Precedentes Jurisprudenciais: V. 1 - Ed. 2013

Precedente jurisprudencial - Capítulo 9 - Crimes fiscais - lançamento tributário definitivo como pressuposto da tipicidade

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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

HC 81.611-8 – Distrito Federal

Relator: Min. Sepúlveda Pertence

Paciente: L. A. C.

Impetrantes: J. E. R. de A. e outro

Advogados: P. J. da C. J. e outros

Coator: STJ

Data de julgamento: 10.12.2003

Data de publicação: 16.12.2003

Ementa: I – Crime material contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1.º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.

1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (MC na ADIn 1.571 ), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1.º da Lei 8.137/1990 – que é material ou de resultado –, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (art. 34 da Lei 9.249/1995), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.

3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.

ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do STF, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por m.v., em conceder o habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencidos a Sra. Min. Ellen Gracie e os Srs. Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto, que o indeferiam.

Brasília, 10 de dezembro de 2003 – Maurício Corrêa, pres. – Sepúlveda Pertence – relator.

RELATÓRIO – O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence: O Ministério Público Federal, em 18.06.1997, ofereceu denúncia contra o paciente por crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1.º, I e II, c/c o art. 71 do CP), assim deduzida a imputação – f.:

Consta dos autos das inclusas Representações 140/96 e 1.512/1996 que L. A., sócio majoritário com 99% (noventa e nove por cento) das quotas societárias e gerente da C. até 30.11.1993 conforme documento de f. e diretor vice-presidente da C., conforme ficha de controle da Jucesp a f. dos autos da Representação Ccrim 140/96 praticou as seguintes condutas:

1. Entre agosto de 1991 e novembro de 1993 (f. da Representação 1.512/96), L. A., por ocasião do empreendimento imobiliário denominado ‘R.’, composto por vinte blocos num total de trezentos e sessenta apartamentos, e através dos procuradores de suas duas empresas, firmou com os compromissários compradores dois contratos: um contrato particular de compromisso de compra e venda em que a C. figurava como vendedora e um segundo contrato, de prestação de serviços, onde a C., comprometia-se a atuar na ‘assessoria na intermediação e contratação de financiamento junto a CEF’.

2. L. A. atendeu a ação fiscal procedida pela Receita Federal. O auditor responsável por tal fiscalização intimou e ouviu todos os adquirentes do supracitado empreendimento, e procedeu a apreensão dos contratos. Os termos de declarações e respectivos contratos, acostados aos anexos das presentes representações, atestam os pagamentos efetuados pelos compradores dos imóveis que chegaram a apresentar, na ocasião, os respectivos recibos aos auditores fiscais.

3. Apesar da receita auferida, L. A. nunca chegou a lançá-la nos registros contábeis da empresa. Aliás, há dúvidas, inclusive, de que a empresa possua os respectivos livros contábeis, uma vez que, apesar de reiteradamente intimada a fazê-lo, os mesmos não foram apresentados.

4. Nas declarações de rendimentos apresentadas pela empresa referentes aos anos base de 1991 e 1992 e na declaração de encerramento referente ao ano-base de 1993, L. A. não fez constar quaisquer rendimentos, como se pode ver, as f. da Representação 1.512/96.

Tais fatos geraram os seguintes autos de infração:

(…)

Isso posto, ao suprimir tributo e contribuição social através da omissão de informação às autoridades fazendárias e mediante fraude a fiscalização tributária, omitindo operações em documentos e livros exigidos pela lei fiscal, o denunciado incorreu no art. 1.º, I e II, da Lei 8.137/1990, c/c o art. 71 do CP”.

2. Recebida a denúncia pela 4.ª Vara Federal Criminal da capital de São Paulo, impetrou-se habeas corpus ao TRF, que o indeferiu ( HC 23.669 ), seguindo-se o desprovimento do recurso ordinário pelo STJ (RHC 9191).

3. Da decisão do STJ, houve recurso extraordinário, indeferido na origem e não conhecido o agravo, por intempestividade.

4. Donde, a presente impetração originária, de cujas razões extrato:

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de L. A. objetivando o trancamento de ação penal por pretenso crime contra a ordem tributária, consistente em ter omitido às autoridades tributárias informações referentes à empresa C., da qual teria sido sócio gerente para suprimir tributo.

No caso, a empresa teria percebido remuneração por conta de serviços prestados a diversos clientes e, não obstante, ao se fazer a respectiva declaração de rendimentos, foi informado que não houve qualquer receita em relação ao mesmo período.

A denúncia foi oferecida perante o Juízo da 4.ª Vara Criminal de São Paulo e ali recebida. Impetrou-se, então, pedido de habeas corpus, dirigido ao C. TRF-3.ª Reg., em que se argumentou ter havido constrangimento ilegal pelo oferecimento e recebimento da denúncia enquanto ainda estava pendente de apreciação impugnação do lançamento apresentada em sede administrativa, consoante facultado pelo Dec. 70.235/1972, que rege o processo administrativo fiscal.

Destacou-se que a referida impugnação atacou o auto de infração quer quanto ao aspecto da legalidade quer quanto ao montante nele determinado, lembrando que o art. 34 da Lei 9.429/1995 veio a estabelecer a possibilidade de se extinguir a punibilidade mediante o pagamento do tributo, para o que se faz necessário o conhecimento do exato montante devido, o que somente se pode saber após o exaurimento das instâncias administrativas. De modo contrário, a se exigir o pagamento do valor apurado numa primeira fase pelo mero lançamento expresso em auto de infração, estaria sendo vilipendiado o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

De outro lado, salientou-se que o art. 83 da Lei 9.430/1996, ao condicionar a comunicação pela autoridade administrativa ao Ministério Público ao exaurimento da fase contenciosa administrativa, teria criado, segundo a ótica de alguns respeitáveis doutrinadores e mesmo eminentes Juízes, uma condição de procedibilidade.

Também argumentou-se que o crime contra a ordem tributária seria crime de dano e não de mera conduta, só se consumando diante da recusa do contribuinte de pagar imposto definitivamente constituído. Entende-se estar definitivamente constituído o lançamento quando este não mais for passível de alteração na fase contenciosa do procedimento (art. 13 do Dec. 70.235), sendo a partir de então que passa a correr o prazo de prescrição (art. 174 do CTN).

Por m.v., entretanto, a ordem foi denegada, em acórdão assim ementado:

Habeas corpus. Trancamento de ação penal com fulcro no art. 83 da Lei 9.430/1996. Impossibilidade.

A representação fiscal de que fala a Lei 9.430/1996 não foi erigida em condição de procedibilidade da ação penal tributária. O Parquet pode promovê-la, desde que possua elementos relativos suficientes da autoria e prática delitivas ( ADIn 1.571 -1).

Ordem denegada.

No recurso ordinário, sustentou-se, com base em voto vencido da ilustre Juíza Suzana Camargo, do E. TRF-3.ª Reg., que ‘tendo o legislador admitido a extinção da punibilidade mediante o pagamento dos tributos devidos e seus acessórios antes do oferecimento da denúncia, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, resulta incongruente o desencadeamento da ação penal sem que, antes, esteja ultimado o processo administrativo-fiscal, determinador do quantum debeatur.’ Ou, como anotado também por S. Exa., em outro trecho do venerando voto vencido:

Assim, mesmo a despeito de deter o Ministério Público o poder de exercício da ação penal que lhe é concedido pela Constituição Federal – art. 129, I, e que no caso em tela, independe da manifestação da vontade de terceiros, resultaria de todo ilógico que o mesmo Estado que instituiu o instituto da extinção da punibilidade ao devedor que viesse a saldar o seu débito antes do oferecimento da denúncia, por outro lado, permitisse que contra o mesmo fosse dado início ao seu jus puniendi, sem que antes fosse dada a oportunidade para que aquele pudesse utilizar-se daquela faculdade.

E esta oportunidade só poderá ser exercida quando da obtenção do valor certo, líquido e exigível, até mesmo para que o tipo penal consubstanciado na “supressão ou redução do tributo” reste caracterizado, sendo certo que somente após o término do processo administrativo é que isto irá efetivar-se.

Não obstante, limitou-se o venerando aresto recorrido, da também conspícua 5.ª T. do STJ, a reafirmar o entendimento de que:

Recurso em habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Trancamento de ação penal. Art. 83 da Lei 9.430/1996. Condição de procedibilidade. Não reconhecimento. Recurso desprovido.

I – A representação fiscal do art. 83 da Lei 9.430/1996 não se constitui em condição de procedibilidade para a propositura da ação penal tributária. Precedentes.

II – Recurso desprovido”.

O Ilustre Min. Gilson Dipp, relator, assinalou no r. voto condutor do aresto:

Não merece prosperar a irresignação.

Esta Turma firmou o entendimento de que a representação fiscal do art. 83 da Lei 9.430/1996 não se constitui em condição de procedibilidade para a propositura da ação penal tributária, do que resulta a inexistência de qualquer óbice ao prosseguimento instaurado contra o paciente”.

