Art. 761 - Seção X - Disposições comuns à tutela e à curatela - Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 719 ao 770

Art. 761. Incumbe ao Ministério Público ou a quem tenha legítimo interesse requerer, nos casos previstos em lei, a remoção do tutor ou do curador. Parágrafo único. O tutor ou o curador será citado para contestar a arguição no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual observar-se-á o procedimento comum. 1. Inovações do CPC/2015 Não se vislumbrou nesta transição, também, alteração substancial nos dispositivos supratranscritos. A notável distinção a fazer feito no novo diploma processual é a disposição expressa no tocante à adoção de procedimento comum no processo de remoção de tutor ou curador nomeado judicialmente para determinado encargo. 2. Aspectos materiais Conforme trabalhado, têm-se que a regra é que o tutor ou curador continuará exercendo o encargo, enquanto cumprir fielmente suas obrigações e compromissos assumidos. Porém, caso se constate circunstância diversa ao exercício regular do seu encargo, a remoção se torna medida imperiosa. A remoção é ato que remete ao mau desempenho do tutor ou curador em suas atividades, independentemente de negligência, prevaricação, ou outro motivo grave, bem como à falta de capacidade para o exercício do encargo (art. 1.735 do CC/2002 ). Dessa forma, para a concretização dessa modalidade de provimento judicial, deverão ser levados em conta motivos graves constantes dos arts. 1.735, 1.740, 1.748, 1.749, 1.751, 1.752 e 1.756 do Código Civil de 2002. José Olympio de Castro Filho adverte que, embora o tutor e o curador estejam limitados ao exercício de atos com a autorização do juiz, como, por exemplo, o pagamento de dívidas (art. 1.748, I, do CC/2002 ) ou propor ação (art. 1.748, V, do CC/2002 ), não há falar em pedido de exoneração, pura e simplesmente, caso o faça sem autorização judicial, a qual, inclusive, poderá ser suprida ulteriormente, nos termos do parágrafo único do art. 1.748, do CC/2002 , desde que ajam de forma razoável e com bom senso, buscando o melhor interesse do incapaz. 1 Além dos motivos elencados anteriormente, cumpre destacar, também, que o pedido de remoção não depende da prática de ato negligente, ou mesmo de culpa, do tutor ou curador, bastando, apenas, que seu desempenho cause prejuízo ao incapaz. Razoável, portanto, ainda que involuntariamente, nos casos em que se verifique pouca inteligência, inexperiência ou mesmo quando o tutor ou curador tenha seu tempo absorvido por muitas ocupações, para a configuração do lesivo exercício das funções. 2 Em verdade, o caso concreto aliado ao esquadro estabelecido permitirá ao juízo, bem como ao Ministério Público, avaliar a existência de mau desempenho por parte do tutor ou do curador que enseje prossecução do procedimento de remoção. 3. Aspectos processuais e procedimentais 3.1. Legitimidade do Ministério Público e dos demais interessados A atuação do Ministério Público no procedimento de remoção não sofreu alteração substancial, continuando no exercício regular de suas funções constitucionais e democráticas. Da mesma forma que no procedimento de instituição de tutoria, estando o Ministério Público no polo ativo do procedimento de interdição, na condição de substituto processual, dele não poderá desistir. O art. 127 da Constituição Federal estabelece que é dever desse representante a defesa dos direitos sociais e individuais indisponíveis, dispositivo que vincula sua atuação a este procedimento. Segundo José Olympio de Castro Filho, todavia, o Ministério Público também possui legitimidade para continuar a ação que qualquer um dos demais legitimados dela tenha desistido, visto que iniciar um procedimento autônomo seria mais custoso e demorado ao tutelando ou curatelando que já se encontra no polo passivo da demanda. 3 Além do Ministério Público, são legitimados os interessados previstos no art. 747 e 752, § 3.º, do CPC/2015, os quais também poderão apresentar pedido de remoção em virtude de atos de mau desempenho do encargo por parte do tutor ou curador. 3.2. Citação para o tutor ‘contestar’ (parágrafo único) Importante ressaltar que o termo “citado” não foi alterado no art. 761, deste novo diploma processual, motivo pelo qual a defesa a ser exercida pelo tutor ou curador é de natureza contestatória, devendo observar as regras descritas no procedimento comum para a contestação (arts. 335 ao 337, do CPC/2015). Cabe ainda a exceção, conforme aduz Alcides de Mendonça Lima. 4 O prazo para apresentação da contestação é de 5 (cinco) e não o de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada da citação aos autos. 5 3.3. Procedimento comum, sentença e recurso O procedimento a ser observado é o comum, conforme determina o parágrafo único do art. 761, o qual terá início por meio de petição inicial (art. 319 do CPC/2015) proposta pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse. Quanto ao pedido de remoção do curador, também aplicável ao tutor, trata-se de ação autônoma que, segundo Nelson Nery Junior, “[...] não guarda relação com a ação de interdição já finda”, 6 sendo competente o foro de domicílio do interditado (princípio do melhor interesse do incapaz). Especificamente em relação ao pedido de remoção de tutor de menor vulnerável ( ECA, art. 98), este deverá ser proposto na vara de infância e juventude, conforme preceitua o art. 148, parágrafo único, alínea b, do ECA, bem como, além de observar o procedimento comum, deverá aplicar a regra do art. 164 do ECA. Caso se verifique a necessidade de produção de prova em audiência de instrução, poderá o juiz determiná-la, devendo ser intimada às partes para comparecimento, nos termos dos arts. 358 a 367, do CPC/2015. Será indeferido o pedido de designação de audiência, caso se verifique a hipótese de julgamento antecipado da lide (art. 354, do CPC/2015). 7 Da sentença que deferir ou indeferir o pedido de remoção, caberá apelação, nos termos do art. 724 do CPC/2015. José Olympio de Castro Filho. Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. v. X, art. 1.194, item 156, p. 306. Alcides de Mendonça Lima. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XII, art. 1.194, item 346.1, p. 499. José Olympio de Castro Filho. Comentários ao Código de Processo Civil, 5. ed. v. X, art. 1.178, item 135-A, p. 271. Alcides de Mendonça Lima. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XII, art. 1.194, item 349, p. 501. Edson Prata, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, art. 1.195, item 1, p. 340 e 341. Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery. Comentários ao Código de Processo Civil, art. 761, item 5, p. 1607. Idem, item 2, p. 1606. Alcides de Mendonça Lima. Comentários ao Código de Processo Civil, v. XII, art. 1.194, item 350.1, p. 502. Idem, item 350, p. 502.

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