Manual de Processo Penal

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Capítulo XV. Medidas cautelares

Capítulo XV. Medidas cautelares

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Capítulo XV

Medidas Cautelares

1. Noções gerais

Como toda atividade humana, a jurisdição acontece no tempo e o tempo corre e entre a lesão ao direito, a invocação da manifestação jurisdicional e a aplicação do direito à justaposição dos direitos – de liberdade ou de punir – pode ocorrer uma dilação que torne inócuo o provimento judicial. De nada adiantaria o processo de conhecimento, subdivido em declaratório, constitutivo e condenatório, e nada significaria o processo de execução se após os mesmos ficasse inviável o restabelecimento da situação mais próxima possível da existente antes da lesão ao direito.

O direito de punir e o direito de liberdade precisam ser preservados, ainda uma vez harmonizando-se a efetividade e o garantismo, estabelecendo-se meios próprios para, diante de necessidade concreta, baseada na ideia de afastar o risco da demora da prestação jurisdicional e na probabilidade de provimento final favorável à parte, cercar o direito justaposto de cuidados para a efetividade do processo de conhecimento e de execução. Essa é a função do processo cautelar, com as suas cautelas e as suas contracautelas, como a liberdade provisória com ou sem fiança.

A justiça criminal que não pode e nem deve ser feita instantaneamente é cercada das cautelas para que se desenvolva no tempo com a segurança necessária à resolução da causa penal e a sua efetividade é assegurada por um provimento cautelar que, definido o direito aplicável, permite a efetividade da jurisdição penal.

As cautelares devem ser necessárias, no sentido de que a restrição imposta seja limitada pela assecuração da efetividade do processo de conhecimento e do processo de execução, dispensando-se-as ou as minimizando sempre que possível o restabelecimento da situação precedente ao dano sem a limitação dos direitos ou com a menor limitação possível desses direitos. São fundadas na probabilidade de reconhecimento do pedido da parte ao final (“fumus boni juris”) e no risco efetivo da demora na prestação jurisdicional definitiva (“periculum in mora”). O provimento cautelar é provisório, de modo que decidida a causa penal, o provimento final é que passa a imperar entre as partes. Como visa a assecuração desse provimento final, que se desenvolve no procedimento principal, é de natureza instrumental. É acessório do procedimento principal e segue o desfecho deste. Pode ser um pedido autônomo, mesmo anterior ao procedimento principal que visa assegurar, ou ocorrer no curso deste, chamando-se cautelar incidental.

Não poucas vezes, como o conhecimento desse pedido pela parte contrária poderá tornar inócuo o próprio provimento cautelar, é facultado o seu processamento inicial sem o contraditório, tratando-se de pedido cautelar sem oitiva da parte contrária, isto é “inaudita altera parte”. Assegurado o provimento do principal, essa parte é cientificada do provimento cautelar e se desenvolve o contraditório.

São pessoais, incidindo diretamente sobre a pessoa, como a prisão, ou reais, afetando os bens do acusado com o objetivo de indenização do dano causado pela infração penal. Seguindo a estrutura do Código de Processo Penal, as cautelares reais – sequestro, hipoteca legal e arresto – foram tratadas no capítulo das questões e dos processos incidentes, e no presente capítulo serão examinadas as pessoais. O Projeto de Reforma do CPP procura sistematizá-las em um livro com diversos capítulos que tratam desde a prisão até o arresto (art. 525 e ss., do PLS 156/2009).

O Código de Processo Penal, também atualizado (Lei 12.403/2011), exige que aplicação das medidas cautelares observe a “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais” e a “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (art. 282). Prevê a aplicação isolada ou cumulativa de medidas cautelares (art. 282, § 1.º, do CPP). Permite a decretação de medida cautelar de ofício, a requerimento das partes ou, no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2.º, do CPP).

Nas hipóteses de urgência ou de risco de ineficácia da medida, caso postergada, pode ser apreciada sem a oitiva da parte contrária. Fora desses casos deve ser observado o contraditório (art. 282, § 3.º, do CPP). Não sendo cumpridas as obrigações impostas no provimento cautelar, “o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante”, poderá readequar a sua decisão cautelar, substituindo a medida anteriormente empregada, impondo outra em cumulação com a mesma, ou, em …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1219090765/capitulo-xv-medidas-cautelares-manual-de-processo-penal