Sociedades Anônimas

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Capítulo XVII - Incorporação, Fusão E Cisão

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Capítulo XVII

Incorporação, Fusão e Cisão

Modesto Carvalhosa

Fernando Kuyven

Sumário: 1. Natureza jurídica das operações de reorganização – 2. Sucessão universal nas operações reorganizativas – 3. Publicidade das operações reorganizativas – 4. Relação entre a transformação e as demais operações de reorganização – 5. Acordo preliminar entre sócios – 6. Protocolo: 6.1 Definição e natureza jurídica; 6.2 Efeitos da não aprovação do protocolo; 6.3 Responsabilidade dos administradores; 6.4 Conteúdo do protocolo; 6.5 Execução específica do protocolo; 6.6 Alteração assemblear do protocolo – 7. Justificação – 8. Composição do capital social: 8.1 Inexistência de direito de preferência para subscrever ações; 8.2 Avaliação do patrimônio líquido; 8.3 Patrimônio líquido maior que o capital social formado; 8.4 Patrimônio líquido negativo; 8.5 Data-base e balanço para avaliação; 8.6 Variações patrimoniais – 9. Aparente aquisição das próprias ações – 10. Substituição das ações extintas – 11. Incorporação: 11.1 Definição e espécies de incorporação; 11.2 Natureza e efeitos jurídicos da incorporação; 11.3 Etapas da incorporação; 11.4 Assembleias gerais; 11.5 Sucessão e legitimidade; 11.6 Aumento do capital e valor estimativo do patrimônio líquido; 11.7 Laudo de avaliação e subscrição; 11.8 Responsabilidade pela subscrição; 11.9 Incorporação de sociedades vinculadas por relação de controle; 11.10 Incorporação de subsidiária integral; 11.11 Conversão de sociedade em subsidiária integral pela incorporação de suas ações; 11.12 Incorporação invertida – 12. Fusão: 12.1 Definição; 12.2 Natureza jurídica e peculiaridades em relação à incorporação; 12.3 Etapas da fusão; 12.4 Assembleias gerais; 12.5 Extinção de sociedades pela fusão; 12.6 Autonomia da sociedade fundida; 12.7 Sucessão e responsabilidade – 13. Cisão: 13.1 Definição; 13.2 Natureza jurídica; 13.3 Espécies de cisão; 13.4 Etapas da cisão; 13.5 Assembleia geral; 13.6 Autonomia das sociedades sucessoras; 13.7 Sucessão e responsabilidade; 13.8 Paralelismo – 14. Drop down: 14.1 Liberdade de reorganização e princípio da isonomia – 15. Direitos dos credores nas operações de reorganização: 15.1 Direitos dos debenturistas; 15.2 Direitos dos credores na incorporação e na fusão; 15.3 Direitos dos credores na cisão; 15.4 Direito de recesso: 15.4.1 Fundamento do direito de recesso decorrente de operação reorganizativa; 15.4.2 O direito de recesso na cisão: 15.4.2.1 Cisão com alteração do objeto social; 15.4.2.2 Cisão com redução do dividendo obrigatório; 15.4.2.3 Cisão com participação em grupo de sociedades; 15.4.3 A sociedade resultante da operação não é uma companhia; 15.4.4 Valor do reembolso

1. Natureza jurídica das operações de reorganização

A concentração empresarial pode verificar-se pela fusão, incorporação ou cisão de uma ou mais empresas, bem como por acordos de acionistas, consórcios ou convenções associativas de sociedades entre si independentes (joint ventures).

