Direito Processual Civil Moderno

Direito Processual Civil Moderno

Capítulo VI - Processo de execução

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo VI

Processo de Execução

1. PERFIS GERAIS

1.1 Conceito de execução

A tutela jurisdicional executiva consiste na prática de atos jurisdicionais tendentes à realização material do direito atual ou potencialmente violado.

Deste conceito depreende-se que a tutela jurisdicional executiva:

(a) realiza-se não só com o intuito de ver restaurado um direito violado, como também para impedir a ocorrência de tal violação;

(b) abrange não apenas o resultado da execução forçada (= realização material do direito do demandante), mas também os meios tendentes à sua obtenção. 1

A tutela jurisdicional executiva não deve dizer respeito apenas a situações em que já houve violação ao direito, mas, também, aos casos em que há ameaça de violação. Ou seja, deve dizer respeito a direitos atual ou potencialmente violados.

Afirmava Enrico Tullio Liebman que, com a execução, busca-se obter “o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”. 2 Tal concepção de execução conduziria ao entendimento de que, em relação aos deveres de não fazer, inexistiria tutela a ser prestada pela Jurisdição através de medidas executivas, a não ser que tal dever negativo viesse a ser descumprido – hipótese em que se estaria diante de um dever de “desfazer”, que, na verdade, consubstancia-se em um “fazer”.

A lição do citado jurista italiano, no entanto, não era pacífica sequer entre os processualistas de seu País. Giuseppe Chiovenda, p. ex., afirmava ser possível a execução para o fim de se obter “bens que se conseguem com abstenção de certa atividade por parte de um obrigado”, 3 o que envolve, necessariamente, o manejo do que o processualista citado denomina de meios de coação. Posteriormente, essa também foi a opinião manifestada, dentre outros, por Andrea Proto Pisani. 4 Afirma este autor que a execução tem por finalidade a remoção do obstáculo à fruição do bem jurídico, e também a de impedir que sejam colocados tais obstáculos ao exercício do direito, o que se daria através da denominada execução indireta, consoante exporemos adiante.

Usamos a expressão “execução” em sentido estrito, para designar a atividade realizada pelo órgão jurisdicional com o intuito de forçar a observância do direito. 5

1.2 Jurisdição e execução

Não mais se questiona, hoje, sobre o caráter jurisdicional da execução forçada, podendo-se dizer que há, dentre as diversas modalidades de tutela jurisdicional, a tutela jurisdicional executiva.

A concepção que temos de Jurisdição, como atividade do Estado voltada à realização do Direito, restaurando a ordem jurídica violada ou evitando que tal violação ocorra, 6 impõe que se inclua a execução judicial como uma das manifestações essenciais de tutela jurisdicional.

Falar-se em Jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam realizar materialmente o Direito, através de atos executivos, implicaria reduzir significativamente sua importância e razão de ser, especialmente se se considerar que, na sociedade moderna, cada vez maior tem sido a preocupação com a concretização dos direitos.

De outro lado, espera-se, com a tutela jurisdicional, a realização de atividade condizente com o direito material ameaçado ou violado, não mais se admitindo que o direito se considere realmente tutelado com a mera declaração de que houve violação ou há ameaça.

Pode-se dizer, diante de tais considerações, que é acertada a concepção de Jurisdição como atividade destinada à identificação e imposição do Direito, solucionando conflitos a fim de se alcançar a paz jurídica.

A Jurisdição, deste modo, é marcada por um fim, que identifica esta atividade estatal e, de certo modo, a distingue das outras atividades realizadas pelo Estado. Como não basta proclamarem-se direitos, o Poder Judiciário deve ter como proteger e realizar materialmente tais direitos. 7 Esta finalidade é alcançada pelos órgãos do Poder Judiciário através da prática de atos executivos.

A compreensão da execução como atividade jurisdicional impõe sejam revistos alguns conceitos elaborados à luz de uma concepção muito estreita de Jurisdição, que a vinculava ao ius dicere.

