – tem eficácia maior.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Eventualmente, será o rival do número dos agravos de instrumento: a reclamação.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: E V. Exa. mesmo sabe, Min. Marco Aurélio, que a despeito da regulação analítica à lei referida, a toda hora temos os embates na Justiça do Trabalho e avaliações.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Ocorrerá interpretação do que fixado na decisão.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: O que é um dado inevitável da vida.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Sobretudo num fenômeno social como a greve, que nunca esperou regulamentação.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Exatamente. Se estivermos discutindo greve numa usina, envolvendo paralisação de caldeiras, ou seja á o que for, há de ter critérios outros que, eventualmente, não foram sequer apanhados pela lei.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Não estaremos, até por falta de elementos, a apreciar – consideradas as balizas do mandado de injunção, nesse aspecto das caldeiras – se funcionarão durante certo tempo.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Claro que não. Agora, não podemos cogitar. E essa é uma outra premissa de que parto. Há uma discussão aí na doutrina sobre o efeito do mandado de injunção etc. Mas veja: embora não se tenha explicitado isso de forma evidente, em todos os acórdãos a que nos referimos, aqui, parte-se da premissa de que nos casos em que tivemos um provimento de caráter concreto, foi concreto ma nom tropo. Tratou-se, na verdade, de uma decisão com eficácia erga omnes. A questão da anistia foi regulada.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Tanto que, a partir do primeiro, o MI 283 , e depois as repetições dele, já não julgávamos necessário renovar a fixação de prazo ao Congresso Nacional, mas, de logo, autorizamos o interessado a ajuizar ação de indenização, segundo o direito comum.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: É. Foi a proposta do Min. Celso de Mello.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Isso era feito por despacho monocrático?

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Não, porque isso é uma norma de destinatários mais ou menos limitados, numericamente. São duas ou três portarias secretas que impediram oficiais da aeronáutica cassados pelos atos institucionais de exercer a atividade civil. Deve ter-se esgotado.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Por esta interpretação, e, nesse ponto, não há divergência entre mim e o Min. Eros Grau, estaremos aplicando cum grano salis o art. 8.º da Lei. É claro que, por se tratar de competência trabalhista, a lei vai além. Permite inclusive julgar a procedência total das reivindicações, o que não se cuida aqui. Mas o juiz poderá dizer que a greve é absolutamente legal ou ilegal.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Observados ou não os parâmetros fixados na decisão do Supremo ou em outro aspecto que não diga respeito a esta decisão e que esteja na legislação.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Daí caberá, eventualmente, reclamação para o Supremo se for o caso.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Quanto à usurpação? Não, porque não nos cumpre.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: À desobediência.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Claro, se houver extravasamento quanto ao que decidido pelo Supremo.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Sim. É disso que estamos falando.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): O importante é que a Corte está tomando uma posição mais substancial, digamos assim.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio: Já estava sem esperança de viver esse dia!

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: A solução é absolutamente revolucionária. O Min. Gilmar Mendes tentou filiá-la aos Mandados de Injunção 283 e 322, mas que, realmente, foram muito mais tímidos.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Porque, nessa situação, era muito mais singular.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: É. Em um a legislação tinha prazo; mas creio também que assimilar essa omissão legislativa de dezessete anos à superação do prazo de doze meses do art. 8.º do ADCT é mais que razoável.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Dezessete anos; já era lei complementar.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Agora, no seu voto, declaramos a mora e abrimos prazo, ou não? Porque já dezessete anos.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Estamos assegurando o direito com a lei.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Já demos. Há essa série de mandados de injunção, em relação ao direito de greve do servidor público, que já decidiram e aplicaram a solução ortodoxa do MI 107. Então, o Congresso já está suficientemente notificado, há anos, desta mora agravada em que incorre.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Min. Sepúlveda Pertence, o Min. Celso de Mello está lembrando aqui que estamos há 18 anos da decisão constitucional e há 12 anos da decisão do MI 20.