5. O acórdão cita precedentes da Turma, na mesma linha (STJ, HC 8.208 , Fischer e HC 6.953 , Fonseca) e acolhe o parecer da Subprocuradoria Geral, de sua vez, fundado na decisão do Supremo na MC da ADIn 1.571, 20.03.1997, da lavra do eminente Min. Néri da Silveira (DJ 25.09.1998).

6. Segue-se na petição a invocação dos votos proferidos pelo eminente Min. Jobim e por mim mesmo, no HC 77.002 (Informativo do STF 228 e 249), cujo julgamento pelo Plenário acabou prejudicado pela superveniência da absolvição do paciente.

7. Finalizam os ilustres impetrantes:

Na hipótese vertente, o processo administrativo ainda não está encerrado. No momento, aguarda-se a formalização e publicação de acórdão da 7.ª Câm. do 1.º Conselho de Contribuintes, que, apreciando o recurso voluntário interposto, deu parcial provimento ao recurso. De tal decisão, cabe, ainda, recurso para a Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Deve ser assinalado que por conta das decisões administrativas até aqui proferidas o crédito tributário se encontra reduzido a um terço do que originariamente havia sido lançado.

Dessa maneira, patenteia-se que a oferta de denúncia antes do encerramento do processo administrativo fiscal foi prematuro, como assentado pelos r. votos dos eminentes Ministros Jobim e Pertence no HC 77.002 antes mencionado.

Por isso, a decisão do E. STJ importou em violação ao direito de ir e vir do paciente, que cumpre ser resguardado por força do deferimento do writ”.

8. A impetração veio instruída pelo extrato da decisão da Ac 107-06453, da 7.ª Câm. do 1.º Conselho de Contribuintes no recurso administrativo do paciente, parcialmente provido, nos termos seguintes:

Texto da decisão: Por unanimidade votos, rejeitar as preliminares suscitadas e no mérito, também por unanimidade de votos, dar provimento parcial para: 1. IRPJ – afastar a exigência relativa ao ano calendário de 1993, admitir a dedução dos prejuízos declarados em relação aos anos calendários de 1991 e 1992; 2. IRLL – declarar insubsistente o lançamento; 3. CSSL – afastar a exigência relativa ao ano calendário de 1993; ajustar ao decidido no IRPJ em relação aos anos calendário de 1991 e 1992; 4. IR na Fonte; afastar a exigência; 5. PIS – Ajustar ao decidido no IRPJ”.

9. O pedido foi inicialmente distribuído ao Min. Néri da Silveira, que, por despacho de 06.02.2002, indeferiu a liminar, porque inexistente o risco iminente à liberdade de ir e vir do paciente (f.).

10. O caso, entretanto, me foi redistribuído por prevenção, visto ter sido relator do agravo tirado do indeferimento do RE ( Ag. 336.299 , f.).

11. Petição de ilustres advogados constituídos pelo paciente para insistir na concessão da liminar, depois de referir a decisão do Conselho de Contribuintes, aduziu:

Como se verifica, os tributos devidos foram sensivelmente reduzidos por meio do recurso interposto. Mas não é só.

O lançamento ainda não se tornou definitivo porque a decisão proferida pela 7.ª Câm. do 1.º Conselho de Contribuintes será objeto de novo recurso.

Afora a inexistência de definição em relação ao quantum devido, a empresa C., em 26.09.1996 (doc. 5), bem antes do recebimento da denúncia, que se deu em 13.01.1998 (doc. 6), já havia efetuado o recolhimento de parte dos tributos devidos, que entendeu por bem não discutir.

Nesse quadro, mesmo reconhecendo que o art. 83 da Lei 9.430/1996 não instituiu condição de procedibilidade da ação penal, o oferecimento e recebimento da denúncia configuram patente constrangimento ilegal contra o paciente.

É que, sem que o lançamento tenha se tornado definitivo, na via própria, inviável o desencadeamento da ação penal contra o paciente.

Entendimento diverso comportaria violação à ampla defesa e ao contraditório porque o contribuinte ficaria impossibilitado de discutir na esfera administrativa a autuação sofrida, sendo compelido a recolher o valor total da autuação, para os fins de extinção da punibilidade, para não ser submetido à ação penal.

No caso em epígrafe, com maior razão, há de se reconhecer a falta de justa causa para a ação penal, já que houve sensível redução do valor devido, por via recursal; houve recolhimento de parte do tributo devido, antes do recebimento da denúncia e o lançamento ainda não se tornou definitivo, comportando nova impugnação, que será apresentada”.

12. E adiante:

Esclareça-se ainda que, em decorrência do improvimento do recurso ordinário, pelo STJ, foi designado interrogatório para o paciente, para o próximo dia 6 de agosto, às 14 h (doc 7).

Além disso, a distribuição do feito em questão está apontada em certidões criminais do paciente, com grande prejuízo para suas atividades profissionais, considerando-se sobretudo que é diretor da empresa C., que desenvolve empreendimentos imobiliários, dependendo de empréstimos concedidos por instituições financeiras. Tais instituições, para a concessão de crédito à empresa, exigem a apresentação de certidões criminais dos sócios, sendo que o apontamento do processo penal em foco, com relação ao paciente, está limitando os créditos recebidos por sua empresa”.

13. Despachei (f.):

Atento à plausibilidade dos fundamentos da impetração – coincidentes, ao primeiro exame, com o voto que proferi no HC 77.002 (Informativo STF 249) – e às ponderáveis razões aventadas acerca do periculum in mora, defiro a liminar requerida.

Comunique-se ao juízo da causa.

Vista à Procuradoria Geral da República”.

14. Pelo Ministério Público Federal, o ilustre Subprocurador-Geral Cláudio Fonteles, para opinar pelo indeferimento da ordem, acentuou – f.:

A circunstância de se estar a discutir, na instância administrativo-fiscal, o crédito tributário, esta circunstância, em si, não pode embargar o desenvolvimento da relação processual penal de instauração judicialmente admitida, com o correto reconhecimento da presença do fumus boni juris na denúncia, como formalizada.

Pode sim constituir-se – e aí está a garantia da plena defesa com o instrumento apropriado haurido na própria legislação processual penal – em questão prejudicial heterogênea facultativa, como dispõe o art. 93 do CPP, que, e justamente por ser prejudicial, atacará o mérito da pretensão punitiva em decisão transferida a outro juízo, porque especializado ao tema, mas jamais a órgão administrativo, tal sucede com o conselho de contribuintes.

No caso, inclusive, o próprio conselho reconheceu, na conduta do paciente, a ação dolosa. De se ler na ementa do julgado, trazida pela própria impetração, verbis:

Multa agravada – A ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento, justifica a multa qualificada.

Há evidência nos autos do processo de que a autuada ocultou integralmente receitas obtidas com a execução de contratos de prestação de serviços, e o fez de tal forma que apresentou prejuízo nos dois primeiros anos calendários, furtando ao conhecimento do fisco a ocorrência do fato gerador do imposto, fundamento da imposição da penalidade fiscal cominada de 150% sobre o imposto e as contribuições mantidos’ (vide: f.).

Diz a impetração que: ‘De tal decisão, cabe, ainda, recurso para a Câmara Superior de Recursos Fiscais’ (f.) e daí, quem sabe, ao Ministro da Fazenda de sorte que teremos, em última instância, solitário ato de autoridade governamental a decidir sobre pretensão punitiva posta ao crivo do Poder Judiciário’.

15. Reporta-se S. Exa. a artigo doutrinário que publicou, de brilhante e erudita crítica ao voto que proferi no HC 77.002, de que juntou cópia.

16. Nele, depois de resumir com precisão o meu voto e de sustentar – além do que considerara eu que também o tipo do art. 2.º da Lei 8.137 é crime de resultado, o ilustre jurista prossegue f.:

23. De plano, importa bem estabelecer o que seja condição objetiva de punibilidade.

24. Está em Giuseppe Bettiol, verbis:

Há porém casos determinados nos quais o legislador, embora considerando estruturalmente perfeito um crime, faz depender a punibilidade do fato delituoso da verificação de um ulterior evento, que Código e doutrina chamam de condições de punibilidade. Assim, por exemplo, o fato da embriaguez recebe punição (art. 688) quando o ébrio seja surpreendido em tal estado em lugar público ou aberto ao público (Direito penal – vol. I – p. 240).

25. Adiante, e a partir das colocações de Vannini, prossegue o eminente penalista, verbis:

Indiscutivelmente – afora a já afirmada inexistência de um crime antes que a condição se verifique – o critério apresentado atinge o escopo porquanto isola a condição de punibilidade dos elementos do fato, e enquanto o fato é o complexo dos elementos materiais reconduzíveis à ação humana, a condição de punibilidade deve encontrar-se fora de qualquer repercussão que a ação humana possa ter sob o aspecto da causalidade física ou do da psicológica. Como afirmou Delitala com exatidão, a condição de punibilidade deve encontrar-se fora de qualquer relação causal com a ação humana. Se ela se encontra em relação de dependência causal com a ação, no sentido de que possa ser considerado como efeito embora remoto da ação, tal evento não poderá ser considerado condição de punibilidade mas será elemento constitutivo do fato. Assim, o escândalo público no delito de incesto está sempre em dependência causal com a ação incestuosa e é portanto elemento constitutivo do fato no delito de incesto. A condição de punibilidade é independente ainda da culpabilidade, porque não se exige que ela seja desejada pelo sujeito agente” (p. 243-244, grifamos).