Usa-se, habitualmente, o termo “tutela jurisdicional” para designar o resultado da atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários em favor daquele que está amparado pelo direito material. Em outras palavras, diz-se que só tem direito à tutela jurisdicional o litigante que tem razão. 8 A Jurisdição, é certo, manifesta-se também em atividades eminentemente declarativas de direito ou obtidas através de operações meramente cognitivas. No entanto, nem sempre a decisão judicial, por si só, gerará solução suficiente para o conflito submetido ao exame do Poder Judiciário; este também deverá ter condições de forçar a observação do Direito.

A execução forçada tem por finalidade a realização material do direito e não a definição, para o caso concreto, do direito de uma das partes. Isto é, não é objetivo da execução forçada determinar quem tem razão.

Pode-se dizer, assim, que, visualizada a tutela jurisdicional como resultado, na execução tal ocorrerá, normalmente, com a entrega do bem devido ao exequente. Essa concepção de tutela jurisdicional, evidentemente, visualiza o processo apenas sob o ponto de vista do demandante. Mas isso não exclui que se possa ver também o executado como merecedor da tutela jurisdicional (cf., p. ex., art. 805 do CPC/2015, segundo o qual se deve, na execução, satisfazer o direito pleiteado do modo que seja menos gravoso ao executado). Desse modo, haverá o executado de suportar a execução, mas poderá empenhar-se no sentido de que lhe seja tirado apenas àquilo que é efetivamente devido e pelo modo que lhe seja menos prejudicial, podendo, deste modo, valer-se dos meios processuais colocados à sua disposição para tanto.

Assim, tomada pelo resultado ou pelo meio a ser utilizado para a sua obtenção, a tutela jurisdicional executiva deve ser examinada tanto sob o prisma do exequente quanto do executado.

1.3 Ações de conhecimento e ações de execução

O CPC de 1973, em sua versão original, dividia os processos em três espécies autônomas: de conhecimento, de execução e cautelar. 9 O CPC/2015, ao menos em parte, também se refere a essa separação, ao tratar processo de conhecimento e processo de execução em livros distintos da parte especial.

No livro dedicado ao processo de conhecimento, contudo, há uma série de procedimentos que não podem ser considerados “puros”, isso é, em que não se realizem atividades executivas. Isso diz respeito não apenas a procedimentos especiais (como, p. ex., as ações possessórias), como também nos casos em que o juiz profere decisão que reconhece dever de fazer, não fazer e de entregar coisa: o cumprimento da sentença, nesses casos, dá-se na mesma ação. O mesmo não ocorre com a sentença que reconhece dever de pagar soma em dinheiro, que exige nova demanda para a execução, embora nos próprios autos.

Em ações de conhecimento “puras”, a tutela jurisdicional é realizada com a prolação de decisão de mérito (p. ex., em caso de sentença declaratória, ou constitutiva). Há ações, porém, em que a decisão que julga o pedido, dizendo que o direito afirmado pelo autor existe, representa uma etapa do processo que, embora importante, talvez não seja considerada, sob o ponto de vista da parte, o objetivo principal.

Pode-se mesmo dizer que, em ações (“de conhecimento”) em que se busca a tutela específica de direito à prestação de fazer, a decisão que diz o direito não é seu fim último (diversamente do que ocorre com ações de conhecimento “puras”). 10

Dispensamos a essas ações, em que a sentença é executiva, atenção diversa da que recebe a sentença condenatória. 11 De todo modo, ainda que executiva a sentença, os passos necessários à sua prolação são bastante uniformes, tal como sucede em ações de conhecimento “puras”: realizam-se operações tendentes a fornecer ao juiz elementos para a prolação de uma decisão sobre o mérito.

Algo diverso ocorre no processo de execução fundado em título executivo, que é um procedimento “puro”, em que se realizam atos materiais tendentes à satisfação de um direito, e a cognição judicial que se realiza em tal processo não diz respeito à declaração da existência do direito, mas apenas à verificação da presença dos requisitos da execução, da validade e da adequação dos atos executivos.

