Compreender Direito: Desvelando as Obviedades do Discurso Jurídico V. 1 - Ed. 2014

9 - E a professora disse: “você é um positivista” - PARTE I - CRÍTICA À DOGMÁTICA JURÍDICA E CRÍTICA À CRÍTICA DO DIREITO

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9. E A PROFESSORA DISSE: “VOCÊ É UM POSITIVISTA”

Participava de uma banca de mestrado em que um aluno defendia uma dissertação sobre hermenêutica. Uma importante professora, também convidada para a arguição, no entremeio de uma discussão em que eu defendia a aplicação do art. 212 do CPP (eu cheguei à “ousadia” de invocar a “literalidade” do dispositivo), aparteou-me dizendo: “mas você está sendo positivista, ao defender a aplicação da ‘letra da lei’.”). Fiquei impressionado com a “admoestação”.

Já explicitei, em outros textos e obras, a trajetória do positivismo, do século XIX ao século XXI. Portanto, nitidamente a professora, ao acusar-me de “positivista” – o que, em si, não representaria maior problema –, falava do positivismo primevo-legalista (o paleojuspositivismo tão criticado por Ferrajoli). Já alertei para a confusão que é feita quando os juristas tratam da temática “o positivismo jurídico”. Utilizei o exemplo do art. 212 do CPP, 1 que estabeleceu uma nova forma de inquirição de testemunhas. Enfim, pela nova redação, institucionalizou-se, pelo menos em parte, o tão reclamado “sistema acusatório”. Portanto, um considerável avanço produzido pela legislação.

Ocorre que os juízes e Tribunais da República, incluindo parte do STF e parte do STJ, decidiram que a nova redação, muito embora determine que o juiz somente possa fazer perguntas complementares – sim, senhoras e senhores juízes e promotores, somente perguntas complementares! – essa “letra da lei” não deve ser entendida desse modo. Demonstro: o STJ, por sua 6.ª Turma ( HC 121.215 ), decidiu que a inovação do artigo 212 não alterou o sistema inicial de inquirição, podendo o juiz seguir fazendo “como de praxe”, verbis:

Tal inovação [do art. 212 do CPP], entretanto, não altera o sistema inicial de inquirição, vale dizer, quem começa a ouvir a testemunha é o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido. (...) Nota-se, pois, que absolutamente nenhuma modificação foi introduzida no tradicional método de inquirição sempre iniciado pelo magistrado.”

Contrariando ao que diz o STJ, tenho a dizer que “onde está escrito que o juiz somente fará perguntas complementares”, deve-se ler “o juiz somente fará perguntas complementares”. E não somente por isso. Em “si mesma”, a regra poderia dizer pouco; mas, entendida no âmbito de um processo penal democrático e do princípio acusatório, a alteração semântica tem importância, sim. E muita! Temos, pois, pontos de vista diferentes.

Já o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus 103.525, entendeu que a desobediência do novo procedimento constituía tão somente uma nulidade relativa (sic), aplicando, destarte, o vetusto princípio (geral do Direito) pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo). Incrível como o STF pode invocar princípios gerais do Direito contra princípios constitucionais e contra regras votadas democraticamente. Sim. Na prática, a ministra Cármen Lúcia disse que o (velho) pas de nullité sans grief vale mais do que o (novo) princípio acusatório.

No caso desse habeas corpus, nossa Suprema Corte deu mais valor a um axioma do século XIX que a um princípio do século XXI (depois dizem que os princípios são normas...; pois é!). Na verdade, o STF está deixando de aplicar um artigo do CPP votado e aprovado democraticamente, sem qualquer fundamento constitucional para invalidar o referido dispositivo.

Invoquei, na discussão com a professora – e continuo invocando – os limites da jurisdição. Para ser mais simples: em nome de que e com base em que é possível ignorar ou “passar por cima” de uma inovação legislativa aprovada democraticamente? É possível fazer isso sem lançar mão da jurisdição constitucional?