26. É por isso que, exterior aos elementos que constituem o fato típico, inclusive à culpabilidade, agrega-se ao conceito a expressão: objetiva. Assim, condição objetiva de punibilidade.

27. Posicionando-se na mesma linha, o eminente Heleno Claudio Fragoso, centrado na punibilidade como fator de presença na estrutura do delito, ainda quando não como constitutivo, mas como decorrência inevitável esclarece, verbis:

A punibilidade não é característica geral do crime, ou, se se quiser, elemento do crime, mas sua consequência. Porém, é indispensável à existência do delito. Pode haver crime que não seja, eventualmente, punido (morte do réu, prescrição, decadência etc.) mas não pode haver crime que não seja um fato punível. As condições objetivas de punibilidade são, sem sombra de dúvida, elementos constitutivos do crime, desde que sem elas o fato é juridicamente indiferente: São, pois, condições de punibilidade do fato.

Não existe crime antes que a condição objetiva de punibilidade se verifique. Antes da condição, portanto, não há crime condicional ou condicionado, nem crime de punição condicionada, mas fato irrelevante para o direito penal. Tal fato somente se torna punível, ou seja, somente adquire significação para o direito penal, no momento em que se verifica a condição objetiva de punibilidade, sendo impróprio falar-se aqui em retroação” (Lição de direito penal – A nova parte geral, 11. ed. – p. 224-225).

28. Ora, se a condição objetiva de punibilidade só pode ser um acontecimento futuro, ou concomitante, e incerto ao fato acontecido (ainda: Fragoso – p. 226), como conciliar-se tal perspectiva com a prévia colocação do Min. Sepúlveda Pertence, no sentido de que, verbis:

Donde, agredir o sistema, que a elas se equiparasse à chamada ‘representação fiscal’, o que importaria confiar à burocracia fazendária – cuja ação a lei exige seja ‘plenamente vinculada’ (arts. 3.º, 141, d, 142, do CTN) – mais que a discrição, o arbítrio para decidir da persecução ou não dos crimes contra a ordem tributária: o absurdo da conclusão evidencia o erro da premissa.

De assentar-se, pois, que nos delitos cogitados, a ação penal pública é incondicionada o que significa dizer que – titular privativo de sua promoção (art. 129, I, da CF)– pode o Ministério Público propô-la, independentemente de qualquer iniciativa condicionante da administração tributária – a qual, pelo contrário, está vinculada ao atendimento da requisição de documentos e informações que, para instruir eventual denúncia, por aquele lhe sejam endereçadas (LC 75, art. 8.º, II; Lei 8.625, art. 26, I, b)’ (vide: transcrição feita no item 5, deste escrito).

29. Então, como autorizar-se, legitimando-a, a iniciativa persecutória do Ministério Público à punição do sonegador fiscal, inclusive vinculando a administração fazendária ‘ao atendimento da requisição de documentos e informações’ à instrução de eventual denúncia, se não se verificou a condição objetiva de punibilidade: a constituição do crédito tributário?

30. Sejam rememoradas as palavras retro transcritas do eminente Heleno Claudio Fragoso, verbis:

As condições objetivas de punibilidade são, sem sombra de dúvida, elementos constitutivos do crime, desde que sem elas o fato é juridicamente inexistente’ (transcrição no item 27, retro).

31. Como autorizar-se a persecução penal sobre fato juridicamente inexistente?

32. Na verdade, a constituição do crédito tributário jamais pode ser condição objetiva de punibilidade, mas sim questão prejudicial heterogênea.

33. Aliás, o Min. Sepúlveda Pertence a isso justamente alude, no seguinte trecho de seu voto, verbis:

Cuida-se, sim, de hipótese extraordinária – posto que não única –, em que, quando não a tipicidade, a punibilidade da conduta do agente – malgrado típica – está subordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal’(trecho da transcrição feita no item 20, deste).

34. Data venia, não.

35. A questão posta ‘à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal’ e que, no caso, versa sobre a constituição, ou não, do crédito tributário, se não o afirma, por óbvio impede a afirmação de que houve supressão, ou redução, do tributo e, assim, versa sobre a tipicidade penal, daí porque se constitui em questão prejudicial – atinge a pretensão posta no juízo penal – heterogênea, porque sua decisão está ‘em autoridade diversa do juiz da ação penal’, para ficar-se com as próprias expressões do Min. Sepúlveda Pertence.

36. Questão prejudicial heterogênea quando, por exemplo, o acusado apresenta, documentalmente, na sede penal a decisão administrativa de não constituição do crédito tributário e a sociedade, por seus servidores dotados de legitimação acusatória – os membros do Ministério Público – apresenta, também documentalmente, a prova do ajuizamento de ação cível a questionar tal conclusão administrativa. Abre-se campo à incidência do art. 93 do CPP, tudo dentro da organicidade do due process of law.

37. Também não posso ter por adequada a ilação do Min. Sepúlveda Pertence quando, nos instantes conclusivos de seu elaborado voto, formula, verbis:

Até então, por conseguinte, a denúncia será de rejeitar-se, nos termos do art. 43, III, CPP, por “falta condição exigida pela lei para o exercício da ação penal”.

38. Ora, a rejeição, por tal fundamento, da peça acusatória reveste-se do caráter dilatório, a teor do quanto traz o parágrafo único, do mesmo preceito, ao passo que a condição objetiva de punibilidade impede o exercício da ação penal, peremptoriamente’”.

É o relatório.

Cláudio Fonteles – A constituição do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributária, RT 796/492.

VOTO – O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): 17. O longo voto-vista que proferi no HC 77.002 – ao cabo de demorada meditação –, concluiu pela falta de justa para a ação penal pelos crimes de resultado contra a ordem tributária, antes que, por força da decisão final do processo administrativo, se torne definitivo o lançamento do tributo em causa.

18. Não me abalaram a convicção então firmada as acuradas críticas que lhe reservou o parecer da Procuradoria Geral e o trabalho doutrinário do seu destacado autor, o Prof. Cláudio Fonteles.

19. Naquele caso – cuja decisão acabou frustrada –, relator, o eminente Min. Néri da Silveira, fundou o seu voto pela denegação do pedido no acórdão unânime, de cuja formação participei, que indeferira a MC na ADIn 1.571 , assim ementado – RTJ 167/53:

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 9.430, de 27.12.1996, art. 83. 3. Arguição de inconstitucionalidade da norma impugnada por ofensa ao art. 129, I, da CF/1988, ao condicionar a notitia criminis contra a ordem tributária ‘a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário’, do que resultaria limitar o exercício da função institucional do Ministério Público para promover a ação penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária. 4. Lei 8.137/1990, arts. 1.º e 2.º. 5. Dispondo o art. 83, da Lei 9.430/1996, sobre a representação fiscal, há de ser compreendido nos limites da competência do Poder Executivo, o que significa dizer, no caso, rege atos da administração fazendária, prevendo o momento em que as autoridades competentes dessa área da Administração Federal deverão encaminhar ao Ministério Público Federal os expedientes contendo notitia criminis, acerca de delitos contra a ordem tributária, previstos nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137/1990. 6. Não cabe entender que a norma do art. 83 da Lei 9.430/1996, coarcte a ação do Ministério Público Federal, tal como prevista no art. 129, I, da CF/1988, no que concerne à propositura da ação penal, pois, tomando o Ministério Público Federal, pelos mais diversificados meios de sua ação, conhecimento de atos criminosos na ordem tributária, não fica impedido de agir, desde logo, utilizando-se, para isso, dos meios de prova a que tiver acesso. 7. O art. 83 da Lei 9.430/1996, não define condição de procedibilidade para a instauração da ação penal pública, pelo Ministério Público. 8. Relevância dos fundamentos do pedido não caracterizada, o que é bastante ao indeferimento da cautelar. 9. Medida cautelar indeferida”.

20. Dissentiu o eminente Min. Nelson Jobim, que acolhe a inadmissibilidade da ação penal antes da decisão final nos processos administrativos em curso, quando neles se controverta a existência dos créditos tributários ou o seu montante.

21. O meu voto-vista, como dito – cuja fundamentação peço escusas aos colegas para reproduzir – se alinhou à conclusão do Min. Jobim.

22. Com isso, volto a acentuar, não recuo do meu voto na MC da ADIn 1.571, mas apenas me pronuncio sobre temas que, naquela oportunidade, me reservara para melhor exame, quando se fizesse necessário.

