Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 381 ao 484

Subseção II - Da produção da prova testemunhal - Seção IX - Da prova testemunhal

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Comentários ao Código de Processo Civil Volume VII (Arts. 381 ao 484) – Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart

Subseção II Da produção da prova testemunhal

1. Saneamento do processo e fixação dos pontos controvertidos

De acordo com o art. 357 do CPC, ao sanear o processo, não tendo chegado as partes até aqui à conciliação ou a outra forma de solução da controvérsia, cabe ao juiz proferir – por escrito ou oralmente – decisão de saneamento e de organização do processo. Nela, dentre outras coisas, deve o juiz “delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos”.

Como já dissemos em outro lugar, 1 se é no saneamento que o juiz fixa os pontos controvertidos, esse parece ser o melhor momento para se decidir sobre a incontrovérsia de parte do pedido ou de um dos pedidos cumulados, ou ainda sobre eventual pretensão que esteja em condições de imediato julgamento (art. 356, do CPC).

Em primeiro lugar, porque a possibilidade do julgamento parcial de mérito coloca as partes em posição de igualdade frente ao tempo do processo, desestimulando a resistência meramente dilatória, ou mesmo a tentativa de conciliação fundada na troca de vantagem econômica pelo tempo do processo.

Em segundo lugar, porque, não obtida a conciliação, o juiz deverá passar a fixar, preferencialmente por meio de diálogo com as partes, os pontos controvertidos, o que torna o momento adequado para a definição da não contestação, para o acolhimento do reconhecimento jurídico parcial do pedido, para a conclusão de que parcela daquilo que é postulado pelo autor não é mais controvertido ou, enfim, para a verificação de que parcela dos pleitos deduzidos tem condições de ser imediatamente decidida.

Porém, a definição de que um fato é incontroverso não só abre oportunidade para o julgamento parcial de mérito como também impede a produção de prova sobre o fato que foi considerado incontroverso. Embora isso pareça ser mera decorrência lógica, corre-se o risco de que, deferida a prova testemunhal, possa a parte indagar à testemunha sobre o fato controverso e também sobre o fato incontroverso, razão pela qual o juiz deverá fazer o controle sobre as perguntas formuladas. Ou seja, a definição dos pontos controvertidos torna mais objetivo o trabalho do juiz, contribuindo para aprimorar a qualidade da prestação jurisdicional. 2

2. Direito à produção da prova deferida

No procedimento comum, as provas devem ser requeridas na petição inicial e na contestação, embora a prática tenha atenuado o rigor das normas processuais que assim determinam.

O problema surge, na verdade, quando o juiz defere a prova requerida e, mais tarde, indefere a sua produção, e quando o juiz não a admite e, posteriormente, utilizando os seus poderes instrutórios, determina a sua realização.

Como o deferimento da prova gera, para a parte que a requereu, um direito a sua produção, o juiz não pode indeferir a sua produção. Como já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo sido a prova deferida, o juiz fica impedido de voltar atrás em “decorrência do princípio da preclusão”. 3

Contudo, a preclusão não atinge o indeferimento do requerimento da prova. Se o juiz concluiu pela sua necessidade, embora a sua anterior inadmissão, deve determinar a sua produção, pois não há racionalidade em pensar que a parte que pode ser eventualmente prejudicada pela prova, e que nesse sentido foi beneficiada pelo seu não deferimento, pode impedir o juiz de buscar a devida elucidação dos fatos.

Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.

1. Requerimento da prova testemunhal

O rol de testemunhas pode ser apresentado por qualquer sujeito que tenha legitimidade para produzir provas no processo. Por isso, podem requerer a ouvida de testemunhas os litisconsortes, todos aqueles que recebem a designação de parte, o assistente simples, o Ministério Público e o próprio juiz no uso de seus poderes instrutórios.

Como o autor e o réu podem indicar, cada um, no máximo dez testemunhas (art. 357, § 6.º, do CPC), todos os litisconsortes ativos podem indicar no máximo dez testemunhas, assim como os litisconsortes passivos.

O assistente simples, diante da sua função de colaborador da parte, apenas pode complementar o rol de testemunhas por ela indicado. Assim, se a parte indica oito testemunhas, ao assistente simples é possível indicar somente mais duas.

Como já dito, o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, bem como o juiz, também podem pretender a ouvida de testemunhas. Conforme já frisou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o juiz pode ouvir testemunhas arroladas fora do prazo “na busca da verdade substancial, desde que a instrução processual não a tenha esclarecido. Esta providência constitui reserva do juiz, posta na criteriosa avaliação de conveniência e oportunidade à obtenção de uma prova suficientemente razoável na construção de seu livre convencimento para decidir”. 4

Se o juiz pode determinar a ouvida de testemunha de ofício, não é possível esquecer que a parte, por ter o direito de contraditá-la, deve ter ao seu dispor o prazo adequado. Portanto, embora possa indicar as testemunhas em qualquer momento do processo, o juiz deve arrolá-las em prazo que viabilize a efetivação do contraditório. 5

Já se decidiu que o juiz pode ouvir testemunhas de ofício somente quando o litígio diz respeito a direito indisponível, como acontece, por exemplo, no caso de ação de investigação de paternidade. 6 Com efeito, há quem entenda que, embora o juiz não deva limitar-se a assistir inerte à produção de provas, pois em princípio pode e deve assumir a iniciativa destas, nos casos de direitos disponíveis pode satisfazer-se com a “verdade formal”, limitando-se a acolher o que as partes levaram ao processo e eventualmente rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos probatórios. Porém, não há razão para a atuação do juiz na instrução da causa ser associada à natureza do direito material em litígio. A instrução da causa é aspecto inerente ao processo, instrumento por meio do qual é realizado o poder do Estado, e em que os seus interesses predominam independentemente de ser disponível ou não a relação jurídica de direito material. Entender que nos casos de direitos disponíveis o juiz pode se limitar a acolher o que as partes levaram ao processo é o mesmo do que concluir que o Estado não está muito preocupado com o que se passa com os direitos disponíveis, ou que o processo que trata de direitos disponíveis não é o mesmo processo que é instrumento público destinado a cumprir os fins do Estado. 7

2. Arbitramento do prazo pelo juiz

Caso o juiz, ao sanear o processo, decida por deferir a produção de prova testemunhal, deverá fixar prazo, não superior a quinze dias, para a apresentação do respectivo rol de testemunhas (art. 357, § 4.º, do CPC). Embora o Código diga que esse prazo é para que as “partes” possam apresentar seu rol, como já dito, o prazo se refere a todos aqueles que integram os polos da relação processual, incidindo, …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1219873375/subsecao-ii-da-producao-da-prova-testemunhal-secao-ix-da-prova-testemunhal-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-381-ao-484