Embora possa levar ao exercício abusivo do poder econômico e da posição dominante, visando à eliminação da concorrência (art. 36 da Lei 12.529/2011), a concentração empresarial em si mesma não é ilícita. E é justamente a concentração empresarial legítima que interessa ao Direito Societário, enquanto, por outro lado, o abuso da posição dominante decorrente da concentração empresarial é objeto do Direito Penal Administrativo e do Direito Concorrencial, pois nesse ponto o interesse público do mercado prevalece sobre a autonomia privada das partes. 1

Segundo a Lei Societária, a concentração pode ocorrer com o desdobramento (cisão) ou desaparecimento de uma (incorporação) ou de mais sociedades (fusão). Esses negócios jurídicos afetam a personalidade jurídica das sociedades envolvidas, seja para desmembrá-las (cisão parcial), seja para extingui-las, uma ou outra (incorporação), ou ambas (cisão plena e fusão). 2

Desse modo, os negócios de reestruturação societária representam atos constitutivos e, ao mesmo tempo, desconstitutivos, decorrentes de causas supervenientes à formação da companhia. Têm natureza voluntária e podem levar ao desaparecimento da personalidade jurídica de uma ou mais sociedades, com a posterior constituição de outras ou sua absorção. O procedimento legal para efetivação da vontade dos sócios é a sua manifestação em alteração de estatuto ou contrato social ou, ainda, em Assembleia Geral, no sentido de aprovar a fusão, a incorporação ou a cisão da sociedade, concomitantemente à avaliação dos ativos envolvidos no respectivo negócio jurídico.

A fusão e a incorporação constituem negócios jurídicos de natureza associativa, consubstanciados em contratos plurilaterais, visando à integração de patrimônios societários. Ambas têm por efeito a extinção e a criação de sociedades. Na incorporação extingue-se a incorporada, mas subsiste a incorporadora. 3 E, na fusão, há a extinção de todas as sociedades envolvidas, que se unem criando uma nova.

Estes dois negócios têm como causa a intenção válida e eficaz dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas de realocar seus recursos patrimoniais e empresariais mediante a utilização destes negócios jurídicos que afetam a personalidade jurídica das sociedades. Seu efeito jurídico-econômico é, necessariamente, a concentração de empresas, ainda que possam as envolvidas buscar objetivos adicionais, como lucro fiscal ou absorção por sociedade próspera de pessoa jurídica insolvente ou incapacitada para o mercado. 4 Pelas semelhanças entre essas duas operações, principalmente por representarem a agregação de patrimônios de duas ou mais sociedades, parte da doutrina sustenta que elas seriam, na verdade, duas formas de fusão: a propriamente dita, em que todas as sociedades fundidas desaparecem, e a incorporação, em que a incorporadora remanesce.

Por sua vez, a cisão constitui negócio jurídico desassociativo, mediante um contrato plurilateral que pode ou não afetar a personalidade jurídica da socie­dade cindenda, que será extinta (cisão total) ou parcialmente destituída de seu patrimônio (cisão parcial), com a permanência integral de sua estrutura jurídica. A finali­dade desse negócio jurídico é alocar total ou parcialmente o patrimônio da sociedade em duas ou mais pessoas jurídicas especialmente constituídas para tanto ou já existentes.

A primeira impressão é a de que a cisão serve apenas para a reorganização empresarial tendente a desconcentrar empresas ou racionalizar seu controle. Seria, assim, a cisão um negócio de desassociação e não de associação ou congregação de empresas.

Ocorre que esta concepção lógica aplica-se apenas às cisões de sociedades fechadas, de cunho familiar, que fazem a partilha dos bens sociais por meio desse negócio. Para as grandes empresas, o instituto da cisão serve não como meio, mas como fim para a concentração, na medida em que racionaliza o patrimônio social da sociedade, dele afastando atividades empresariais que não são do interesse das partes envolvidas na concentração.

A propósito, embora a Lei Societária regule cada uma das três operações de forma autônoma e independente, ela não veda que tais negócios sejam licitamente combinados, de modo a alcançar os resultados almejados pelas empresas, podendo-se não apenas combinar as operações de reorganização entre si, mas também com outros instrumentos legais.

É sabido que prevalece no Direito Societário a autonomia das partes e a liber­dade de contratar, desde que observadas as vedações legais. Assim, as partes envolvidas estão livres para estabelecer as bases do negócio de reestruturação. Por óbvio, a Lei Societária e a regulação pela CVM preveem regras para a proteção dos acionistas minoritários e dos investidores nas operações entre a controladora e a controlada ou, em geral, entre as sociedades sob controle comum, as chamadas partes relacionadas. 5

No mesmo sentido, a prática do Direito Comparado distingue a incorporação legal, statutory merger, detalhadamente disciplinada pela Lei, das operações que combinam uma série de instrumentos legais, as corporate combinations ou business combinations.