23. Sigo convencido, na verdade, de que o art. 83 da Lei 9.430/1996 não condicionou a legitimação do Ministério Público para a ação penal pública por crimes contra a ordem tributária ao que chamou de “representação fiscal para fins penais” relativos a tais delitos.

24. De logo, como enfatizado no precedente pelo eminente Min. Celso de Mello (RTJ 167/53, 59), porque os requisitos de procedibilidade não se presumem, mas reclamam expressa determinação legal, que não se contém naquele preceito: nele, somente se fixa o momento – a decisão final do processo administrativo-tributário – a partir do qual se faz obrigatória para a autoridade fiscal a remessa da notitia criminis ao Ministério Público.

25. De resto, ainda que a literalidade do texto legal a comportasse, a interpretação que convertesse a representação nela prevista em condicionante da ação penal – nos termos do art. 24 do CPP – levaria a rematado absurdo.

26. Com efeito. Nas hipóteses até hoje previstas de ação penal condicionada, a implementação, ou não, da condição de procedibilidade – rectius, de legitimação do Ministério Público – é sempre um ato livre de vinculações.

27. Assim, quando subordinada à representação do ofendido ou de seu representante, será ela um ato livre de vontade, tão livre quanto, se fosse o caso, o da propositura da ação penal privada (v.g., CP, art. 145, parágrafo único – crimes contra a honra de servidor público propter officium; art. 147, parágrafo único – ameaça; arts. 151, 152, parágrafo único; 153, § 1.º, e 154, parágrafo único – crimes contra a inviolabilidade dos segredos; art. 156, § 1.º – furto de coisa comum; art. 225, § 2.º – crimes contra os costumes, se a vítima é pobre).

28. E mesmo se condicionada a ação a manifestações de órgãos ou autoridades públicas, serão todas elas decisões de livre discrição política: tanto se se cuida, por exemplo, de requisição do Ministro da Justiça (v.g., CP, art. 145, e Lei Imprensa, art. 40, I, a – crimes contra a honra de altos dignitários nacionais e estrangeiros), quanto se se tratava da licença da respectiva Casa para a instauração de processo penal contra membros do Poder Legislativo (CF, art. 53, § 1.º, até a EC 32/00, que a aboliu).

29. Em todas as modalidades recordadas, implementar ou não o ato-condição da ação penal pública depende da vontade do titular – seja ele o particular ofendido ou a autoridade ou órgão estatal competente.

30. Donde, agredir o sistema que a elas se equiparasse a chamada “representação-fiscal”, o que importaria confiar à burocracia fazendária – cuja ação a lei exige seja “plenamente vinculada” (CTN, arts. 3.º, 141 e 142)– mais que a discrição, o arbítrio para decidir da persecução ou não dos crimes contra a ordem tributária: o absurdo da conclusão evidencia o erro da premissa.

31. De assentar-se, pois, que nos delitos cogitados, a ação penal pública é incondicionada: o que significa dizer que – titular privativo de sua promoção (CF, art. 129, I)– pode o Ministério Público propô-la, independentemente de qualquer iniciativa condicionante da administração tributária – a qual, pelo contrário, está vinculada ao atendimento da requisição de documentos e informações que, para instruir eventual denúncia, por aquele lhe sejam endereçadas (LC 75, art. 8.º, II; Lei 8.625, art. 26, I, b).

32. Problema de todo diverso – não mais apenas de processo, mas também de direito penal – é saber se, antes de resolvida, nas vias administrativas, a impugnação do contribuinte acerca da existência e do montante do crédito tributário, há justa causa para a denúncia por crimes tributários.

33. A questão não comporta solução unívoca.

34. A resposta há de partir da distinção – à luz da Lei Penal Incriminatória –, se se cuida de crime material, de dano ou resultado, ou de crime formal, ou de mera conduta.

35. O voto do Min. Néri, no HC 77.002, parece endossar o parecer então oferecido pela Procuradoria Geral, a teor do qual “os crimes previstos na Lei 8.137, em particular aqueles capitulados nos arts. 1.º e 2.º, são formais, ou seja, não se exige a produção de um resultado para a sua consumação”, para concluir dai que “não fica impedido o Ministério Público de instaurar ação penal, apesar de ainda pendente o procedimento administrativo”.

36. O silogismo, formalmente correto, perde-se, contudo, data venia, pela erronia da premissa menor.

37. No art. 2.º da Lei 8.137, sim, os tipos são de mera conduta.

38. Quanto ao art. 1.º, no entanto, engana-se a Procuradoria, provavelmente porque as ações e omissões previstas nos seus diversos incisos são descritas em termos similares aos dos tipos dos crimes contra a fé pública do Código Penal comum.

39. Os últimos, no entanto – os crimes de falsidade material ou ideológica, segundo a lei comum – são realmente tipos formais, a cuja concretização bastam a conduta e a potencialidade danosa, não reclamando a efetivação do prejuízo alheio possível.

40. Diversa a estrutura do delito incriminado no art. 1.º da Lei 8.137/1990, cujo teor vale recordar:

Art. 1.º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

41. É modalidade clara de tipo misto alternativo, porém, de resultado: é dizer, qualquer uma das condutas comissivas ou omissivas descritas nos diversos incisos serve a aperfeiçoar o crime, mas não basta à sua consumação, para a qual não se prescinde de que, de uma ou mais delas, resulte a supressão ou redução do tributo devido.

42. Inversamente do que ocorria na Lei 4.729/1964 (sonegação fiscal) – quando, então, sim, condutas similares eram incriminadas independentemente de lesão efetiva ao Fisco – a vigente Lei 8.137/1990 optou, no art. 1.º, de um lado, por exacerbar gravemente a pena. (de 6 meses a 2 anos de detenção para 2 a 5 anos de reclusão), mas, de outro, pela criação de um tipo de crime de resultado: essa evidência, já a tem proclamado o Tribunal.

43. A tese de ser crime material ou de resultado o do art. 1.º da Lei 8.137/1990, de outro lado, parece assente na doutrina pátria.

44. Assentado que o aperfeiçoamento do crime atribuído no caso ao paciente exige resultado lesivo, duas polêmicas intermináveis – a primeira, paixão dos tributaristas; a outra, dos penalistas – poderiam ser chamadas ao proscênio, a fim de esclarecer o papel e a relevância a emprestar, relativamente à persecução dos delitos contra a ordem tributária, à definitividade – ao menos, na órbita administrativa – do lançamento da exação tributária em causa.

45. Com efeito. Certo que o crime se consuma com o evento supressão ou redução do tributo e no momento em que se verifiquem, uma visão ortodoxamente declarativista do lançamento quiçá pudesse ser chamada, em tese, para sustentar a retroação da sua eficácia ao tempo do fato gerador, que coincidiria com o do aperfeiçoamento do delito e consequente viabilidade da ação penal.

46. O que subordinaria a indagação acerca da última – a viabilidade da ação penal antes da decisão final do processo administrativo – a percorrer os caminhos pedregosos da controvérsia infindável entre corifeus e epígonos das diversas teorias sobre a natureza e a eficácia jurídica do lançamento, em relação à obrigação e ao crédito tributário – se declaratória, constitutiva, preclusiva, processual ou procedimental e quantas mais (8).

47. De sua vez – se se assenta a necessidade de aguardar-se a decisão administrativa final (quando não a de eventual processo judicial que a questione (9) – poderia parecer necessário dar a palavra a penalistas e processualistas penais para saber se o acertamento do crédito tributário, na estrutura do crime, constituiria elemento essencial do tipo ou condição objetiva de punibilidade e, em qualquer hipótese, se a pendência de processo administrativo ou judicial a respeito configuraria, ou não, questão prejudicial obrigatória.

48. Não me arrisco ao mergulho em águas tão profundas e procelosas, que, ademais, não creio essencial a decidir a questão.

49. Ao cabo das leituras mencionadas e da demorada reflexão a que me induziu o caso, cinjo-me a alinhar uns poucos argumentos que – solidamente alicerçados no direito positivo brasileiro –, foram bastantes a firmar minha convicção.

50. Da disceptação dos tributaristas em torno da natureza do lançamento – embora me valha predominantemente de passagem da admirável reconstrução teórica do tema por Alberto Xavier –, extraio apenas alguns pontos consensuais, que independem do ponto de partida teórico e aos quais, de resto, o Código Tributário Nacional não permite fugir.

51. O primeiro é – embora se conceda, ao gosto dos “declarativistas” e a teor do art. 113 do CTN que “a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador” – que o lançamento – ou, se for o caso, a sua ratificação ou alteração “em virtude de impugnação do sujeito passivo” (CTN, art. 145, I), na decisão final do procedimento administrativo – desempenha função de acertamento da existência e do conteúdo da mesma obrigação.

52. O que, aliás, é próprio de todo ato declaratório, como enfatiza um “declarativista” assumido, o ilustre Ruy Barbosa Nogueira (10), até porque, a rigor, como anota o mestre Souto Maior Borges (11), “uma eficácia jurídica puramente declaratória corresponderia a algo paradoxal”.