O Exmo. Sr. Min. Celso de Mello: Começo o meu voto exatamente demonstrando a gravidade dessa inércia em que incidiu, de modo altamente lesivo à comunidade de servidores públicos civis, o Congresso Nacional.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Sou muito respeitoso à prerrogativa, ao poder, que é do Congresso, de não legislar em determinadas matérias. Todos o sabemos e tivemos aqui os esclarecedores depoimentos pessoais do Min. Nelson Jobim sobre os compromissos dilatórios que fazem parte do processo político. Agora, o que me impressionou no voto do Min. Gilmar Mendes foi realmente a demonstração de que a opção aqui não é de continuar não legislando ou não, porque há uma realidade social, a qual enfatizei muito no MI 20 – o direito de greve não se formou a partir da lei, ele surgiu a partir da ilegalidade –, mas com que estamos convivendo, nessas quase duas décadas, com que o Min. Gilmar Mendes chamou de “lei da selva”.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: A pior das omissões é a nossa. Não podemos responder a uma norma constitucional de eficácia limitada com uma decisão judicial de eficácia limitada.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Ou de eficácia nenhuma, a essa altura.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): De eficácia nenhuma, como dizia o Min. Néri da Silveira.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: É preciso que a nossa decisão seja de eficácia plena.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Sim, mas isso há de ser examinado em face de cada circunstância, de cada direito constitucional obstado, porque, muitas vezes, há a impossibilidade política de criar-se o consenso necessário para legislar, o que é do processo político.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: No caso da anistia, vimos que acabou se editando uma medida provisória, tal foi a confusão, também, em torno do art. 8.º.

A Exma. Sra. Min. Ellen Gracie (pres.): Só tenho receio, Min. Sepúlveda Pertence, que nessa omissão legislativa, estejam presentes inúmeras matérias árduas, polêmicas, impopulares, e o tribunal seja chamado, então, a legislar sobre todas elas.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: É preciso deixar claro que o tribunal, aí, fará um juízo de ponderação sobre cada questão.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Por isso é que eu tentei, no meu voto, deixar claro que estava a enfrentar tão-somente este caso de omissão, e com essas singularidades.

Vimos que, em outras circunstâncias, o tribunal também adotou modelos aditivos, moderados, mas não acho que, a partir daí, possamos assumir aquela função de legislação provisória.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Não, qualquer omissão desses 18 anos.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Agora, no caso específico, primeiro, não é dado ao legislador não regular essa matéria. Portanto, caímos naquele modelo da legislação obrigatória. E, de um lado, todas as tentativas foram feitas, isso já deixou de ser lei complementar, na exigência constitucional, pela EC 19; passou a ser lei ordinária. Já existe um projeto, inclusive, do Poder Executivo, desde 2002, e, ainda assim, não houve nenhuma decisão. Por outro lado, estamos a ver o amontoado de greves sem nenhuma regulação.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Tudo à deriva, à falta de legislação.

Sra. presidente, vou ler a parte dispositiva do voto do Min. Gilmar Mendes, que me parece costurar bem uma unidade entre os dois magníficos votos do Min. Eros Grau e o dele próprio.

Diz o Min. Gilmar Mendes:

Nestes termos, considerada a omissão legislativa alegada na espécie, voto pelo conhecimento do mandado de injunção.

No mérito, acolho a pretensão” – com uma ressalva – “tão somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada por Lei específica para os servidores públicos”.

E, aí, fugimos do debate. Parece-me ser complicado, ainda, é muito difícil obter um consenso de que vamos suprir uma omissão legislativa exercendo uma atividade legiferante. Não há uma função normativa quando decidimos nesse caso. Baixamos um provimento, tomando de empréstimo uma lei fruto da atividade legislativa do Congresso Nacional.

A Exma. Sra. Min. Ellen Gracie (pres.): Mas não aplicável à mesma categoria.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Não mascaremos a coisa. Estamos aplicando uma lei que diz, expressamente, que não se aplica à greve dos servidores públicos. Poderíamos adotar a lei do Paraguai. Seria uma forma de legislar igualzinha a essa. Estamos tomando uma lei que, explicitamente, não se aplica à greve do servidor público e dizendo que, provisoriamente, ela se aplicará, com tais ou quais temperamentos.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Muito bem. E essa decisão implica legislar? Acho que não.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Repito: é tanto legislação como se, em vez de adotar a lei brasileira de greve, adotássemos a lei paraguaia ou a uruguaia. Vamos citar Kelsen: é uma forma abreviada de legislar.