A tutela jurisdicional executiva, no entanto, não se manifesta apenas no processo de execução previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015.

A história do direito processual civil demonstra que sempre existiram outras formas “híbridas” de tutela executiva, isto é, que não são marcadas pela “pureza” do processo de execução. A expressão “pureza”, aqui, é utilizada no sentido de que, no processo de execução não se permite a investigação do direito que está subjacente ao título executivo.

Essas figuras, no início da vigência do CPC/1973, eram excepcionais, no direito processual civil brasileiro. Com o passar do tempo, e pode-se dizer, no contexto do CPC/2015, pode-se dizer que tendem a tornar-se a regra. Nesses casos, “conhecimento e execução acham-se misturados na mesma ação”. 12 É o que ocorre, p. ex., com a sentença proferida na ação de despejo. O mesmo, mutatis mutantis, se pode dizer em relação à atividade desenvolvida pelo juiz, ao conceder tutela antecipada em ação de conhecimento condenatória, relativa à quantia certa.

Foi superada a ideia de que os processos de conhecimento e de execução devem ser absolutamente autônomos. A tutela jurisdicional executiva, de todo o modo, continua a manifestar-se em sua forma mais genuína no processo de execução previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015.

O Código ainda regula, de modo diferenciado, outras ações de execução, como ocorre com a execução de sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro que, embora seja uma demanda autônoma em relação à condenatória (e, eventualmente, à de liquidação) que lhe tenha precedido, desenvolve-se de modo diverso da execução de títulos extrajudiciais. Outras formas de execução ocorrem nas ações em que a sentença é executiva, de que tratam os arts. 497, 498 e 536 a 538 do CPC/2015 (cuja execução não depende de nova demanda do titular do direito reconhecido na sentença).

O Livro II da Parte Especial do CPC/2015 diz respeito, precipuamente, à execução de títulos extrajudiciais. As regras processuais ali contidas, no entanto, aplicam-se subsidiariamente às outras modalidades de ações de execução a que acima se referiu (cf. art. 771, caput do CPC/2015).

Todas as ações de execução, de qualquer modo, têm por finalidade (em alguns casos, exclusiva, em outros, principal) a realização material do direito do demandante. A ação de execução de títulos extrajudiciais, tal como regulada no Livro II da Parte Especial do CPC/2015, é totalmente voltada à realização de atos executivos, surgindo, se desenvolvendo e, se atinge seu fim normal, também culminando com a prática de atos materiais executivos. A despeito dessas diferenças, as disposições previstas no Livro I da Parte Especial do CPC/2015 aplicam-se, subsidiariamente, ao processo de execução (cf. arts. 318, parágrafo único e 771, parágrafo único, do CPC/2015). 13

1.4 Princípios da execução

1.4.1 Princípios de organização técnica

A expressão “princípio” é utilizada em vários sentidos. No presente tópico, ao nos referirmos aos princípios da execução, usamos o termo no sentido de princípios de organização técnica. 14

Princípio, no sentido referido, não tem o mesmo significado que é empregado, p. ex., por Alexy ou Dworkin, 15 e nem, também, o mesmo sentido com que se costuma referir ao princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC/2015), mais afeito ao critério da proporcionalidade (embora comumente costume-se referir também à proporcionalidade como princípio).

Quando nos referimos, p. ex., a princípio da autonomia, ou princípio da nulla executivo sine título, estamos a descrever a opção do sistema por um ou outro modelo para a construção de soluções normativas.

É nesse sentido que se costuma referir, p. ex., a “princípio da nulla executio sine titulo”, sendo usado o termo “princípio”, neste caso, como expressão de uma opção do legislador por esse modelo (= condicionar a execução forçada à existência de um título executivo). Nesse sentido, nulla executio sine titulo é uma regra incorporada pelo sistema, e não um princípio (ou, com outras palavras, tendo o legislador optado pelo princípio segundo o qual a execução deve depender de um título executivo, transformou isso em regra).

Nesse sentido é que nos referimos, nos tópicos que seguem, a princípios da autonomia (e do sincretismo), da nulla executio sine titulo (e da execução sem título permitida), e da tipicidade (e da atipicidade) das medidas executivas.