53. “A relação jurídica tributária, tal como nasce da lei” – aclara Alberto Xavier (12) – à luz de sua teoria do lançamento como título jurídico-abstrato do crédito tributário –, “é ontologicamente certa, no sentido de que, no mundo do direito, ela se constitui imediatamente com a configuração que lhe traça a norma tributária material. (…) Mas o fato de a obrigação tributária ser, em si mesma, certa, não impede que quanto a ela se gere uma situação de incerteza”. Não importa, aduz, a mera incerteza subjetiva: “como fundamento da abstração e do efeito preclusivo encontra-se, sim, a incerteza objetiva, resultante da simples potencialidade de uma contestação, de um conflito de apreciação quanto à existência e conteúdo da obrigação”.

54. “O lançamento foi assim concebido pela lei” – conclui – “como uma forma de remoção ou eliminação da incerteza objetiva que impende sobre a obrigação tributária (…)”.

55. A fortiori, essa função do lançamento ganha relevo na teoria de Souto Maior Borges (13), que – na trilha de Kelsen – divisa no ato a criação da norma individual da obrigação tributária concreta, fundada na “obrigação tributária de caráter geral e abstrato nascida com a ocorrência do fato jurídico-tributário”, mas sempre inovadora e, pois, com “carga de constitutividade” em relação a ela.

56. “Antes do lançamento” – assinala, em consequência –, “não há débito, obrigação individualizada e concretizada; há tão só uma relação entre o dever jurídico do sujeito passivo (contribuinte ou responsável) e o dever do fisco, que se define como um poder-dever, de realizar o lançamento”.

57. Dessa necessidade de acertamento ou concretização da existência e extensão dela é que arranca a distinção no Código Tributário – que ainda assusta aos que apreendemos com os civilistas a essencial bilateralidade das relações obrigacionais – entre a obrigação tributária – que “surge com a ocorrência do fato gerador” (CTN, art. 113, § 1.º)– e o crédito tributário – que “compete privativamente à autoridade administrativa constituir (…) pelo lançamento” (CTN, art. 142).

58. Em segundo lugar, conspiram os tributaristas, no interregno de suas desinteligências teóricas, em que a eficácia preclusiva é um dos instrumentos com os quais opera o lançamento para realizar sua função de acertamento definitivo, na órbita administrativa, da existência, individualização e quantificação do crédito tributário (14).

59. Efeito preclusivo que, como é sabido, se manifesta – no que interessa – contra a administração, pela impossibilidade de revisão do lançamento, em desfavor do contribuinte, salvo hipóteses legais, restritas e taxativas (CTN, arts. 145, III e 149).

60. “No que concerne às garantias no interesse e da iniciativa da Administração” – disserta a propósito Alberto Xavier – “a lei submeteu os poderes de revisão do lançamento de ofício a duas ordens de limite: limites temporais respeitantes ao prazo dentro do qual a revisão pode ser legitimamente efetuada, e limites objetivos, respeitantes aos fundamentos que podem ser invocados para proceder à revisão”.

61. “Assim” – conclui –, “esgotado o prazo de decadência ou não existindo fundamento legítimo de revisão, o lançamento torna-se irrevisível ou imodificável pela Administração, operando-se assim a sua eficácia preclusiva e a prevalência da relação jurídica abstrata”.

62. O mesmo é dizer – escusado é demonstrá-lo – se, impugnado pelo contribuinte, a decisão final do procedimento administrativo do lançamento termina por desconstituí-lo, declarando a inexistência do crédito.

63. Daí – malgrado a impropriedade conceitual glosada por Xavier – a frequência com a qual se alude, na caracterização da hipótese, a verdadeira “coisa julgada a favor do contribuinte”, para frisar a definitividade, contra a Administração, da decisão final do procedimento administrativo, quer no tocante ao conteúdo do lançamento, quer, se for o caso, quanto à inexistência da relação tributária.

64. O ponto é indagar dos reflexos penais dessa eficácia preclusiva da decisão definitiva do procedimento administrativo do lançamento, em favor do contribuinte ou contra ele.

65. Se é contra ele – de modo a reafirmar a evasão fiscal –, para não acender a grita da corrente majoritária dos “declarativistas”, que, por isso, de regra, atribuem retroatividade ao lançamento –, convém não ir até o ponto de enxergar nessa hipótese, na decisão administrativa, um elemento essencial do tipo, que só com o advento dela se consumaria.

66. O que verdadeiramente ilide o juízo positivo de tipicidade – quando se cogita de crime de dano –, é a eficácia preclusiva da decisão administrativa favorável ao contribuinte: irreversível essa, corolário iniludível da harmonia do ordenamento jurídico impede que a alguém – de quem definitivamente se declarou, na esfera competente para a constituição do crédito tributário, não haver suprimido ou reduzido tributo devido – se possa imputar ou condenar por crime que tem, na supressão ou redução do mesmo tributo, elemento essencial do tipo.

67. Se a recíproca é verdadeira, em termos de tipicidade, não cabe, entretanto, levá-la às últimas consequências.

68. E dizer: admitir – em homenagem à alegada retroatividade do lançamento – que a decisão final adversa ao contribuinte não é elemento do tipo, que só com ela se consumaria, não vale, em contrapartida, por afirmar que, antes dela, se possa instaurar o processo por crime de dano contra a ordem tributária.

69. Impõe-se aqui uma reflexão de ordem sistemática, além daquela a que procedeu com lucidez o Min. Jobim, e sem prejuízo dela.

70. O art. 146, III, b, da CF/1988 remeteu à lei complementar “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre (…) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.

71. O Código Tributário Nacional, posto que editado em 1966, tem-se consensualmente como recebido, no tópico, pelos subsequentes textos constitucionais, incluído o vigente.

72. Nele, como visto – malgrado surja a obrigação tributária do fato gerador (art. 113, § 1.º) – o crédito tributário só é constituído pelo lançamento – susceptível de revisão, porém, mediante “impugnação do sujeito passivo” (art. 145, III), manifestada a qual só ao termo do procedimento ou processo administrativo se terá por definida a existência e o conteúdo da relação tributária, pondo fim à “incerteza objetiva, resultante da simples potencialidade de uma contestação”, como elucida o mestre Alberto Xavier.

73. De tudo resulta que, enquanto pendente o processo administrativo, essa incerteza objetiva sobre a existência e o conteúdo da obrigação remanescerá.

74. Ora – dadas, de um lado, a competência privativa da Administração fiscal para “constituir o crédito tributário” e, de outro, que o crime definido no art. 1.º da Lei 8.137 pressupõe a existência de tributo – rectius, do crédito tributário – que, mediante uma das condutas prescritas, o agente antes houvesse logrado “suprimir ou reduzir” –, não se pode afirmar, sequer para a denúncia, a ocorrência desse pressuposto, enquanto, a respeito, não opere, pelo menos, o efeito preclusivo da decisão final do processo administrativo.

75. Não se trata – é imperativo notar – de subordinar a denúncia à prévia certeza de todos os elementos de fato necessários à sua procedência: seria imperdoável retrocesso relativamente à autonomia do direito da ação, pilar de todo o direito processual moderno.

76. Cuida-se, sim, de hipótese extraordinária – posto que não única –, em que, quando não a tipicidade, a punibilidade da conduta do agente – malgrado típica – está subordinada à decisão de autoridade diversa do juiz da ação penal.

77. Por isso – se não se quer, para fugir de polêmica desnecessária, inserir a decisão definitiva do processo administrativo de lançamento entre os elementos do tipo do crime contra a ordem tributária – a questão apenas se desloca da esfera da tipicidade para a das condições objetivas de punibilidade.

78. A legitimidade dessa categoria das condições objetivas de punibilidade, sabidamente, não é aceita sem resistências na doutrina penal, sobretudo pela erosão, que dela pode advir, na linha do art. 44 do CP italiano, de princípios do direito penal da culpa.

79. Não obstante, penso – afastados os casos em que seria possível a sua inserção no tipo, para, consequentemente, reclamar-se a sua compreensão nas raias da culpa do agente –, que há, sim, espaço para a admissão de verdadeiras condições objetivas de punibilidade, inconfundíveis com os elementos do tipo.

80. “A punibilidade” – ensinou o douto e saudoso Roberto Lyra Filho – “enquanto consequência do crime, deriva-se, normalmente (…) da conduta típica, pois a punibilidade nada mais é que a aplicabilidade da pena, ou seja, a possibilidade jurídica de impor a sanção”.

81. Mas – afora as hipóteses de isenção de pena (v.g., CP, art. 181)– anotou – “Noutras hipóteses, há condicionamento de punibilidade, isto é, a punibilidade só advirá quando um elemento posterior à conduta típica acrescentar-se, para determinar as consequências penais”.

82. O exemplo de que se serve Lyra Filho é feliz – o do art. 122 do CP – no qual, embora aperfeiçoado o crime com o induzimento, a instigação ou o auxílio ao suicídio, “simplesmente tentado, não é punível, quando não sobrevém, pelo menos, lesão corporal de natureza grave”.