A Exma. Sra. Min. Ellen Gracie (pres.): Tomando de empréstimo.

O Exmo. Sr. Min. Cezar Peluso: E é completamente diferente da forma da integração de lacuna em caso subjetivo, no caso concreto. A decisão não ultrapassa os limites do caso dado. Aqui, não, estamos invocando por analogia todo um conjunto de normas de caráter abstrato. Não há dúvida nenhuma.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Como testemunha ocular da história do mandado de injunção neste Plenário, é preciso ter a absoluta consciência de que estamos realmente dando uma virada radical na jurisprudência até aqui estabelecida.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Essa virada, estamos assumindo-a conscientemente. Ela é radical.

O Exmo. Sr. Min. Cezar Peluso: E estabelecendo um precedente.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Eu e o Min. Celso de Mello somos testemunhas oculares da história, desde o MI 107 .

O Exmo. Sr. Min. Celso de Mello: É verdade.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Bem, de toda maneira, entendo que não há usurpação da função legislativa, não há normatividade supletiva, porque o espaço de normatividade abstrata, o próprio do Congresso Nacional, remanesce à espera do Congresso Nacional, que pode modificar essa lei a que estamos fazendo remissão.

O Exmo. Sr. Min. Cezar Peluso: Sim, mas enquanto não vem, essa lei é a que vale.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Essa discussão é secundária – se temos ou não esse poder normativo supletivo. O que me parece importante, Sra. presidente, é que a proposta do Min. Gilmar Mendes me parece conciliar os dois votos, e vamos dotar a nossa decisão de plena eficácia. Porque era o defeito que se atribuía, que se imputava às decisões judiciais em matéria de julgamento de mandado de injunção – essa carência de eficácia. Isso fica superado e é um grande avanço que estamos conseguindo no sentido da efetividade da Constituição. Nesta tarde, estamos fazendo destino nacional, a partir desta nossa decisão.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Se V. Exa. me permitir, sem nenhum reducionismo, apenas para tentar chegar a um ponto de consenso, o meu anteprojeto foi reduzido a doze linhas. Agora vou reduzi-lo a uma linha, mas que dirá tudo. É a conclusão do Min. Gilmar Mendes. Diz assim: “enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada, observado o princípio da continuidade do serviço público”. Perfeito.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Sim, porque é isso que estamos propondo.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: V. Exa., Min. Eros, se reduziu hoje de uma Daiane dos Santos a um mero corredor de curta distância.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Mas veja V. Exa. que terá sido uma cambalhota histórica. “(…) observado o princípio da continuidade do serviço público”.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Princípio, aliás, que está expressamente previsto na Constituição Federal, seja em matéria de correios, quando a Constituição diz manter o correio aéreo nacional, seja no parágrafo único do art. 175 no inciso que fala de manter serviço público adequado.

Então o voto de V. Exa. está rigorosamente conforme os desígnios da Constituição.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): É quase uma experiência de legislador.

O Exmo. Sr. Min. Cezar Peluso: Quase, quase.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Ressalto que estamos a fazer esta proposta – tanto da parte do voto do Min. Eros Grau quanto do meu – a partir da singularidade do caso da greve, tão somente em relação ao caso da greve. Claro que temos aí outras discussões envolvendo políticas públicas que não têm as mesmas singularidades e que podem sugerir até políticas alternativas. Assim como se diz “a casa do Pai tem muitas moradas”, também o caminho para lá pode ser diverso. Mas aqui, a rigor, não há muito espaço para o legislador. Estamos diante daquele modelo em que, de fato, ele está obrigado a legislar.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: É verdade.