Nesse ponto, a jurisprudência norte-americana desenvolveu a doutrina da de facto merger, segundo a qual a escolha do regime jurídico aplicável a uma operação depende não apenas do nome que se dê a ela, mas principalmente de seu conteúdo e de suas consequências, ou seja, de sua substância.

As operações de incorporação, fusão e cisão podem ser praticadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, desde que personificadas. A sociedade em conta de participação, que não possui personalidade jurídica, não pode realizar este tipo de operações. Estas podem, contudo, ser realizadas pelo sócio ostensivo, com efeitos indiretos sobre a pessoa jurídica, posto que ele detém todo o patrimônio desta. Por exemplo, se o sócio ostensivo é uma pessoa jurídica e ele vem a ser incorporado, a incorporadora o sucederá na condição de sócio ostensivo, perdurando a relação societária entre o sócio participante e o novo sócio ostensivo.

2. Sucessão universal nas operações reorganizativas

O efeito jurídico mais importante da fusão, da incorporação e da cisão é a sucessão ope legis, a título universal, de todos os direitos, obrigações e responsabilidades anteriormente assumidas pelas sociedades que se extinguem.

A Lei Societária dispõe, no art. 227, que a sociedade incorporadora sucede a incorporada em todos os seus direitos e obrigações e, no art. 228, que a sociedade resultante da fusão sucede as sociedades fundidas em todos os seus direitos e obrigações. A doutrina classifica essa sucessão como universal.

No caso de cisão, a sociedade que absorve parcelas de patrimônio sucede a cindida nos direitos e obrigações que compõem a parcela de patrimônio transferida, e não em todo o patrimônio da sociedade cindida. A Lei Societária contém, todavia, nos arts. 229, § 1.º e 233, normas especiais sobre a sucessão da sociedade cindida que asseguram, tanto na cisão parcial quanto na total, que a sucessão de parcelas de patrimônio tenha – do ponto de vista da garantia dos credores – o mesmo efeito da sucessão universal. Ademais, o parágrafo único do art. 233, somente admite a modificação desses efeitos se não houver oposição dos credores.

Na incorporação, fusão e cisão não há, portanto, atos de alienação de bens entre as sociedades, mas sucessão universal como efeito legal desses negócios jurídicos.

Esta sucessão pressupõe que todas as relações reais, obrigacionais, ativas, passivas, substanciais ou processuais, sejam transmitidas à sociedade sucessora. Assim, todos os bens, direitos e obrigações, na esfera do direito substantivo ou processual, passam do patrimônio da incorporada extinta para o patrimônio da sucessora.

Na esfera processual, a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que a incorporada, fundida ou totalmente cindida não tem legitimidade para propor ação judicial em nome e por conta própria. Essa sucessão processual opera-se automaticamente, não dependendo da concordância da parte contrária.

A sucessão universal não alcança, contudo, as relações que são, por sua natureza, intransmissíveis, como as que pressupõem a existência da incorporada como sujeito de direitos, ou aquelas de natureza orgânica, a exemplo daquelas mantidas com os administradores. 6

Da mesma forma, a extinção da sociedade representa a extinção dos acordos parassociais, pela perda de objeto e impossibilidade de execução, uma vez que tais acordos se vinculam ao estatuto social e pressupõem a existência atual ou futura da sociedade.

3. Publicidade das operações reorganizativas

Os atos de incorporação, fusão e cisão deverão ser arquivados no Registro Mercantil e, posteriormente, publicado. Essas formalidades complementares competem, conforme o caso, à incorporadora, aos primeiros administradores da sociedade resultante da fusão, aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio na cisão total, e aos administradores da sociedade cindida e das que absorverem parcelas do seu patrimônio na cisão parcial.