83. Mas – porque, na hipótese aventada, o tipo é de mera conduta – prefiro recordar outro caso de condição objetiva de punibilidade, geralmente indicado pela doutrina e melhor assimilável à espécie: o da sentença de falência, em relação aos crimes falimentares, inclusive os de dano.

84. A equação é semelhante à da espécie: nesta – sempre no suposto da sua retroatividade –, à data do fato gerador da obrigação tributária ou, pelo menos, àquela do lançamento originário, o crime material contra a ordem tributária, desde então, estaria consumado.

85. Não obstante, a sua punibilidade – pelas razões sistemáticas antes apontadas – estará subordinada à superveniência da decisão definitiva do processo administrativo de revisão do lançamento, instaurado de ofício ou em virtude da impugnação do contribuinte ou responsável: só então o fato – embora, na hipótese considerada, já aperfeiçoada a sua tipicidade – se tornará punível.

86. Até então, por conseguinte, a denúncia será de rejeitar-se, nos termos do art. 43, III, CPP, por “faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal”.

87. É certo que, em consequência, se estará a erigir uma decisão administrativa em condicionante da instauração de um processo judicial.

88. Autores de vulto chegam, por isso, a identificar, na espécie, uma questão prejudicial obrigatória.

89. Sem tomar de logo compromisso com a equiparação da decisão administrativa discutida às questões prejudiciais stricto sensu (CPP, arts. 92-94), a semelhança é patente: a diferença é que, nessas últimas, a decisão subordinante estará também confiada ao Poder Judiciário, ao passo que aqui se cuidaria de subordinar a abertura do processo a uma decisão do Poder Executivo.

90. A circunstância não me parece decisiva: tenho a pretensão de haver demonstrado no voto-vista proferido na Extradição 793 -QO – que, de tais situações, não resulta ofensa ao princípio fundamental da separação e independência dos Poderes, mas, ao contrário, o respeito a ele.

91. Assim, no caso, trata-se, na verdade, é de não usurpar a competência privativa da Administração para o ato de constituição do crédito tributário (CTN art. 142), sujeito ele mesmo, de resto, ao controle judicial de sua validade, quando se lhe anteponha pretensão de direito subjetivo violado do contribuinte.

92. O trabalho doutrinário em que se embasa o parecer da Procuradoria-Geral da República argui de contraditória a conclusão de constituir o lançamento definitivo do tributo uma condição objetiva de punibilidade do crime cogitado e a de ser incondicionada a ação penal para a sua persecução.

93. A increpação, entretanto, não procede: afirmar – como continuo a fazê-lo – que o Ministério Público pode propor a ação penal “independentemente de qualquer iniciativa condicionante da administração tributária” nada tem a ver, data venia, com a assertiva de que não possa fazê-lo antes que se torne definitiva a constituição do crédito tributário.

94. O que decorre, sim, de ser a ação penal incondicionada é que, uma vez implementada essa condição objetiva de punibilidade, não depende o Ministério Público para denunciar da “representação fiscal” prevista na lei como simples dever de comunicação de sua ocorrência…

95. O voto do Min. Jobim no HC 77.002 suscitou outra razão para o deferimento do habeas corpus, que parte do art. 34 da Lei 9.249/1995, a teor do qual:

Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27.12.1990 (…), quando o agente promover o pagamento do tributo (…), inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

96. Como acentuei então, em tese, não teria dúvidas em subscrever também esse fundamento adicional da concessão da ordem.

97. A lei restabeleceu ali normas anteriores e emprestou a um ato do sujeito ativo da infração penal – a satisfação, antes da denúncia, do tributo correspondente –, o efeito de extinguir a punibilidade do crime contra a ordem tributária: o que pressupõe a exigibilidade e a liquidez do crédito tributário correspondente.

98. Mas, só a decisão definitiva do procedimento administrativo do lançamento – rectius, de sua revisão provocada pelo contribuinte – faz liquido o crédito tributário e, em consequência, permite ao devedor liberar-se dele pelo pagamento.

99. “O fato tributário” – esclareceu Xavier – “uma vez realizado, dá imediatamente origem à obrigação tributária; mas esta situação, este efeito, só é invocável pelas partes através do titulo jurídico formal e nos precisos termos.”

100. “O lançamento, como título abstrato da obrigação tributária” – conclui, a partir das premissas e nos termos de sua elaborada teoria – “é, assim, em sentido técnico, sua condição de atendibilidade: na ausência do título, nem o credor pode reclamar a prestação, nem o devedor pretender cumprir, liberando-se por consignação em depósito, em caso de mora do credor (…)”.

101. Se assim é, ao devedor ameaçado da ação penal, para alcançar a extinção da punibilidade, só restaria um caminho: dobrar-se à exigência fiscal do lançamento objeto da impugnação e renunciar a esta.

102. Isso representaria, no entanto, o abuso do poder de instaurar o processo penal para constranger o cidadão a render-se incondicionalmente aos termos da exigência do Fisco, com a renúncia não só da faculdade – que a lei complementar lhe assegura –, de impugnar o lançamento mediante procedimento administrativo nela previsto, mas também, e principalmente, de eminentes garantias constitucionais, sintetizadas na do “devido processo legal”.

103. Que a ordem jurídica não o permite, mostraram-no – entre outros juristas de vulto – o voto mencionado do Min. Jobim e o trabalho doutrinário do Prof. Hugo de Brito Machado.

104. “Submeter o contribuinte à coação consubstanciada na ameaça da ação penal” – extrato desse último, quando invoca o grande Baleeiro – “é muito mais grave do que obrigá-lo simplesmente a pagar para depois discutir. E todos sabem que o velho princípio solve et repete, que a legislação ditatorial de 1937 a 1946, introduziu em nosso País, pelos Decretos-leis 5, de 13.11.1937; 42, de 06.11.1937; 3.336, de 10.06.1941, e outros diplomas, que, depois da Constituição de 1946, vêm recebendo repulsa do Supremo Tribunal, em dezenas de julgados, a despeito da insistência das repartições arrecadadoras.”

105. “A exigência de prévio exaurimento da via administrativa, para que validamente possa ser proposta a ação penal” – conclui o jurista – “é mais do que uma questão prejudicial. É meio de assegurar as garantias constitucionais do cidadão contribuinte (…)”.

106. Ao caso do HC 77.002, contudo, entendi inaplicável o art. 34 da Lei 9.249 – que restabeleceu a extinção da punibilidade do fato pelo pagamento do tributo antes da denúncia, porque, quando o dispositivo entrou em vigor já se propusera a ação penal: reportei-me, no ponto, a precedente de que fora relator (HC 70.641, 10.05.1994, RTJ 160/497).

107. A objeção não se põe na espécie: a Lei 9.249 é de 26.12.1985, anterior à denúncia oferecida contra o paciente, datada de 18.06.1997, razão porque também acolho o fundamento aventado pelo Min. Jobim naquele caso.

108. De tudo, defiro o habeas corpus: é o meu voto.

Na doutrina, a sustentar a posição contrária – a da ação condicionada à representação do Fisco – encontrei poucas opiniões (v.g. David Teixeira de Azevedo – A representação penal e os crimes tributários: reflexão sobre o art. 83 da Lei 9.430/1996, RBCCrim 19/111; Flávia Penido – O art. 83 da Lei 9.430/1996, Cadernos de Direito Tributário, RT 20/157): trabalhos bem urdidos, mas que não me convenceram.

São diversos e com valiosos subsídios doutrinários os autores que – afastando a tese da ação pública condicionada – no entanto, reclamam a decisão definitiva do processo administrativo. v.g., em pesquisa não exaustiva: Hugo de Brito Machado – Prévio esgotamento da via administrativa e ação penal nos crimes contra a ordem tributária, RBCCrim 15/231, São Paulo: Ed. RT; Nelson Bernardes – …, RBCCrim 18/93, São Paulo: Ed. RT; Damásio de Jesus – A questão da representação na ação penal por delito tributário, Cadernos de Direito Tributário 20/150, São Paulo: Ed. RT; Arlindo Felipe da Cunha – O MP e a representação – art. 83 da Lei 9.430, Cadernos... cit., 20/153, São Paulo: Ed. RT; Vinícius Campanile – Interpretação do art. 83…, Cadernos... cit., 20/162; Marcelo Borghi da Silva – Da abrangência e da questão da representação do art. 83, Cadernos... cit., 21/107; Vidal Serrano Neves – Crimes contra a ordem tributária, Cadernos... cit., 21/116; Zelmo Denari, Os ilícitos tributários, Cadernos... cit., 21/98, CDT.

Em sentido diametralmente oposto, o parecer na espécie do Prof. Fonteles considero que também o art. 2.º da Lei tipifica modalidades de crimes de resultado: não convencido, reservo-me para examinar a questão quando necessário, o que não é o caso.

