Subseção I - Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal - Seção IX - Da prova testemunhal

Subseção I Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal

Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.

1. Objeto da prova testemunhal

A declaração testemunhal sempre recai sobre algo já acontecido. Mesmo que o objetivo da parte seja a prova de um fato futuro, o que pode ser evidenciado mediante a declaração testemunhal é apenas uma circunstância passada que pode demonstrar que o fato objeto da prova provavelmente poderá ocorrer no futuro.

Deixe-se claro, por outro lado, que alguns documentos dependem para a sua validade da presença de determinadas pessoas. Trata-se das chamadas testemunhas instrumentárias, que devem apor a sua assinatura para que o documento tenha validade.

Há situação diversa quando alguém é chamado a presenciar um fato para a eventualidade da sua discussão no futuro. Nesse caso, a pessoa pode ou não ter conhecimento técnico a respeito do tema a ser presenciado. Como é óbvio, somente há razão para convocar pessoa dotada de conhecimento técnico quando o fato o requer, mas nada impede que alguém seja chamado a presenciar um fato que não exija qualquer qualificação técnica. Como dito, a importância do testemunho, nessa hipótese, decorre da possibilidade da discussão do fato no futuro. Contudo, o comum é que alguém tenha presenciado um fato circunstancialmente, sem ser chamado a presenciá-lo.

A pessoa que teve contato com o fato, de forma intencional ou circunstancial, pode ter conhecimento técnico ou não. Quando não tem conhecimento técnico deve prestar depoimento testemunhal; quando possui conhecimento técnico pode ser nomeada perito ou ouvida como testemunha. Note-se que a forma de contato com o fato, intencional ou circunstancial, somente tem importância para a aferição da credibilidade da pessoa como testemunha ou como perito.

O que não é possível, como é óbvio, é que uma mesma pessoa preste depoimento testemunhal e exerça a função de perito. De qualquer forma, a diferença entre a função da prova pericial e da prova testemunhal não pode ser ignorada. A testemunha declara o que viu, enquanto o perito analisa (embora possa ter visto) para declarar. O perito não se limita a narrar, ainda que em dimensão técnica, a um fato que presenciou, devendo analisar tecnicamente as particularidades e a qualidade de tal fato.

Não há como aceitar a ideia de que somente há juízo na prova pericial, e não na prova testemunhal. Ora, é óbvio que a declaração testemunhal também envolve juízo que resta na dependência, entre outros pontos, do conhecimento técnico do depoente. Ou seja, não há como eliminar o conhecimento ou a formação da pessoa que se propõe a descrever um fato.

O fato deve ser objeto de perícia quando for necessário para o seu esclarecimento uma análise técnica, ou seja, quando não bastar uma mera declaração sobre o fato, ainda que baseada em conhecimento técnico. Não é possível, porém, que a testemunha declare sobre as consequências técnicas de um fato, ainda que possuindo conhecimento para tanto. É que nesse caso a testemunha não estará relatando um fato (ou declarando sobre ele), mas sim estabelecendo uma inferência entre o fato presenciado e outro que dele pode advir, e, portanto, fazendo uma análise técnica para concluir sobre um fato não presenciado.

Eventualmente, pode-se cogitar da perícia simplificada (art. 464, §§ 2.º, 3.º e 4.º, do CPC), que ocorre com a simples inquirição do perito, a respeito dos fatos que tenha previamente examinado. Isso, porém, só reforça a diferença entre a prova testemunhal e a pericial: nesta, há fato técnico e há garantias na colheita da prova que não existem em relação à prova testemunhal.

2. Testemunha referencial

Não é raro, na prática, arrolar-se testemunha que tem ciência do fato a partir do que lhe foi relatado por outra pessoa. Nesse caso, como é evidente, a testemunha apenas poderá declarar que um terceiro lhe relatou como o fato se passou. Em outras palavras, tal depoimento não prova o fato, mas apenas que alguém o relatou.

