Compreender Direito: Desvelando as Obviedades do Discurso Jurídico V. 1 - Ed. 2014

10 - E o professor me disse: “isso é assim mesmo!” - PARTE I - CRÍTICA À DOGMÁTICA JURÍDICA E CRÍTICA À CRÍTICA DO DIREITO

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10. E O PROFESSOR ME DISSE: “ISSO É ASSIM MESMO!”

Da série “alguém me disse”, hoje é a vez do dito de um professor. Com efeito, depois de uma fatigante conferência de mais de uma hora (discutia o meu livro “O Que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência?) em um importante programa de pós-graduação em Direito de terrae brasilis, presentes alunos de mestrado, doutorado e parte expressiva do corpo docente, tratando do tema da necessidade de uma teoria da decisão e de uma crítica ácida ao “imaginário solipsista” que ainda domina as práticas jurídicas, um importante professor interpelou-me dizendo:

Veja, professor Lenio, concordo com o que o senhor falou acerca do decisionismo, ativismo etc. Entretanto, estou convencido de uma coisa: não tem outro jeito... Os juízes decidem assim mesmo. Primeiro decidem, depois buscam o fundamento... Portanto, professor, é impossível escapar da filosofia da consciência...

Fecha-se a cortina.

Esse “fatalismo” é uma das coisas que mais me intriga. Antes de tudo, trata-se de uma falácia. Essa falácia se denomina “falácia realista”. É o “mito do dado”. É, portanto, pré-moderna. O homem pré-moderno também pensava assim. Portanto, a observação do professor se insere em um paradigma anterior ao surgimento do sujeito. Pré-Descartes. Também podemos falar em uma “falácia do fim da história”: não tem mais o que o que fazer...

No fundo, é como se a filosofia não penetrasse nas “capas de sentido” produzidas historicamente por um Direito “blindado” às transformações. Episódio semelhante ocorreu em Portugal, quando, em um debate, ao defender a necessidade de controlar as decisões e criticar a discricionariedade judicial, outro importante (na verdade, importantíssimo) professor (brasileiro) acusou-me de estar defendendo uma espécie de volta à exegese, isto é, uma proibição (sic) de os juízes de interpretar. Disse ele: “o professor Lenio quer proibir os juízes de interpretar.” Aliás, essa crítica pedestre é a mais comum que me fazem. Vira e mexe, e lá vem um interlocutor incauto e tasca: “você é um positivista...” ou “você é um exegeta”... “você é um conservador...”.

Há também uma crítica que me fazem e que acho muito engraçada: a de que sou um originalista (“tipo” aqueles do Direito norte-americano, principalmente quando estou defendendo vigorosamente a Constituição). Ainda mais recentemente, na Argentina, uma juíza contestou-me, após conferência que fiz sobre “o poder discricionário e o ativismo”, dizendo, aos berros, que eu “estava sendo antidemocrático ao retirar o poder discricionário dos juízes”. Para a magistrada porteña, era “natural” esse poder e “não podia ser de outro jeito”. Ponto para a falácia realista. No Brasil, proliferam blogs jurídicos com artigos e posts, onde os signatários se dizem perplexos com a minha tese antidiscricionária (e, portanto, antirrelativista). Eles perguntam: “Onde ficam as apreciações subjetivas dos juízes? Ele quer que os juízes sejam neutros?”

Por vezes, penso que estamos no século XIX. Ou, pior, na virada para o século XX, ouvindo integrantes da Jurisprudência dos Interesses discutindo com os adeptos da Jurisprudência dos Conceitos. Como se o tempo não tivesse passado. E as indagações ficam ainda mais incisivas quando os subscritores são juízes. Quantas vezes terei de repetir que:primeiro, o juiz não é escravo da lei (pensem no personagem Ângelo, da Peça Medida por Medida, de Shakespeare, quando diz “não fui eu quem condenou seu irmão, foi a lei); segundo, ele não é o dono da lei (pensem no mesmo personagem, mas, agora, na parte em que ele diz a bela Isabela “mas se você fizer amor comigo, eu liberto seu irmão” e, portanto, faço a lei nada valer).

A hermenêutica será essa e parafraseio o professor Ernildo Stein essa cadeira entre o primeiro e o segundo modelos de juiz. 1 Dou, aqui, algumas dicas. A primeira questão é nos darmos conta de que a discricionariedade (e suas perigosas derivações, que todos conhecemos!) está ligada umbilicalmente ao paradigma da subjetividade, isto é, ao esquema sujeito-objeto. Nesse paradigma, o sujeito (intérprete, juiz, tribunal) é “senhor dos sentidos”. Ele “assujeita” as “coisas” (se, se quiser, ele é o dono “das provas”, do “andar do processo” etc.). Isso é facilmente perceptível através da produção da prova ex-officio e da prevalência de princípios (sic) como o do “livre convencimento do juiz”. Atenção: aqui, cabe uma ressalva que já fiz alhures: o que se tem visto no plano das práticas jurídicas nem de longe chega a poder ser caracterizada como “filosofia da consciência”; trata-se de uma vulgata disso.

É verdade que, em meus textos, tenho falado que o solipsismo judicial, o protagonismo e a prática de discricionariedades se enquadram no “paradigma epistemológico da filosofia da consciência”. Advirto, porém, que é evidente que esse modus decidendi não guarda estrita relação com o “sujeito da modernidade” ou até mesmo com o “solipsismo kantiano”. Esses são muito mais complexos. Venho apontando essas...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1218984418/10-e-o-professor-me-disse-isso-e-assim-mesmo-parte-i-critica-a-dogmatica-juridica-e-critica-a-critica-do-direito