Precedente jurisprudencial

_{PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL}

HC 81.611-8 – Distrito Federal

Relator: Min. Sepúlveda Pertence

Paciente: L. A. C.

Impetrantes: J. E. R. de A. e outro

Advogados: P. J. da C. J. e outros

Coator: STJ

Data de julgamento: 10.12.2003

Data de publicação: 16.12.2003

Ementa: I – Crime material contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1.º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.

1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (MC na ADIn 1.571 ), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1.º da Lei 8.137/1990 – que é material ou de resultado –, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (art. 34 da Lei 9.249/1995), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.

3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.

ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do STF, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por m.v., em conceder o habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencidos a Sra. Min. Ellen Gracie e os Srs. Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto, que o indeferiam.

Brasília, 10 de dezembro de 2003 – Maurício Corrêa, pres. – Sepúlveda Pertence – relator.

RELATÓRIO – O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: O Ministério Público Federal, em 18.06.1997, ofereceu denúncia contra o paciente por crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1.º, I e II, c/c o art. 71 do CP), assim deduzida a imputação – f.:

“Consta dos autos das inclusas Representações 140/96 e 1.512/1996 que L. A., sócio majoritário com 99% (noventa e nove por cento) das quotas societárias e gerente da C. até 30.11.1993 conforme documento de f. e diretor vice-presidente da C., conforme ficha de controle da Jucesp a f. dos autos da Representação Ccrim 140/96 praticou as seguintes condutas:

1. Entre agosto de 1991 e novembro de 1993 (f. da Representação 1.512/96), L. A., por ocasião do empreendimento imobiliário denominado ‘R.’, composto por vinte blocos num total de trezentos e sessenta apartamentos, e através dos procuradores de suas duas empresas, firmou com os compromissários compradores dois contratos: um contrato particular de compromisso de compra e venda em que a C. figurava como vendedora e um segundo contrato, de prestação de serviços, onde a C., comprometia-se a atuar na ‘assessoria na intermediação e contratação de financiamento junto a CEF’.

2. L. A. atendeu a ação fiscal procedida pela Receita Federal. O auditor responsável por tal fiscalização intimou e ouviu todos os adquirentes do supracitado empreendimento, e procedeu a apreensão dos contratos. Os termos de declarações e respectivos contratos, acostados aos anexos das presentes representações, atestam os pagamentos efetuados pelos compradores dos imóveis que chegaram a apresentar, na ocasião, os respectivos recibos aos auditores fiscais.

3. Apesar da receita auferida, L. A. nunca chegou a lançá-la nos registros contábeis da empresa. Aliás, há dúvidas, inclusive, de que a empresa possua os respectivos livros contábeis, uma vez que, apesar de reiteradamente intimada a fazê-lo, os mesmos não foram apresentados.

4. Nas declarações de rendimentos apresentadas pela empresa referentes aos anos base de 1991 e 1992 e na declaração de encerramento referente ao ano-base de 1993, L. A. não fez constar quaisquer rendimentos, como se pode ver, as f. da Representação 1.512/96.

Tais fatos geraram os seguintes autos de infração:

(…)

Isso posto, ao suprimir tributo e contribuição social através da omissão de informação às autoridades fazendárias e mediante fraude a fiscalização tributária, omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal, o denunciado incorreu no art. 1.º, I e II, da Lei 8.137/1990, c/c o art. 71 do CP”.

2. Recebida a denúncia pela 4.ª Vara Federal Criminal da capital de São Paulo, impetrou-se habeas corpus ao TRF, que o indeferiu ( HC 23.669 ), seguindo-se o desprovimento do recurso ordinário pelo STJ (RHC 9191).

3. Da decisão do STJ, houve recurso extraordinário, indeferido na origem e não conhecido o agravo, por intempestividade.

4. Donde, a presente impetração originária, de cujas razões extrato:

“Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de L. A. objetivando o trancamento de ação penal por pretenso crime contra a ordem tributária, consistente em ter omitido às autoridades tributárias informações referentes à empresa C., da qual teria sido sócio gerente para suprimir tributo.

No caso, a empresa teria percebido remuneração por conta de serviços prestados a diversos clientes e, não obstante, ao se fazer a respectiva declaração de rendimentos, foi informado que não houve qualquer receita em relação ao mesmo período.