A Exma. Sra. Min. Ellen Gracie (pres.): Mas optou por não fazê-lo.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Claro, mas a partir daí temos um quadro que chamaria de “selvageria”, porque a toda hora, basta abrir os jornais nesta particular fase do Brasil, e temos os anúncios vários de greve. Depois falam: “Temos negociação no serviço público. Temos negociações para anistia dos dias parados.” Tudo isso que se diz não existir, dentro de um quadro de farisaísmo jurídico que tem que ser encerrado.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Do voto de V. Exa. ressai também a compreensão de que o mandado de injunção se inscreve no quadro do sistema de freios e contrapesos, dos mecanismos de freios e contrapesos em favor do Judiciário. Então, estamos assumindo esse mecanismo como a Constituição adjudica.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Não deixe que o Congresso saiba disso.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Pelo contrário. É bom que saiba.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: Quando numa das reformas constitucionais, salvo engano a do Judiciário, propunha-se a fórmula do que se chamou “a solução constitutiva concreta”, edição da norma para o caso concreto, até que o legislador editasse a lei. E um deputado disse: “Já estamos sufocados pelas medidas provisórias do Executivo, agora teremos as medidas provisórias do Judiciário”.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Explicitamente deferido ao Poder Judiciário.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Mas havia senadores também – lembro que ouvi do Senador Pedro Simon – que reclamava do Supremo por não ter assumido a função legislativa que lhe fora delegada.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: As propostas que se fizeram para superar a doutrina do MI 107 foram todas recusadas. E, na última, no encaminhamento da votação, o Deputado Fleury trouxe essa “boutade”, que é interessante.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau (relator): Eu me permitiria lembrar uma decisão do Tribunal Constitucional Alemão, de 1958, na qual aquela Corte considera que a omissão reiterada do Poder Legislativo acaba por usurpar função de Poder Constituinte. Porque basta que ele não o regule para que o preceito constitucional não tenha valia nenhuma. É exatamente o que acontece no caso. Não estamos substituindo o Legislativo. Estamos simplesmente fazendo prevalecer a Constituição. Função de guardiões da Constituição.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Se V. Exa. me permite, o nosso mandado de injunção foi inspirado no inc. I do art. 18 da Constituição portuguesa, de 1976. Está redigido assim:

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

Quer dizer, um magnífico dispositivo de autoaplicabilidade da Constituição em que nós fomos nos abeberar com o mandado de injunção.

O Exmo. Sr. Min. Eros Grau: (relator): Que hoje renasce.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Britto: Que hoje renasce.

VOTO – (VISTA) – O Exmo. Sr. Min. Ricardo Lewandowski: Sra. presidente, tenho plena consciência de que estamos num momento histórico extremamente importante. Estamos redesenhando esse importantíssimo instituto, o mandado de injunção. Em boa hora esse Tribunal dará um passo à frente no sentido de permitir maior concreção, maior eficácia a esse instituto, mas peço vênia aos colegas para pedir vista.

EXTRATO DE ATA – Plenário; MI 712 -8; procedência: Pará; relator: Min. Eros Grau; impetrante: Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará – SINJEP – advogado: Eduardo Suzuki Sizo e outros; impetrado: Congresso Nacional.

Decisão: Após o voto do Sr. Min. Eros Grau (relator), que conhecia do mandado de injunção e dava solução à omissão legislativa, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelo Sr. Min. Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Sr. Min. Ricardo Lewandowski. Presidência da Sra. Min. Ellen Gracie. Plenário, 07.06.2006.

Presidência da Sra. Min. Ellen Gracie. Presentes à Sessão os Srs. Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu, secretário.

VOTO – (VISTA) – O Exmo. Sr. Min. Ricardo Lewandowski (relator): Trata-se de mandado de injunção, com pedido de medida liminar, impetrado por SINJEP – Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário o Estado do Pará, contra ato omissivo do Congresso Nacional, consistente na falta de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da CF/1988.

Narra o impetrante, em síntese, que os servidores do Poder Judiciário do Estado do Pará iniciaram movimento grevista após terem sido frustradas as negociações com vistas à reposição de perdas salariais dos últimos dez anos. Em represália, a direção do Tribunal de Justiça local teria determinado a suspensão imediata dos pontos e o desconto dos dias parados.

Observa que o STF reconheceu, em diversos julgados, o direito de greve, condicionando, todavia, o seu exercício à existência de lei regulamentadora (f.).

Mas, “considerando a edição da EC 19/1998, que modifica o texto do dispositivo constitucional, retirando-lhe a expressão ‘lei complementar’, para incluir-lhe a condição de necessidade de ‘lei específica’“, acredita que a Corte deve modificar o seu entendimento sobre a questão (f.).