Os princípios de organização técnica antes tradicionalmente tidos como fundamentais da execução foram sendo mitigados, à luz do CPC/1973, cedendo espaço a outros, que refletem a maior participação do juiz na criação da solução jurídica.

Não é correto afirmar, de todo modo, que os novos princípios, que agora despontam à luz da nova conformação da tutela jurisdicional executiva, tenham substituído, de modo absoluto, os demais. Convivem no sistema jurídico princípios opostos e a definição da medida de sua incidência é indispensável para a correta compreensão da configuração da tutela jurisdicional executiva no processo civil brasileiro.

1.4.2 Princípios da autonomia e do sincretismo entre cognição e execução

O princípio da autonomia entre cognição e execução inspirou o CPC/1973 e, também, em grande medida, o CPC/2015.

Em razão da adoção de tal princípio, positivam-se regras que exibem a concepção de que os processos de conhecimento e de execução seriam “puros”, isso é, de que não se devem se realizar atos executivos no curso do processo de conhecimento e não devem haver atos cognitivos sobre a existência da obrigação no processo de execução.

Note-se que há cognição no processo de execução de título extrajudicial. Trata-se, porém, cognição voltada à verificação da existência dos requisitos da execução e da validade e adequação dos atos executivos (cf., a propósito, arts. 803, parágrafo único e 916, § 1.º, do CPC/2015). 16 Como observa Kazuo Watanabe que “inexiste ação em que o juiz não exerça qualquer espécie de cognição”. 17

Na doutrina, afirma-se, em defesa da adoção do princípio da autonomia, que as atividades cognitiva (sobre a existência da dívida, p. ex.) e executiva são bastante distintas, o que aconselha que se desenvolvam em processos diversos. 18 Como consequência desse princípio, tem-se que as eventuais defesas que o executado tenha a opor devem ser apresentadas em processo distinto, no direito brasileiro chamado de embargos. 19

O princípio da autonomia é adotado, no contexto do CPC/2015, em se tratando de execução de título extrajudicial e, também, na execução de sentença que reconhece dever de pagar quantia em dinheiro.

Na execução fundada em título extrajudicial, como se disse, a cognição é limitada ao exame dos requisitos da execução e à validade e adequação dos atos executivos (arts. 802, parágrafo único e 916, § 1.º, do CPC/2015), devendo outras matérias que o executado possa opor em sua defesa ser arguidas através de ação de conhecimento (veiculada, como regra, através de embargos do executado, cf. arts. 913 e ss. do CPC/2015).

Algo semelhante ocorre na execução de sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro: a sentença não pode ser executada ex officio, dependendo de demanda do exequente (cf. art. 513, § 1.º e 523 do CPC/2015), podendo o juiz conhecer, no curso da execução, sobre temas atinentes aos seus requisitos, bem como sobre a validade e adequação dos atos executivos (cf. arts. 518 e 525, § 11, do CPC/2015).

Há figuras híbridas, no entanto, que contemplam a realização, no curso da mesma ação, de atividades cognitivas sobre a existência do direito e sobre sua execução. É o que ocorre, p. ex., na execução de sentença relativa a deveres de fazer, não fazer e entregar coisa (cf. arts. 536 a 538 do CPC/2015), bem como em ações em que se antecipam efeitos executivos da tutela (cf. art. 297, parágrafo único, do CPC/2015).

Nesse caso, não incide o princípio da autonomia, mas o princípio do sincretismo entre cognição e execução.

