Manual de Processo Penal

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Capítulo VII. Provas

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Capítulo VII

Provas

1. Conceito. Objeto. Meios

A infração penal é uma conduta humana que produz um resultado. É um fato. O Direito Processual Penal realiza o Direito Penal. A conduta, para ser reprovada, precisa ser descrita, comunicada e provada. A realização da prova é o momento nuclear do processo penal (Ver: C. J. A. Mittermaier. Tratado da prova em matéria criminal. Campinas: Bookseller, 1997. Manuel da Costa Andrade. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Ed. Coimbra, 1992. Antonio Magalhães Gomes Filho. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997). Conta com a efetiva participação das partes e se destina ao convencimento do julgador. Este é incumbido da resolução da causa penal e preside a instrução criminal que, por sua vez, compreende as alegações das partes e a formulação das provas. O julgador deve ser convencido da imputação, isto é, da materialidade, da autoria e das circunstâncias da infração penal. Além disso, nada obstante conhecer a ciência jurídica, o julgador deve ser ilustrado sobre o Direito aplicável ao caso concreto, com as circunstâncias do mesmo.

O julgador conhece o Direito, como se apurou no concurso de ingresso do mesmo no Poder Judiciário, mas em razão da especificidade, deve ser ilustrado sobre o direito municipal, estadual, estrangeiro, consuetudinário e as normas administrativas internas. Há casos explícitos de necessidade de prova do direito estrangeiro (art. 7.º, § 2.º, b, do CP). Nas chamadas normas penais em branco o preceito é complementado, muitas vezes, por normas extrapenais, regulamentos, como as tabelas de preços, o que demanda a prova dessas regras administrativas.

Há duas ideias em jogo, a prova e o convencimento. Aquela destinada a obter este. Provar é persuadir, demonstrar a ocorrência de um fato. Persuadir, obter a convicção do julgador. A convicção é a certeza advinda da demonstração. É o resultado desta. Trata-se de demonstrar o fato para gerar a certeza da existência do mesmo. Para o processo penal, é uma operação técnica em que, diante de uma ocorrência que modifica o mundo exterior, faz-se uma análise inicial acerca da eventual adequação desse acontecimento a um tipo legal de infração penal que, se positiva, cria um ônus – demonstrar essa ocorrência ao poder encarregado de aplicar as sanções penais –, preservando-se os elementos sensíveis que possam ser empregados nessa demonstração e transformando imediatamente em elementos de convicção aqueles perecíveis.

Provar é reconstruir o fato criminoso na instrução criminal – materialidade, autoria e circunstâncias da infração penal – para gerar no julgador a certeza dessa ocorrência. A obtenção dessa certeza é necessária para a aplicação da lei penal. É a certeza possível ao ser humano que, por natureza, é imperfeito e falível. A prova visa o esclarecimento da verdade (adequação da coisa e do intelecto) (Santo Tomás de Aquino. Suma Teológica. parte I, q. 16, a. 2) no processo. Não se trata de obter a verdade, dita real (“Por isso é que o termo ‘verdade material’ há de ser tomado em seu sentido correto: de um lado, no sentido da verdade subtraída à influência que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro, no sentido de uma verdade que, não sendo ‘absoluta’ ou ‘ontológica’, há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a qualquer preço: uma verdade processualmente válida” (Ada Pellegrini Grinover; Antonio Scarance Fernandes; Antonio Magalhães Gomes Filho. As nulidades no processo penal. 6. ed. São Paulo: Ed.RT, 1997)), a qualquer custo, mas de buscar, nada obstante a falibilidade humana, a certeza, o estado da mente que adere firmemente e sem nenhum temor a uma verdade (Alejandro LLano. Gnoseologia. 3. ed. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1991).

Há três regramentos sobre a apreciação judicial da prova: julgamento segundo a consciência do julgador, certeza legal ou livre convicção. No primeiro, o juiz decide segundo a sua consciência, com ou sem base nas provas, até mesmo contra estas; o que vale é a impressão que tem do caso e não precisa motivar esse subjetivismo. No segundo, o juiz decide em conformidade com rígidas normas legais, que conferem valor prefixado às provas, praticamente de modo mecânico; é um sistema tarifado. No terceiro, o juiz decide em harmonia com as provas, avaliando-as por critérios racionais, aplicando as máximas de experiência reconhecidas pelo mundo civilizado e, acima de tudo, fundamentando as suas conclusões.

En ese sentido, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como también se enuncia esa exigencia para sua validez, no tan solo la expresión de las premisas del juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurídicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto, sino, antes bien, la exposición de las razones de hecho y de Derecho que justifican la decisión. Esto es, en lenguaje vulgar, la exteriorización del por qué de las conclusiones de hecho y de Derecho que el tribunal afirma para arribar a la solución del caso: se reconoce que una sentencia está fundada, al menos en lo que hace a la reconstrucción histórica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a través de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica, esos elementos han sido válidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la valoración), y exterioriza la valoración probatoria, esto es, contiene la explicación del por qué de la conclusión, siguiendo las leys del pensamento humano (principios lógicos de igualdad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente), de la experiencia y de la psicologia común” (Julio B. J. Maier. Derecho procesal penal. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 1996. vol. I. p. 481). Muito esclarecedora a respeito é a exposição de motivos ao Código de Processo Penal na parte relativa às provas.