Isso porque julga ser “assente em nossos tribunais e em toda a doutrina pátria, a possibilidade de adoção de medida análoga que responda aos casos omissivos”, o que, segundo pensa, autorizaria a aplicação da Lei 7.783/1989 (f.).

Diante disso, requer “a total procedência da ação, devendo esta Corte Superior deferir a segurança, reconhecendo a omissão legislativa do Congresso Nacional quanto a regulamentação do exercício do direito de greve dos servidores públicos, autorizando a utilização de forma análoga da Lei 7.783 de 28.06.1989 até a supressão da lacuna legislativa”. E, mais, “considerando as medidas tomadas pelo demandante em prol da manutenção parcial dos serviços forenses, no aporte não inferior a trinta por cento”, requer “seja reconhecido o direito fundamental do exercício de greve” (f.).

Indeferido o pedido de liminar (f.), vieram aos autos as informações do Presidente do Congresso Nacional, que sustentou, em suma, não ser o mandado de injunção instrumento adequado para lograr o desiderato do impetrante. Ressaltou, ainda, a inocorrência de omissão do Poder Legislativo no tocante à regulamentação da matéria, tendo em conta a existência de inúmeros projetos de lei sobre a matéria em tramitação (f.).

A Procuradoria-Geral da República, por sua vez, opinou pelo conhecimento parcial do pedido para que seja declarada a mora legislativa do Congresso Nacional quanto à regulamentação pleiteada, considerada a jurisprudência do STF sobre o tema (f.).

Na Sessão Plenária de 07.06.2006, o relator, Min. Eros Grau, após tecer considerações sobre as greves no setor privado e no âmbito público, conheceu do mandado de injunção e deu solução à omissão normativa, determinando a aplicação da Lei 7.783/1989 ao caso, “com as alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos”.

O Min. Gilmar Mendes acompanhou o relator, acolhendo a pretensão “tão somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não seja devidamente regulamentada por Lei específica para os servidores públicos”.

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a delicada questão, a qual passo a examinar em meu voto, que ora trago à apreciação do Plenário desta Casa.

Preliminarmente, sublinho a especial relevância do pleito sob exame, porquanto, neste julgamento, encontra-se em causa precisamente a própria conformação que o STF emprestará a este inovador remédio constitucional.

Não resta dúvida, a meu ver, de que é chegada a hora desta Corte avançar no sentido de conferir maior efetividade ao mandado de injunção, dando concreção a um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais concebidos pelo constituinte originário.

E essa é visivelmente a tendência do STF, cuja jurisprudência acerca do instituto vem evoluindo de forma firme e progressiva, como, aliás, demonstram os votos dos eminentes Ministros que me antecederam no julgamento deste mandado de injunção.

É bem verdade que, no passado, ainda no início dessa evolução jurisprudencial, os limites assinalados pelo Supremo à decisão judicial em mandado de injunção foram objeto de críticas por parte de alguns doutrinadores, que os consideravam excessivamente angustos. 22 Mas esses limites, sobre os quais me permito tecer algumas reflexões, foram sendo paulatinamente ampliados (veja-se, a propósito, acórdãos proferidos nos Mandados de Injunção 107-QO, rel. Min. Moreira Alves; 168, rel. Min. Sepúlveda Pertence; 232, rel. Min. Moreira Alves; 235, rel. Min. Moreira Alves; 283, rel. Min. Sepúlveda Pertence; 284, rel. Min. Marco Aurélio; 384, rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, entre outros).

No que se refere aos efeitos da decisão em mandado de injunção, ponto que considero nodal neste julgamento, é possível identificar-se três correntes de pensamento. 23 Para a primeira delas, a decisão nessa espécie de ação seria meramente declaratória, ou seja, teria como escopo tão somente declarar a inconstitucionalidade da omissão legislativa e dar ciência dela ao órgão competente para as providências cabíveis.

Tal concepção, defendida por adeptos de uma visão mais ortodoxa do princípio da separação dos Poderes, e já contemplada em julgado desta Corte, 24 tem sido considerada ineficaz, por frustrar a expectativa do impetrante de lograr uma tutela efetiva...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218795980/precedente-jurisprudencial-capitulo-14-servidor-publico-direito-de-greve