1.4.3 Princípios da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida

Título executivo é tradicionalmente definido como a condição estabelecida pela lei como necessária e suficiente para a realização da tutela através do processo de execução, permitindo que se satisfaçam os atos executivos independentemente de averiguação judicial quanto à efetiva existência do direito que lhe é subjacente. 20

Os títulos executivos são taxativamente estabelecidos pela norma jurídica (numerus clausus) e “em nenhuma hipótese é lícito ao intérprete acrescer, sob pena de ilegítima violação da esfera do (suposto) devedor”. 21

Afirma-se, ainda, de modo unânime, que o título executivo é “causa necessária e suficiente para autorizar o processo executivo”. 22 Diante do título executivo, não se autoriza ao juiz manifestar-se a respeito da existência do direito que subjaz ao título. Por isso, “ao juiz executivo é vedado pronunciar-se sobre a existência ou inexistência desse direito”, 23 de modo que “o que foi discutido no processo e em geral a situação verdadeira de direito material, isto é, a existência ou inexistência atual do crédito, não podem influir diretamente sobre o desenvolvimento da execução, que recebe do título, como postulado indiscutível, a regra de sua disciplina formal, desvinculada de qualquer dependência das relações de direito material”. 24

Essa característica é denominada pela doutrina de abstração (ou eficácia abstrata) do título executivo. 25

A eficácia abstrata do título executivo depende do modo como o processo de execução é organizado, ou seja, se a defesa do executado pode ser realizada no mesmo processo ou se deve ser apresentada em ação autônoma. 26 Em razão de tal abstração, pode-se dizer que a cognição judicial no processo de execução é parcial, isto é, limitada no plano horizontal, pois não se permite a discussão “do direito substancial das partes”. 27 Por tal razão (limitação da cognição judicial) é que eventuais matérias de defesa deverão ser opostas pelo executado através de ação de conhecimento (veiculada, normalmente, em embargos do executado, cf. art. 914 ss. do CPC/2015).

O CPC/2015 admite execução fundada em título executivo, ou não.

Como dispõe o art. 771, caput, do CPC/2015, seu Livro II, da Parte Especial, destina-se à execução fundada em título extrajudicial (que é, pois, requisito para a execução, nesse caso, cf. art. 798, I, a c/c arts. 783 e 803, I, do CPC/2015). Mas aplica-se, também, “aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva”.

Esses “atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva” não se encartam na definição de título executivo, a que acima nos referimos (que, fundamentalmente, baseia-se na soma de tipicidade + abstração), mas, a despeito disso, autorizam a realização da execução.

É o que sucede, p. ex., em relação à decisão que antecipa efeitos da tutela, em que não há a abstração, nem a tipicidade que são características do título executivo. Ainda à luz do art. 273 CPC/1973 (na redação da Lei 8.952/1994), a doutrina brasileira notou, não sem alguma perplexidade, que o instituto referido não se ajustava, plenamente, ao conceito de título executivo. 28

Temos afirmado, nos estudos antes referidos, que essas situações apontam para o surgimento e a consolidação de um princípio oposto, que vem sendo incorporado pelo sistema jurídico em oposição ao da nulla executio sine titulo, que chamamos de princípio da execução sem título permitida.

Algo similar ocorre com as sentenças executivas, que, diferentemente do que ocorre com as sentenças condenatórias, não se constituem em título executivo, propriamente. 29 Nestes casos, proferida a sentença, seguir-se-á, na mesma ação, a sua execução, sendo desnecessário o ajuizamento de demanda de execução autônoma. Referido pronunciamento jurisdicional executivo, rigorosamente, não configura título executivo, pois, embora voltado à realização de atos executivos, não abre ensejo ao ajuizamento de ação de execução típica. 30

Há diferenças importantes, e não tão sutis, na execução condicionada à existência de título executivo e na execução que dispensa tal requisito.

Em um sistema que observe, de modo absoluto, o princípio da nulla executio sine titulo, nota-se o seguinte:

(a) é possível saber, de antemão, quais, dentre os diversos fatos jurídicos, são selecionados pela norma jurídica como títulos executivos;

(b) só tem acesso ao processo de execução quem detiver título executivo, o que importa, em certa medida, uma espécie de controle, pelo órgão jurisdicional, da juridicidade da pretensão executiva deduzida pelo demandante;

(c) que alguém somente pode sofrer, sobre sua pessoa ou seus bens, atos executivos, se estes estiverem autorizados pela existência de um título executivo que seja sua causa (é o título executivo, assim, nos casos em que a lei o exige, como requisito para a execução, uma garantia que presta o ordenamento jurídico de que, não por outra razão, mas somente em virtude de um título executivo, é que alguém deve se sujeitar à execução);

(d) considerando esta sua função típica, só o título executivo habilita o exequente a ajuizar a ação de execução, o que importa indiscutível situação de vantagem em relação ao credor destituído de título executivo.