A denúncia foi oferecida perante o Juízo da 4.ª Vara Criminal de São Paulo e ali recebida. Impetrou-se, então, pedido de habeas corpus, dirigido ao C. TRF-3.ª Reg., em que se argumentou ter havido constrangimento ilegal pelo oferecimento e recebimento da denúncia enquanto ainda estava pendente de apreciação impugnação do lançamento apresentada em sede administrativa, consoante facultado pelo Dec. 70.235/1972, que rege o processo administrativo fiscal.

Destacou-se que a referida impugnação atacou o auto de infração quer quanto ao aspecto da legalidade quer quanto ao montante nele determinado, lembrando que o art. 34 da Lei 9.429/1995 veio a estabelecer a possibilidade de se extinguir a punibilidade mediante o pagamento do tributo, para o que se faz necessário o conhecimento do exato montante devido, o que somente se pode saber após o exaurimento das instâncias administrativas. De modo contrário, a se exigir o pagamento do valor apurado numa primeira fase pelo mero lançamento expresso em auto de infração, estaria sendo vilipendiado o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

De outro lado, salientou-se que o art. 83 da Lei 9.430/1996, ao condicionar a comunicação pela autoridade administrativa ao Ministério Público ao exaurimento da fase contenciosa administrativa, teria criado, segundo a ótica de alguns respeitáveis doutrinadores e mesmo eminentes Juízes, uma condição de procedibilidade.

Também argumentou-se que o crime contra a ordem tributária seria crime de dano e não de mera conduta, só se consumando diante da recusa do contribuinte de pagar imposto definitivamente constituído. Entende-se estar definitivamente constituído o lançamento quando este não mais for passível de alteração na fase contenciosa do procedimento (art. 13 do Dec. 70.235), sendo a partir de então que passa a correr o prazo de prescrição (art. 174 do CTN).

Por m.v., entretanto, a ordem foi denegada, em acórdão assim ementado:

Habeas corpus. Trancamento de ação penal com fulcro no art. 83 da Lei 9.430/1996. Impossibilidade.

A representação fiscal de que fala a Lei 9.430/1996 não foi erigida em condição de procedibilidade da ação penal tributária. O Parquet pode promovê-la, desde que possua elementos relativos suficientes da autoria e prática delitivas ( ADIn 1.571 -1).

Ordem denegada.

No recurso ordinário, sustentou-se, com base em voto vencido da ilustre Juíza Suzana Camargo, do E. TRF-3.ª Reg., que ‘tendo o legislador admitido a extinção da punibilidade mediante o pagamento dos tributos devidos e seus acessórios antes do oferecimento da denúncia, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, resulta incongruente o desencadeamento da ação penal sem que, antes, esteja ultimado o processo administrativo-fiscal, determinador do quantum debeatur.’ Ou, como anotado também por S. Exa., em outro trecho do venerando voto vencido:

‘Assim, mesmo a despeito de deter o Ministério Público o poder de exercício da ação penal que lhe é concedido pela Constituição Federal – art. 129, I, e que no caso em tela, independe da manifestação da vontade de terceiros, resultaria de todo ilógico que o mesmo Estado que instituiu o instituto da extinção da punibilidade ao devedor que viesse a saldar o seu débito antes do oferecimento da denúncia, por outro lado, permitisse que contra o mesmo fosse dado início ao seu jus puniendi, sem que antes fosse dada a oportunidade para que aquele pudesse utilizar-se daquela faculdade.

E esta oportunidade só poderá ser exercida quando da obtenção do valor certo, líquido e exigível, até mesmo para que o tipo penal consubstanciado na “supressão ou redução do tributo” reste caracterizado, sendo certo que somente após o término do processo administrativo é que isto irá efetivar-se.

Não obstante, limitou-se o venerando aresto recorrido, da também conspícua 5.ª T. do STJ, a reafirmar o entendimento de que:

“Recurso em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Trancamento de ação penal. Art. 83 da Lei 9.430/1996. Condição de procedibilidade. Não reconhecimento. Recurso desprovido.

I – A representação fiscal do art. 83 da Lei 9.430/1996 não se constitui em condição de procedibilidade para a propositura da ação penal tributária. Precedentes.

II – Recurso desprovido”.

O Ilustre Min. Gilson Dipp, relator, assinalou no r. voto condutor do aresto:

“Não merece prosperar a irresignação.

Esta Turma firmou o entendimento de que a representação fiscal do art. 83 da Lei 9.430/1996 não se constitui em condição de procedibilidade para a propositura da ação penal tributária, do que resulta a inexistência de qualquer óbice ao prosseguimento instaurado contra o paciente”.