A sucessão dos bens, direitos e obrigações da parcela de patrimônio cindido verifica-se, salvo disposição expressa em contrário, no momento em que há deliberação válida dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas aprovando a operação, porquanto, a partir desse momento, dá-se a transferência de titularidade dos aludidos bens, direitos e obrigações.

A certidão, passada pelo Registro Mercantil, da incorporação, fusão ou cisão, é documento hábil para averbação, nos registros públicos competentes, da sucessão decorrente da operação, em bens, direitos e obrigações, nos termos do art. 234 da Lei Societária.

Essas providências complementares ao negócio são indispensáveis para que a operação seja considerada válida e oponível a terceiros. Por isso, até o arquivamento a operação gera efeitos apenas entre as sociedades envolvidas na operação; a sociedade alvo da operação subsiste como parte legítima, em juízo ou fora dele, ao exercício dos direitos e obrigações assumidas perante terceiros.

Assim, o arquivamento das alterações societárias verificadas na operação junto à Junta Comercial não tem natureza constitutiva, mas declaratória. Sua função é de fazer com que tais atos possam produzir efeitos perante terceiros, não podendo, a sua falta, ser oposta pela sociedade diante de terceiros de boa-fé.

Os efeitos do arquivamento das alterações contratuais decorrentes da operação de incorporação, fusão ou cisão retroagem à data da lavratura do ato, desde que apresentados ao Registro Público de Empresas Mercantis dentro de 30 dias.

Embora a Lei Societária fale apenas em averbação e não em transcrição, o título do registro comercial é válido para todos os efeitos de registro, ou seja, de inscrição e de transcrição imobiliária. Em suma, ele é válido para o efeito de translação de propriedade imobiliária ou mobiliária. Tem, portanto, a finalidade de constituir direito real sobre o patrimônio transladado, a favor da sociedade sucessora, e assim também das garantias originalmente dadas aos credores em geral e debenturísticos em especial.

Por consequência, não é necessária a lavratura de escritura pública para a transferência de bens imóveis objeto da operação de reorganização, bastando o arquivamento da certidão da operação passada pelo Registro Mercantil para viabilizar a averbação no Registro de Imóveis, nos termos do art. 234 da Lei 6.404/1976.

Desse modo, uma vez arquivados os atos, a certidão da Junta Comercial pode ser averbada nos registros públicos competentes, constituindo documento hábil para operar a sucessão em bens, direitos e obrigações para a incorporadora, a sociedade resultante da fusão ou da cisão. Esta averbação é de especial relevância com relação aos débitos fiscais, trabalhistas e previdenciários, pois opera a sucessão para a sucessora.

Após o arquivamento deve-se, no prazo de 30 dias, providenciar a publicação, observando-se as regras gerais previstas no art. 289 da Lei 6.404/1976. Conta-se desta o prazo decadencial de 60 dias, assegurado ao credor prejudicado para pleitear judicialmente a anulação da operação.

A incorporação, fusão ou cisão de companhia aberta ou de sociedades ligadas caracteriza, em regra, fato relevante, devendo ser promovida a divulgação da operação à CVM e ao mercado.

4. Relação entre a transformação e as demais operações de reorganização

Em muitos casos será necessário conjugar a transformação com a realização de uma operação de fusão, cisão ou incorporação, quando estas últimas envolverem sociedades de tipos diferentes, como no caso de operações envolvendo companhias abertas, cuja sucessora também deve ser uma sociedade anônima de capital aberto. 7 A transformação pode ser operação distinta ou ocorrer no curso de uma operação reorganizativa.

Vale lembrar que o art. 221 da Lei Societária dispõe que a transformação exige consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se previsto outro quórum deliberativo no estatuto ou contrato social, tendo o dissidente direito de recesso.

Como a Lei Societária não restringe a necessidade de unanimidade apenas para transformações isoladas, devemos entender que ela é exigível também na hipótese de transformação no âmbito de uma operação de reorganização. A decisão unânime dos sócios é uma importante proteção aos minoritários das sociedades envolvidas nas operações de reorganização contra a alteração de seus direitos e obrigações decorrentes da modificação do tipo societário.