É curiosa a vacilação, a respeito das legislações: nota o douto Hugo de Brito Machado, como, no ponto, a legislação brasileira seguiu o caminho inverso da italiana, na qual se passou, ao contrário, do crime material ao delito formal, precisamente, afirma – invocando Francesco Tesauro – para obviar as dificuldades à persecução penal da evasão tributária advindas da necessidade, à luz do direito anterior, de aguardar se tornasse definitivo o lançamento (Prévio esgotamento da via administrativa e ação penal nos crimes contra a ordem tributária, RBCCrim, 15/231/233, 1996).

HC 75 945, 1.ª T, Pertence, 02.12.1997, DJ 13.02.1998: “Crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. 1.º, I): infração material – ao contrário do que sucedia no tipo similar da Lei 4.729/1965 –, à consumação da qual é essencial que, da omissão da informação devida ou da prestação da informação falsa, haja resultado efetiva supressão ou redução do tributo: circunstância elementar, entretanto, em cuja verificação, duvidosa no caso, não se detiveram as decisões condenatórias: nulidade”.

VOTO – O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Sr. presidente, no caso de autolançamento, como é o do imposto de renda e do ICMS, em que se lança e, só em seguida, é possível verificar-se ter havido desvios de determinadas importâncias com referência à declaração do imposto, ou omissão de quantias de dinheiro rigorosamente apurada em inquérito policial, e se sabendo que, na homologação do autolançamento, pode-se esperar até cinco anos, que é o prazo de decadência, só se poderá, então, exercitar a ação penal se a Fazenda levar em consideração essa circunstância quatro ou cinco anos depois, quando praticamente vamos cair na prescrição.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Ministro, com todas as vênias, o inquérito policial nunca substituirá o lançamento, nunca estabelecerá, definitivamente, a existência e o quantum do crédito tributário.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Velloso: E nem se poderá dizer que houve sonegação fiscal. Esse lançamento por homologação, Min. Moreira Alves, pode ser feito até cinco anos depois; ele também pode ser feito no dia seguinte à apresentação da declaração.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): O raciocínio de V.Exa. baseia-se no pavor da prescrição.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Não é o pavor da prescrição. Estamos partindo aqui, primeiro, de uma teoria com relação ao problema da constitutividade do crédito que, data venia, não me parece correta. Não é possível que de um fato gerador nasça uma obrigação sem que haja um crédito. Pode haver um crédito ilíquido, mas a homologação é tão somente quanto à liquidez.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Incerto e ilíquido. Veja V.Exa. que, no caso concreto, em dois dos exercícios em que se fez o lançamento, o Conselho de Contribuintes reconheceu a inexistência de débito. Então, é a própria existência do crédito tributário que pode ser discutida.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Ontem, houve discussão num caso sobre o ICMS no qual ocorreu o pagamento e, depois, verificou-se que, nos livros de lançamento de entrada de mercadorias, se escriturava um preço x, muito mais alto do que no livro de saída, para efeito do ICMS. Será então preciso esperar que a Fazenda termine um processo administrativo bastante alongado, com uma série de recursos?

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: É a circunstância da natureza declaratória do tributo, ou seja, nos lançamentos declaratórios.

Veja a seguinte situação curiosa, em que o Min. Marco Aurélio, no que diz respeito ao ICMS, tem uma teoria sobre o problema da entrega do bem importado.

Entende S. Exa. que o bem deverá chegar ao estabelecimento para se constituir o crédito tributário, e é vencido, na 2.ª T., em relação a isso.

O cidadão que segue tal teoria, em relação à constituição do fato gerador do ICMS, está praticando ilícito de sonegação ou está sujeito a discutir o problema?

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Não, porque não há fato gerador.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: – Como não há?

O fato gerador para a jurisprudência dominante é a chegada no despacho aduaneiro, é o desembaraço aduaneiro.

Não é o despacho aduaneiro, é a entrada no estabelecimento.

Então, se o cidadão resolve se conduzir ouvindo o voto do Min. Marco Aurélio, por qualquer razão, ou porque acha que tem razão, ou porque lhe convém, e resolve tomar essa conduta, aí depois se diz que ele praticou ilícito.

Não, nós precisamos assentar a constituição do débito, ou seja, a definição.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Mas isso é óbvio. É claro que precisamos primeiro acertar quando ocorre o fato gerador. Mas o fato gerador aqui já ocorreu; ele ocorre no imposto de renda.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Mas é ter certeza sobre se houve supressão.

Uma coisa é ter ocorrido o fato gerador, outra coisa é esse fato gerador ter determinado o débito de 100 ou de 200, porque a lei diz que é a supressão ou a redução.

Essa conduta precisa ter reduzido ou suprimido o determinado débito fiscal.

Isso precisa ser esclarecido, ser definido na esfera tributária, senão, não tem jeito.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Então, se for impugnada na esfera administrativa, judicialmente vamos esperar, agora, a desconstituição.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Não, Ministro, isso não desconstitui o ato administrativo.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: No autolançamento, com a necessidade de só se considerar que houve o lançamento sem qualquer problema depois de escoado o prazo de decadência, ter-se-á que esperar que o escoamento desse prazo, o que poderá dar margem a prescrição penal.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Velloso: Não, Ministro, diante do princípio da actio nata. Se não se pode propor a ação penal, não há falar em prescrição, presente o velho princípio da actio nata.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: O grande problema é saber o que é crime de sonegação fiscal.

Estabelecer a condição de procedibilidade, sempre foi, na história do direito brasileiro – eu fiz um levantamento naquele voto –, uma forma de cobrar tributo.

A evolução de estabelecer regras foi exatamente uma forma de cobrar tributo.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Agora, cobrar tributos sem possibilitar ao contribuinte que, perante a própria administração, demonstre a existência ou não do tributo, ou se o valor é inferior, data vênia, é de uma violência brutal. A verdade é esta: mal ou bem a lei estabeleceu uma extinção da punibilidade dependente de um ato de vontade do sujeito passivo – o pagamento do tributo. Agora, sonegar ao eventual sonegador o direito de dizer que não é sonegador ou que sonegou menos…

O Exmo. Sr. Min. Ilmar Galvão: Ministro Pertence, essa tese da condição de procedibilidade não pode ser aplicada a todos os casos de tributo. Por exemplo: o vendedor do imóvel que faz a venda por um preço abaixo do real está, ao mesmo tempo, sonegando o chamado ITBI e sonegando o lucro imobiliário.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Velloso: Mas quem vai dizer que houve sonegação?

O Exmo. Sr. Min. Carlos Velloso: Ministro, mas é preciso que a autoridade administrativa diga que houve isso.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: A administração é soberana para dar até imunidade penal.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Velloso: Não, Ministro.

O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Essa hipótese enquadra-se no art. 1.º: fazer declaração falsa.

O Exmo. Sr. Min. Ilmar Galvão: Não, aí a pena é dupla, é suprimir, é reduzir imposto.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Não é declaração.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Mas é declaratório.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Mas, então, aqui é a mesma coisa.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Velloso: Mas quem pode dizer que houve redução do tributo é a autoridade administrativa, no lançamento.

O Exmo. Sr. Min. Ilmar Galvão: Deixar de lançar a venda de uma mercadoria…

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Que evidência essa que é inexigível, Ministro? Ela não é nem exequível.

O Exmo. Sr. Min. Ilmar Galvão: Não precisa lançar por menos. Deixar de lançar, omitindo o lançamento, não reduz o imposto? Claro, porque o ICMS é devido.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Acho que é importante ter em conta a evolução legislativa no particular. Optara-se por um crime de cominação leve, mas de mera conduta.

A lei atual converteu-o em crime de resultado para impor-lhe pena muito superior.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio (pres.): Esta matéria foi discutida em outra assentada. Creio que os colegas já têm convicção a respeito.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Aliás, se não se pode discutir, também seria perfeitamente inadmissível se escutar o voto do Min. Sepúlveda Pertence, pois todos nós já o conhecíamos.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio (pres.): Não, Ministro, o voto oferta o balizamento da hipótese, não é?

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: O Min. Gilmar Mendes também não assistiu à discussão. Não tem sentido se chegar e dizer: vamos votar, independentemente da discussão.

O Exmo. Sr. Min. Carlos Velloso: Acho que cada um deve votar de acordo com a sua ciência.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Isso é óbvio. Mas não afasta a necessidade de discussão, principalmente quando se apresentam casos que são realmente sérios. O próprio Min. Nelson Jobim, agora mesmo, há pouco, disse que não podemos decidir genericamente. Não foi o que V. Exa. disse? É preciso examinar caso a caso. E nós estamos apresentando casos.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio (pres.): Para isso, tivemos o voto do relator, explicitando a hipótese.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Mas se for condição objetiva, será sempre, será em todos os casos. Com relação ao art. 1.º será em todos os casos. O art. 2.º, obviamente, não tem nada que ver com o caso, pois o art. 2.º trata de crime formal.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): O Dr. Fonteles acha que tem, acha que o art. 2.º é de crime material também.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Isso é outro problema. Ele acha que o art. 2.º também é crime material e sustenta com a argumentação do art. 1.º.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Tem que se saber se a omissão, a declaração falsa teve a consequência de supressão ou redução de tributo, e se o tributo não era devido, não obstante aquilo.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Esses casos de imposto sobre lucro patrimonial, em que, apesar de provado que houve a venda, apesar de provado que a venda foi por preço muito superior àquele que estava…

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Não se lançou tributo.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Não, não se lançou, porque é autolançamento e é claro que não se pode lançar. Como é que se vai lançar? Como a Fazenda vai lançar? Obviamente não é possível haver lançamento; a Fazenda nem sabe disso, mas foi apurado judicialmente.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): É coisa entre o sonegador e o Ministério Público.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Numa investigação criminal pode-se chegar a isso, pode-se verificar esse fato; mas aí se tem que ficar esperando que a Fazenda se movimente e, depois, venham os recursos…

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Aí transformaria a discussão na área penal da constituição do ilícito, mas o contrário é verdadeiro.