O valor probante, portanto, a respeito do fato é mediado por dois sujeitos: aquele que presenciou o fato e aquele que presenciou o relato de outrem sobre o fato.

3. Exclusão da prova

Afirma o caput do art. 442 que “a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”. O art. 442 não precisaria ter feito essa observação, pois é evidente que a prova testemunhal não é admissível quando a lei a exclui.

4. Limitação da prova exclusivamente testemunhal

O direito brasileiro conhece situações em que a lei exclui a possibilidade do emprego da prova exclusivamente testemunhal. Assim, por exemplo, prevê o art. 55, § 3.º, da Lei 8.213/1991, que a comprovação de tempo de serviço para fins previdenciário não pode ser feita por “prova exclusivamente testemunhal”, salvo diante de força maior ou caso fortuito.

O Código de Processo Civil de 1973 tinha previsão também limitativa, afirmando que não seria admissível o emprego de prova exclusivamente testemunhal para a prova de contratos em valor superior a dez salários-mínimos. O preceito era similar ao art. 2.721 do Código Civil italiano. De acordo com essa última norma, a prova testemunhal não é admissível quando o valor do objeto do contrato supera cinco mil liras, embora o juiz possa admiti-la além desse limite ao considerar a qualidade das partes, a natureza do contrato, além de outras circunstâncias. Proto Pisani critica a fixação desse valor como critério delineador da admissibilidade da prova testemunhal, lembrando que a desvalorização monetária elimina a sua racionalidade. 1

A limitação da prova exclusivamente testemunhal em razão do valor do contrato não existe mais no direito brasileiro.

De todo modo, nos casos em que há essa restrição, o que se veda é o emprego da prova exclusivamente testemunhal, permitindo, portanto, que a prova testemunhal seja admitida em conjunto com outras provas. Dessa forma, se a prova testemunhal tem caráter complementar ao de outra, não pode ser indeferida.

Ademais, como observado anteriormente, o art. 2.721 do Código Civil italiano afirma que o juiz pode admitir a prova testemunhal, ainda que o valor do objeto do contrato seja superior ao limite legal, considerando a qualidade das partes, a natureza do contrato e qualquer outra circunstância. No direito brasileiro, não havendo disposição semelhante à existente no direito italiano, não estaria o juiz autorizado a considerar tais elementos para admitir prova exclusivamente testemunhal nos casos vedados em lei. Contudo, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, e examinando a regra que não autorizava a produção de prova exclusivamente testemunhal em relação a contratos superiores a certo valor, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que “o dispositivo infraconstitucional que não admite ‘prova exclusivamente testemunhal’ deve ser interpretado cum grano salis. Ao juiz, em sua magna atividade de julgar, caberá valorar a prova, independentemente de tarifação ou diretivas infraconstitucionais. No caso concreto, a contestação se primou por ser abstrata e não houve contradita das testemunhas. Ademais, o dispositivo constitucional, para o ‘boia-fria’, se tornaria praticamente infactível, pois dificilmente alguém teria como fazer a exigida prova material”. 2

Parece que nas hipóteses legais ainda hoje existentes, em que se restringe o emprego de prova exclusivamente testemunhal, a mesma orientação merece ser prestigiada, autorizando o emprego apenas dessa prova em casos nos quais seja inviável exigir outra modalidade de prova.

Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documento ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

1. Dispensa da prova testemunhal e fatos confessados

Como já foi dito, confessa a parte que admite como verdadeiro um fato ou mesmo um conjunto de fatos desfavoráveis à sua posição processual, mas favoráveis à pretensão do seu adversário (art. 389 do CPC).

Ocorrendo a confissão, no processo ou fora dele, não há que se admitir prova a respeito do fato objeto da confissão (art. 443, I, do CPC). Melhor explicando: ocorrendo a confissão, fica aquele que alegou o fato dispensado de produzir prova tendente a …