5. O acórdão cita precedentes da Turma, na mesma linha (STJ, HC 8.208 , Fischer e HC 6.953 , Fonseca) e acolhe o parecer da Subprocuradoria Geral, de sua vez, fundado na decisão do Supremo na MC da ADIn 1.571 , 20.03.1997, da lavra do eminente Min. Néri da Silveira (DJ 25.09.1998).

6. Segue-se na petição a invocação dos votos proferidos pelo eminente Min. Jobim e por mim mesmo, no HC 77.002 (Informativo do STF 228 e 249), cujo julgamento pelo Plenário acabou prejudicado pela superveniência da absolvição do paciente.

7. Finalizam os ilustres impetrantes:

“Na hipótese vertente, o processo administrativo ainda não está encerrado. No momento, aguarda-se a formalização e publicação de acórdão da 7.ª Câm. do 1.º Conselho de Contribuintes, que, apreciando o recurso voluntário interposto, deu parcial provimento ao recurso. De tal decisão, cabe, ainda, recurso para a Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Deve ser assinalado que por conta das decisões administrativas até aqui proferidas o crédito tributário se encontra reduzido a um terço do que originariamente havia sido lançado.

Dessa maneira, patenteia-se que a oferta de denúncia antes do encerramento do processo administrativo fiscal foi prematuro, como assentado pelos r. votos dos eminentes Ministros Jobim e Pertence no HC 77.002 antes mencionado.

Por isso, a decisão do E. STJ importou em violação ao direito de ir e vir do paciente, que cumpre ser resguardado por força do deferimento do writ”.

8. A impetração veio instruída pelo extrato da decisão da Ac 107-06453, da 7.ª Câm. do 1.º Conselho de Contribuintes no recurso administrativo do paciente, parcialmente provido, nos termos seguintes:

“Texto da decisão: Por unanimidade votos, rejeitar as preliminares suscitadas e no mérito, também por unanimidade de votos, dar provimento parcial para: 1. IRPJ – afastar a exigência relativa ao ano calendário de 1993, admitir a dedução dos prejuízos declarados em relação aos anos calendários de 1991 e 1992; 2. IRLL – declarar insubsistente o lançamento; 3. CSSL – afastar a exigência relativa ao ano calendário de 1993; ajustar ao decidido no IRPJ em relação aos anos calendário de 1991 e 1992; 4. IR na Fonte; afastar a exigência; 5. PIS – Ajustar ao decidido no IRPJ”.

9. O pedido foi inicialmente distribuído ao Min. Néri da Silveira, que, por despacho de 06.02.2002, indeferiu a liminar, porque inexistente o risco iminente à liberdade de ir e vir do paciente (f.).

10. O caso, entretanto, me foi redistribuído por prevenção, visto ter sido relator do agravo tirado do indeferimento do RE ( Ag. 336.299 , f.).

11. Petição de ilustres advogados constituídos pelo paciente para insistir na concessão da liminar, depois de referir a decisão do Conselho de Contribuintes, aduziu:

“Como se verifica, os tributos devidos foram sensivelmente reduzidos por meio do recurso interposto. Mas não é só.

O lançamento ainda não se tornou definitivo porque a decisão proferida pela 7.ª Câm. do 1.º Conselho de Contribuintes será objeto de novo recurso.

Afora a inexistência de definição em relação ao quantum devido, a empresa C., em 26.09.1996 (doc. 5), bem antes do recebimento da denúncia, que se deu em 13.01.1998 (doc. 6), já havia efetuado o recolhimento de parte dos tributos devidos, que entendeu por bem não discutir.

Nesse quadro, mesmo reconhecendo que o art. 83 da Lei 9.430/1996 não instituiu condição de procedibilidade da ação penal, o oferecimento e recebimento da denúncia configuram patente constrangimento ilegal contra o paciente.

É que, sem que o lançamento tenha se tornado definitivo, na via própria, inviável o desencadeamento da ação penal contra o paciente.

Entendimento diverso comportaria violação à ampla defesa e ao contraditório porque o contribuinte ficaria impossibilitado de discutir na esfera administrativa a autuação sofrida, sendo compelido a recolher o valor total da autuação, para os fins de extinção da punibilidade, para não ser submetido à ação penal.

No caso em epígrafe, com maior razão, há de se reconhecer a falta de justa causa para a ação penal, já que houve sensível redução do valor devido, por via recursal; houve recolhimento de parte do tributo devido, antes do recebimento da denúncia e o lançamento ainda não se tornou definitivo, comportando nova impugnação, que será apresentada”.