Por óbvio, não se deve aplicar o disposto no art. 221 às sociedades que são extintas em razão de uma operação de reorganização.

5. Acordo preliminar entre sócios

Alguns acionistas, principalmente os controladores das sociedades envolvidas, celebram, preliminarmente às operações de reorganização societária, acordos com o objetivo de vincular a vontade de seus signatários à aprovação, quando da deliberação da assembleia geral, da operação previamente acordada.

Mediante esse tipo de acordo, os sócios se vinculam aos termos do protocolo que será oportunamente firmado pelos administradores, impondo multas aqueles sócios que votarem contrariamente na Assembleia Geral convocada para tal fim. Ressalte-se que a responsabilidade, no caso de quebra do acordo, envolverá apenas os próprios signatários e não as sociedades objeto do que ali se convenciona. O patrimônio destas estará completamente fora da execução desses acordos.

O acordo preliminar de incorporação, fusão ou cisão é pacto parassocial, em tudo semelhante ao acordo de acionistas previsto no art. 118, devendo, por analogia, ser a ele aplicado os princípios e regras que regem este último negócio.

Não obstante, não caberá execução específica desse tipo de acordo preliminar, pois ele visa a propiciar um contrato plurilateral de natureza reorganizativa entre sociedades autônomas que pressupõe uma vontade de associar-se, e que no âmbito das sociedades envolvidas deve sempre ser retratável.

Tais acordos preliminares, mesmo que contenham todos os elementos relativos à operação que se pretende implementar, não são passíveis de execução específica.

Tendo em vista o caráter próprio da implementação de reorganização societária, a manifestação definitiva de sua aprovação pelos acionistas das companhias envolvidas somente ocorre no momento da Assembleia Geral. Antes disso, a vontade expressada pelos acionistas, mesmo que em instrumento escrito, é sempre retratável, razão pela qual não é cabível a execução específica das obrigações pactuadas em instrumento preliminar de incorporação, fusão ou cisão.

Dessa forma, não há como uma decisão judicial ou arbitral suprir determinada manifestação de vontade que ainda não havia sido expressada de forma completa pela parte supostamente inadimplente.

No caso de inadimplemento dessas obrigações reorganizativas assumidas no âmbito pessoal dos sócios ou acionistas controladores, o remédio será a execução das multas preestabelecidas. E, na hipótese de não haver previsão de multas ou cláusulas penais, poderão os prejudicados requerer perdas e danos por todos os prejuízos causados pela recusa em cumprir o pactuado.

Esse acordo parassocial deve conter todos os elementos do futuro protocolo, sendo comum incluir nele também os termos da justificação. Ele deve, ainda, estabelecer os critérios de avaliação que serão utilizados e, desde logo, indicar os avaliadores, bem como a data-base das avaliações. Deve dispor, ainda, sobre os critérios a serem adotados para determinar as relações de substituição de ações das sociedades envolvidas; as necessárias alterações e consolidações dos estatutos ou dos contratos sociais das sociedades envolvidas, a eventual criação de classes especiais de ações ordinárias ou preferenciais para acomodação dos sócios ou acionistas das sociedades extintas ou das parcialmente cindidas, a estrutura da administração das sociedades decorrentes da reorganização, o cronograma para a efetivação da fusão, incorporação ou cisão necessita constar da avença, as sanções pelo descumprimento deste acordo parassocial, além de todas as disposições gerais normalmente presentes nos acordos de acionistas, como aquelas sobre prorrogação, alteração e vigência deste pacto.

6. Protocolo

6.1 Definição e natureza jurídica

O protocolo constitui um pré-contrato que manifesta e vincula a vontade das sociedades envolvidas através de seus órgãos de administração. Ele produz a manifestação confluente de vontade das sociedades sobre as bases essenciais do negócio jurídico, porém não é suficiente para a consumação dos negócios de fusão, incorporação ou cisão.

Trata-se de um pacto entre os administradores das sociedades envolvidas condicionado à aprovação das respectivas Assembleias Gerais, que lhes …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1219089080/capitulo-xvii-incorporacao-fusao-e-cisao-sociedades-anonimas