O acontecimento, a modificação do mundo exterior pela conduta humana, é o fato ser transmitido ao julgador, a fonte da prova. Essa fonte é levada ao conhecimento do juiz pelos meios de prova, o corpo de delito, o testemunho. O objeto da prova é o fato a ser demonstrado em juízo, o elemento sensível que poderá gerar a convicção do juiz. Os meios de prova são instrumentos pessoais ou legais que fixam o fato no processo. Os meios legais são o exame de corpo de delito e outras perícias, o interrogatório e a confissão, as declarações das vítimas, os depoimentos das testemunhas, o reconhecimento de pessoas e de coisas, a acareação, a juntada de documentos, os indícios e a busca e apreensão. Os meios extralegais são aqueles advindos da evolução da cultura e, desde que respeitem a dignidade humana, possam esclarecer a verdade com segurança e se submetam à razão e à ciência, além das citadas garantias constitucionais, como os exames de DNA. São inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito, sem contar aquelas que refogem à racionalidade, revelando-se bárbaras e iníquas, como as ordálias ou juízos divinos ou atinentes a crenças irracionais.

Esses fatos precisam ser relevantes (aptidão para influir na resolução da causa penal) e pertinentes (relacionados com a causa penal). Na esfera penal, em razão da justaposição e da natureza dos direitos de punir e de liberdade, não se exige que o fato seja controverso, pois sequer se cogita de controvérsia, mas de justaposição, além de se tratarem de direitos públicos, indisponíveis, exigindo-se sempre a ação e a reação defensiva, de forma que, ainda nos casos de eventual confissão, não pode ser dispensada a integral prova da autoria, da materialidade e das demais circunstâncias da infração penal.

1.1 Contraditório e prova

Como se viu, a fundamentação é uma garantia constitucional (art. 93, IX, da CR e art. 381, III, do CPP) e o Código de Processo Penal consagra o regramento do livre convencimento judicial, dispondo que o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial” (art. 5.º, LV, da CR) (“Inquérito – elementos – condenação. Surge insubsistente pronunciamento condenatório baseado, unicamente, em elementos coligidos na fase de inquérito” (STF, HC 96.356 , 1.ª T., j. 24.8.2010, m.v., rel. Min. Marco Aurélio, DJ 24.09.2010.)), vedada a fundamentação de seu decisório “exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”, salvo as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (art. 155).

Por força do art. 155, caput, do CPP, é vedado ao magistrado sentenciante que, ao prolatar um édito condenatório alicerce sua convicção, tão somente, em provas extrajudiciais, pois, como é de conhecimento comezinho, o inquérito policial é procedimento inquisitivo com finalidade meramente informativa, no qual existe apenas um ‘contraditório mitigado’ ou ‘postergado’, uma vez que a contraposição às provas produzidas só será possível na segunda fase da persecução penal. Assim, faz-se necessário que as provas angariadas no caderno informativo sejam judicializadas. Em outras palavras: é imperioso que sejam repetidas em juízo sob o crivo do contraditório, ressaltando-se que tal ‘fenômeno’ é conhecido como ‘princípio da judicialização das provas’, requisito não satisfeito no caso vertente. Os frágeis depoimentos judiciais dos policiais responsáveis pelo flagrante, se não confirmados pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não autorizam a condenação do sentenciado, visto que deixam dúvidas acerca da autoria delitiva, razão pela qual, em observância ao princípio in dubio pro reo, a manutenção da absolvição é medida que se impõe” (TJMT, Ap 36.804, 3.ª Câm. Crim., j. 13.10.2010, rel. Des. Luiz Ferreira da Silva.).

A informação colhida fora do contraditório judicial não é prova “... com a edição da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao artigo 155 do CPP, não basta a mera existência de indícios múltiplos que, por dedução lógica, demonstrem a existência de um determinado fato ou circunstância ou apontem para determinado agente, para ensejar uma condenação. É necessário um mínimo de elementos de prova, coligidos no âmbito judicial para que o pleito de condenação do Ministério Público Federal possa ser deferido ...” (TRF-3.ª Reg., Ap 2008.61.81.006854, 5.ª T., j. 02.08.2010, rel. Des. Fed. Ramza Tartuce).

Esta deve ser feita perante o juiz e as partes (“Ensina Eduardo J. Couture que ‘toda a prova que tenha sido produzido à revelia do adversário é, em regra geral, ineficaz. O sistema de regras do processo probatório é um conjunto de garantias para que a parte contrária possa exercer o seu direito de fiscalização. O princípio dominante nesta matéria é que toda a prova se deve produzir com a interferência e com a possibilidade de oposição pela parte à qual possa prejudicar’ (Fundamentos de direito processual civil, p. 174, da trad. de Rubens G. de Souza, São Paulo, 1946). Esse princípio é ainda mais cogente no processo penal e informa também a prova produzida por iniciativa do juiz, no exercício do seu poder de pesquisar a verdade. Por isso mesmo, tem-se reconhecido a nulidade quando documento é juntado à revelia da parte e lhe acarreta prejuízo” (TacrimSP, HC 127.930/1-SP 3.ª Câm., j. 20.12.1983, v. u., rel. Dante Busana.), em contraditório.

De extrema relevância é o problema do contraditório, entendido como participação das partes no momento da produção das provas. Trata-se, agora, das atividades dirigidas à constituição do material probatório que vai ser utilizado pelo órgão jurisdicional na formação de seu convencimento. E a relevância de tais atividades tem sido posta em destaque pela doutrina universal. Lembraremos, por lapidar, a observação de Franco Cordero (Ideologie del processo penale. Milão, 1966), em cujo magistério ‘il contraddittorio (seriamente inteso come partecipazione del contendenti alla formazione delle porve)è condizione di …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1219090757/capitulo-vii-provas-manual-de-processo-penal