O princípio da nulla executio sine titulo, portanto, não é mera técnica processual, tendo dimensão mais ampla. 31

Diferentemente, os sistemas em que este princípio é atenuado, autorizando a execução sem título, manifestam outras características:

(a) não há predefinição legal sobre quais fatos são capazes de autorizar a realização de atos executivos, sendo que o juiz deverá avaliar, caso a caso, quais são as situações jurídicas merecedoras de tutela executiva;

(b) mesmo aqueles que não tenham sido contemplados pela lei com um título executivo podem ter acesso imediato à tutela jurisdicional executiva;

(c) aquele que pretende obter a tutela jurisdicional executiva deve argumentar e convencer o juiz de que é merecedor da mesma, algo que não ocorre na execução fundada em título executivo, pois nesse caso tal “merecimento” já terá sido avaliado pelo legislador;

(d) os atos tendentes à verificação judicial da existência do direito e à atuação executiva do direito verificado podem realizar-se na mesma ação em que é pleiteada a execução.

Nos casos em que o sistema jurídico faz depender a execução de um título executivo definido com antecedência pela norma jurídica, o papel do juiz consiste em apenas identificar a existência do título, sendo neutro quanto à valoração da situação jurídica que lhe é subjacente. 32 Evidentemente, tais fenômenos se manifestam nos casos em que incide o princípio da nulla executio sine titulo, e não na hipótese em que se dá a execução sem título. Em casos assim, as “escolhas políticas” não são realizadas pelo legislador, e, em tais situações, pode-se dizer que ocorre “uma pressão política mais acentuada sobre a justiça, pois sua neutralidade política torna-se menos justificável na medida em que ela assume tarefas de conformação do direito”. 33

No caso da decisão que antecipa efeitos da tutela, a lei estabelece o objetivo a ser alcançado, devendo ao juiz definir, em atenção às circunstâncias reais da causa, se o direito pleiteado é ou não merecedor de tutela executiva.

Enfim, pode-se dizer que, quando incide o princípio da nulla executio sine titulo, impõe-se ao juiz atuar de modo apolítico e neutro, e o sistema vale-se deste mecanismo quando pretende reduzir o poder de atuação executiva do juiz; nos casos em que incide o princípio oposto, ao contrário, requer-se um juiz politizado”, no sentido de que é ele quem fará, fundamentadamente, a definição daquilo que poderia ter decorrido de escolha do legislador. 34

Diante dessas novas estruturas jurídicas, poder-se-ia sugerir a modificação do conceito de título executivo, extraindo dele características que são tidas pela doutrina por essenciais (como a eficácia abstrata e a tipicidade legal), para torná-lo mais amplo e capaz de abranger novas situações jurídicas (presentes na antecipação dos efeitos executivos da tutela, na sentença executiva, na ação monitória etc.).

Entendemos que o desprezo às diferenças apontadas não é aconselhável, pois em nada contribui para o aperfeiçoamento e a correta compreensão dos institutos jurídicos. 35 Um conceito muito amplo de título executivo não teria um referencial preciso, a não ser o de permitir a realização da execução. Analisando-se a questão sob um ponto de vista rigorosamente científico, pode-se dizer que qualquer tentativa de fixar novo sentido ao princípio da nullla executio sine titulo só poderia ser obra de invenção desvinculada da origem e de toda a sua história.

O legislador, no entanto – a nosso ver, com razão –, optou por outro caminho: deixou claro, no art. 771, caput do CPC/2015, que, embora o título executivo possa ser requisito para a obtenção de algumas das modalidades de tutela executiva, nem toda execução tem por base um título executivo. 36

O princípio da nulla executio sine titulo, assim, convive com um princípio que lhe é oposto, já que há situações em que se autoriza a execução, embora inexistente título executivo que lhe sirva de base.