12. E adiante:

“Esclareça-se ainda que, em decorrência do improvimento do recurso ordinário, pelo STJ, foi designado interrogatório para o paciente, para o próximo dia 6 de agosto, às 14 h (doc 7).

Além disso, a distribuição do feito em questão está apontada em certidões criminais do paciente, com grande prejuízo para suas atividades profissionais, considerando-se sobretudo que é diretor da empresa C., que desenvolve empreendimentos imobiliários, dependendo de empréstimos concedidos por instituições financeiras. Tais instituições, para a concessão de crédito à empresa, exigem a apresentação de certidões criminais dos sócios, sendo que o apontamento do processo penal em foco, com relação ao paciente, está limitando os créditos recebidos por sua empresa”.

13. Despachei (f.):

“Atento à plausibilidade dos fundamentos da impetração – coincidentes, ao primeiro exame, com o voto que proferi no HC 77.002 (Informativo STF 249) – e às ponderáveis razões aventadas acerca do periculum in mora, defiro a liminar requerida.

Comunique-se ao juízo da causa.

Vista à Procuradoria Geral da República”.

14. Pelo Ministério Público Federal, o ilustre Subprocurador-Geral Cláudio Fonteles, para opinar pelo indeferimento da ordem, acentuou – f.:

“A circunstância de se estar a discutir, na instância administrativo-fiscal, o crédito tributário, esta circunstância, em si, não pode embargar o desenvolvimento da relação processual penal de instauração judicialmente admitida, com o correto reconhecimento da presença do fumus boni juris na denúncia, como formalizada.

Pode sim constituir-se – e aí está a garantia da plena defesa com o instrumento apropriado haurido na própria legislação processual penal – em questão prejudicial heterogênea facultativa, como dispõe o art. 93 do CPP, que, e justamente por ser prejudicial, atacará o mérito da pretensão punitiva em decisão transferida a outro juízo, porque especializado ao tema, mas jamais a órgão administrativo, tal sucede com o conselho de contribuintes.

No caso, inclusive, o próprio conselho reconheceu, na conduta do paciente, a ação dolosa. De se ler na ementa do julgado, trazida pela própria impetração, verbis:

‘Multa agravada – A ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, justifica a multa qualificada.

Há evidência nos autos do processo de que a autuada ocultou integralmente receitas obtidas com a execução de contratos de prestação de serviços, e o fez de tal forma que apresentou prejuízo nos dois primeiros anos calendários, furtando ao conhecimento do fisco a ocorrência do fato gerador do imposto, fundamento da imposição da penalidade fiscal cominada de 150% sobre o imposto e as contribuições mantidos’ (vide: f.).

Diz a impetração que: ‘De tal decisão, cabe, ainda, recurso para a Câmara Superior de Recursos Fiscais’ (f.) e daí, quem sabe, ao Ministro da Fazenda de sorte que teremos, em última instância, solitário ato de autoridade governamental a decidir sobre pretensão punitiva posta ao crivo do Poder Judiciário’.

15. Reporta-se S. Exa. a artigo doutrinário que publicou, de brilhante e erudita crítica ao voto que proferi no HC 77.002 , de que juntou cópia.

16. Nele, depois de resumir com precisão o meu voto e de sustentar – além do que considerara eu que também o tipo do art. 2.º da Lei 8.137 é crime de resultado, o ilustre jurista prossegue f.:

“23. De plano, importa bem estabelecer o que seja condição objetiva de punibilidade.

24. Está em Giuseppe Bettiol, verbis:

‘Há porém casos determinados nos quais o legislador, embora considerando estruturalmente perfeito um crime, faz depender a punibilidade do fato delituoso da verificação de um ulterior evento, que Código e doutrina chamam de condições de punibilidade. Assim, por exemplo, o fato da embriaguez recebe punição (art. 688) quando o ébrio seja surpreendido em tal estado em lugar público ou aberto ao público (Direito penal – vol. I – p. 240).

25. Adiante, e a partir das colocações de Vannini, prossegue o eminente penalista, verbis:

“Indiscutivelmente – afora a já afirmada inexistência de um crime antes que a condição se verifique – o critério apresentado atinge o escopo porquanto isola a condição de punibilidade dos elementos do fato, e enquanto o fato é o complexo dos elementos materiais reconduzíveis à ação humana, a condição de punibilidade deve encontrar-se fora de …