V. Exa. admitiria a hipótese, então, da discussão da constituição do crédito tributário na esfera penal?

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Para esse efeito, sim.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Aí, eu vou discutir se aquele dado foi usado ou não.

Temos dois juízos de lançamento de crédito.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Não, Ministro, foi para saber se houve redução do imposto…

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: O Código Tributário Nacional diz que é privativo da Fazenda fazer isso.

Está lá dito que o lançamento é privativo.

É lá que se vai definir quem deve e o quanto deve.

Imagine a seguinte hipótese: o cidadão, para evitar a ação penal, coagido que está pela tese defendida por V. Exa., terá que depositar o valor do tributo.

Poderá ele continuar discutindo, na esfera administrativa, não obstante ter depositado?

Ele pode depositar mediante protesto.

Admitamos que, ao depositar, ele tome a cautela, dizendo: “Vou depositar para evitar a ação penal, mas continuarei discutindo”.

Deposita, extinguindo, assim, a punibilidade da ação penal.

O Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio (pres): O problema é que se exige o pagamento.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Ele discute lá e recebe de volta.

A causa da extinção de punibilidade desaparece?

Recebe de volta.

O Fisco não recolhe e ele entra com a ação de repetição de indébito?

Como é que faz?

Veja que não funciona.

Não fecha.

Se nós exigimos o depósito do valor para extinguir a punibilidade e, depois, ele entra com a ação de repetição de indébito, um juízo cível – tributário – entende que não era devido e determina o pagamento – a restituição do indébito –, com os devidos acréscimos.

A condição de punibilidade pelo juízo cível manda ser retirada, sob norma constitucional, porque desapareceu o pagamento?

Não funciona.

O sistema fica de pé quebrado.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Como? Ele depositou e depois recebeu de volta. E, aí, qual é o problema?

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Então não precisa depositar.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Sob pena de ação penal…

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: É aquela história: você paga, mesmo que não deva, senão vão condená-lo e processá-lo.

O problema aqui é que o direito constitucional de defender-se administrativamente fica suprimido por uma tese dessa natureza.

O Exmo. Sr. Min. Moreira Alves: Uma coisa é pagar; outra é depositar.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Estamos falando de um crime de prescrição de oito a dezesseis anos.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: Claro, não se pode correr riscos.

A pessoa fala: “Ou eu pago ou corro o risco de ser condenado na ação penal”.

No final, ela resolve não pagar – mesmo tendo a possibilidade de fazê-lo, se tivesse a consciência da existência do débito.

No caso específico, pelo que foi sustentado da tribuna e referido pelo relator, o valor inicial foi reduzido para 1/3, já na esfera administrativa, ainda não encerrada.

Estava lendo a decisão, nos autos, da Delegacia de Receita Federal, no julgamento, em São Paulo, e ela mostra a complexidade da situação; é uma discussão de lançamentos e débitos:

A fiscalização considerou que a não contabilização dos contratos de prestação de serviços, caracteriza omissão de receita…” (sic).

Mais adiante, ele diz que não era contrato de prestação de serviço, e, sim, outra coisa.

Isso precisa ser discutido na esfera administrativa.

Um cidadão vai ser compelido a pagar por estar sob pressão do Ministério Público, que deseja fazê-lo?

Ora, estamos suprimindo um direito constitucional da defesa na esfera administrativa.

Não se pode se defender nessa esfera, porque corre-se o risco do processo penal, não permitindo certidão negativa para qualquer outro tipo de situação.

Não se pode fazer concurso público, não se pode fazer nada.

A pessoa fica sem direitos, congelada, porque o Ministério Público resolveu denunciá-la.

O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Para um empresário, que é a clientela de eleição do crime tributário, é fatal.

O Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim: É lógico.

Ainda mais um empresário.

Ele fica sem direito ao Refis, ao parcelamento do INSS, à exportação e ao crédito de exportação.

VOTO – O Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes: Sr. presidente, para mim, é suficiente o fundamento de constituir aqui a condição objetiva de punibilidade discriminada contra a ordem tributária. Basta-me ler o art. 1.º para me convencer dos argumentos trazidos pelo Min. Sepúlveda Pertence.

Acompanho o relator e defiro a ordem.

VOTO – A Exma. Sra. Min. Ellen Gracie: Sr. presidente, tivemos oportunidade, ainda ontem, de examinar, na 1.ª T., uma questão assemelhada à presente. Tratava-se, no caso, de um crime contra o Sistema Financeiro. O recurso não foi conhecido por ausência de prequestionamento das questões constitucionais suscitadas.

O Plenário, que já esteve bem perto de discutir esta questão no caso de um conhecido cineasta brasileiro, também não alcançou o mérito, porque o habeas corpus ficou prejudicado diante da absolvição do paciente.

A questão central envolvida neste habeas corpus e nesta discussão me parece fundamental delimitar exatamente a configuração do princípio de separação entre as esferas penal e administrativa. Será o lançamento fiscal condição de procedibilidade para a ação penal? Sê-lo-á sempre? Será obrigatória, como quer o eminente relator, a retirada da condição de punibilidade? No caso, como se disse da Tribuna, a sensível redução do valor efetivamente cobrado, ou pretendido cobrar e não recolhido, é suficiente para elidir uma conduta eventualmente delituosa?

Tenho dúvidas a respeito de todas essas questões e, por isso, rogo vênia aos eminentes Colegas, apesar da longa discussão travada, para pedir vista dos autos e melhor refletir sobre a questão.

EXTRATO DE ATA – Plenário; HC 81.611-8 ; procedência: Distrito Federal; relator: Min. Sepúlveda Pertence; paciente: L. A.; Impetrantes: J. E. R. de A. e outro – Advogados: P. J. da C. J. e outros; coator: STJ.

DECISÃO – Após os votos dos Srs. Ministros Sepúlveda Pertence (relator), e Gilmar Mendes, concedendo a ordem, pediu vista a Sra. Min. Ellen Gracie. Falou pelo paciente o Prof. P. J. da C. J. Presidência do Sr. Min. Marco Aurélio. Plenário, 16.10.2002.

Presidência do Sr. Min. Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Srs. Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Luiz Tomimatsu, coordenador.

VOTO – (ADITAMENTO) – O Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence (relator): Esse o voto que proferira em 16.10.2002.

Na ocasião, após o voto do Min. Gilmar Mendes, que me acompanhou, pediu vista a Min. Ellen Gracie.

A significativa alteração na composição do Tribunal levou o plenário a determinar se refizesse o julgamento, o que hoje se procede.

Peço vênia para aditar ao meu voto anterior umas poucas observações.

No curso das intervenções orais no precedente anterior, afinal prejudicado, e neste caso, uma objeção de política repressiva veio à tona: aceito o entendimento que abracei, a demora da definição final do processo administrativo fiscal conduziria frequentemente à extinção da punibilidade pela prescrição, de modo a comprometer a efetividade da norma penal.

Enfatizou-se mais a hipótese do chamado lançamento por homologação, o qual, na melhor das hipóteses, só seria definitivo após o prazo quinquenal de decadência de sua revisão de oficio pela administração tributária.

Tais preocupações, posto que respeitáveis, são evidentemente extrajurídicas; e a elas me permito opor outra, da mesma natureza.

À incriminação e à efetiva repressão penal dos crimes contra a ordem tributária, na lei vigente, não se podem atribuir inspirações éticas, na medida mesma em que se admite a extinção de sua punibilidade pela satisfação do tributo devido: a construção da sanção penal tem, assim, no contexto, o significado moralmente neutro de técnica auxiliar da arrecadação.

Vá lá que se admita esse verdadeiro abuso da incriminação penal.

O que, no entanto – como já longamente se demonstrou, em particular, no voto do Min. Jobim – princípios e garantias constitucionais eminentes decididamente não permitem é que, pela antecipada instauração da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia de questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório a que se devesse submeter para fugir ao estigma...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218827383/precedente-jurisprudencial-capitulo-9-crimes-fiscais-lancamento-tributario-definitivo-como-pressuposto-da-tipicidade-precedentes-jurisprudenciais-v-1-ed-2013