Parece que, no Brasil, compreendemos de forma inadequada o sentido da produção democrática do Direito e o papel da jurisdição constitucional (embora tanto escrevamos sobre isso!). Tenho ouvido em palestras e seminários que “hoje possuímos dois tipos de juízes” (sic): aquele que se “apega” à letra fria (sic) da lei (e esse deve “desaparecer”, segundo essa “crítica”) e aquele que julga conforme os “princípios” (esse é o juiz que traduziria os “valores” – sic – da sociedade, que estariam “por debaixo” da “letra fria da lei”). Por isso, pergunto: cumprir princípios significa descumprir a lei? Cumprir a lei significa descumprir princípios? Existem regras (leis ou dispositivos legais) desindexados de princípios?

Daí o meu brado:

a) Que os juristas não repitam a velha história de que “cumprir a letra ‘fria’ (sic) da lei” é assumir uma postura positivista...!

b) Aliás, o que seria essa “letra fria da lei”?! Haveria um sentido em si mesmo da lei? Ou um “sentido não frio” (sic)?

Na verdade, confundem-se conceitos. Tenho a convicção de que isso se deve a um motivo muito simples: a tradição continental, pelo menos até o segundo pós-guerra, não havia conhecido uma Constituição normativa (Ferrajoli, Hesse e Canotilho), invasora da legalidade (vejam a profundidade da expressão “invasora da legalidade”) e fundadora do espaço público democrático. Isso tem consequências drásticas para a concepção do Direito como um todo!

Então, o que quero dizer é que saltamos de um legalismo rasteiro-pedestre, que reduzia o elemento central do Direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos códigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia de Direito presente no positivismo normativista), para uma concepção da legalidade que só se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal – e me recordo sempre de Elías Díaz –, não seríamos capazes, nesta quadra da história, de admitir uma legalidade inconstitucional. Isso deveria ser evidente. Óbvio (embora este, o óbvio, esteja sempre no anonimato, sendo necessário retirar o véu que lhe encobre)!

Sendo mais claro: Em um significado mais essencial, a legalidade deve ser entendida como o conjunto de operações do Estado que é determinado não apenas pela lei, mas também pela Constituição – uma vez que seria um contrassenso afirmar uma legalidade que não manifestasse a consagração de uma constitucionalidade – e pela efetividade das decisões judiciais 2 sob o marco de uma legitimidade democrática. Mais do que isso: legalidade implica a formação de um espaço público de tomada de decisões num âmbito estatal específico e na capacidade de tornar efetiva tais decisões. Ou seja, a legalidade é uma forma de se constituir o espaço público de maneira que se possa dizer que ele esteja tomado por ela; é um fenômeno complexo, para onde confluem as noções de cidadania e democracia; é o momento em que o espaço público é efetivamente público e não colonizado por interesses privados. Nesta perspectiva, podemos dizer que a legalidade determina a “força” que um Estado tem, e não o peso e tamanho de seu aparelho burocrático. Evidentemente, como estamos falando de legalidade, cidadania e democracia, essa “força” não é determinada pelo grau de coerção que o Estado imprime sobre os indivíduos, numa espécie de relação entre súdito e soberano, mas sim uma “força” que se determina a partir da legitimidade que as ações do Estado alcançam sobre cada um dos cidadãos. Como afirma O’Donnell, procurando traduzir isso que disse acima, mas de uma forma negativa, “um Estado forte, independentemente do tamanho de suas burocracias, é aquele que estabelece efetivamente essa legalidade e que não é visto pela maioria da população como apenas uma arena para satisfação de interesses particularistas”. 3 Isso implica que os próprios órgãos estatais, em todos os níveis, orientem suas decisões, máxime, pela Constituição, pela lei e por aquilo que foi determinado pelo Judiciário,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218984410/9-e-a-professora-disse-voce-e-um-positivista-parte-i-critica-a-dogmatica-juridica-e-critica-a-critica-do-direito