1.4.4 Princípios da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas

Sustentávamos, ainda na vigência do CPC/1973, que o princípio da atipicidade das medidas executivas vinha, cada vez com mais veemência, ocupando o espaço do princípio que lhe é oposto, o da tipicidade das medidas executivas. 37 Essa tendência manteve-se, e mais, consolidou-se no CPC/2015.

De acordo com o princípio da tipicidade das medidas executivas, a esfera jurídica do executado somente poderá ser afetada por formas executivas taxativamente estipuladas pela norma jurídica.

Trata-se de princípio que existe para satisfazer a exigência de garantir a intangibilidade da esfera de autonomia do executado, que somente poderá ser invadida pelos mecanismos executivos expressamente previstos em lei.

A adoção do princípio da tipicidade das medidas executivas dá ao executado algum grau de previsibilidade acerca dos modos de atuação executiva admissíveis, já que a existência de um rol expresso de medidas executivas permite antever de que modo a execução se realizará.

Diversamente ocorre quando adotado, pelo sistema, o princípio da atipicidade das medidas executivas.

A referida atipicidade – no sentido de ausência de modelo legalmente predefinido a ser observado – se verifica (a) em relação à multiplicidade de medidas executivas diversas que podem ser aplicadas e (b) quanto à forma de aplicação de tais medidas executivas.

Na medida em que, no sistema jurídico, se dá primazia ao princípio da atipicidade, nota-se o seguinte:

(a) a participação do juiz na elaboração da solução jurídica dos litígios passa a ser mais intensa, ante o abrandamento da tendência – veemente no Estado Liberal de outrora – de se reduzir ao máximo os poderes do juiz;

(b) a atividade jurisdicional deve proporcionar aos demandantes respostas capazes de propiciar uma tutela mais aproximada possível da pretensão violada, bem como de impedir que a violação ocorra (cf., p. ex., art. 497 do CPC/2015), o que impõe sejam criados instrumentos capazes de proporcionar à jurisdição o alcance de tal desiderato;

(c) ante a multiplicidade e a complexidade das situações litigiosas que podem ser levadas a juízo, tais mecanismos não podem ser previstos num rol taxativo, numerus clausus, pois há risco de se excluir direitos igualmente merecedores de tutela;

(d) as medidas executivas que podem ser postas em prática podem não ser aquelas requeridas pelas partes, necessariamente, porque o juiz pode constatar a viabilidade de um meio executivo mais adequado à satisfação (fim) da pretensão do exequente. 38

No direito brasileiro, há manifestação dos dois princípios referidos.

Em relação à execução por quantia certa fundada em título extrajudicial, prepondera o princípio da tipicidade das medidas executivas (cf. arts. 824 e 825 do CPC/2015).

Diversamente, em relação à execução de decisão que reconhece a existência de dever de fazer, impera o princípio da atipicidade das medidas executivas (cf. art. 536, caput e § 1.º do CPC/2015; assim já sucedia, a partir da entrada em vigor do art. 84 do CDC e, depois, em 1994, com a modificação da redação do art. 461 do CPC/1973).

Há, ainda, hipóteses em que, a nosso ver, incide o critério da atipicidade, mas de modo supletivo, para o caso de não serem suficientes as medidas executivas típicas, previstas na lei processual. É o que sucede, segundo pensamos, no caso previsto no art. 139, IV do CPC/2015. A nosso ver, há, no caso, o sistema típico temperado pelo atípico. Explicamos:

O modelo baseado na tipicidade das pedidas executivas tende a alcançar resultados satisfatórios na medida em que as situações de direito material e os problemas que emergem da sociedade sejam parecidos. Nesses casos, é até mesmo conveniente a previsão de medidas similares para os casos em que problemas parecidos se reproduzem, a fim de que se observe em relação àqueles que estejam em uma mesma situação de direito material um procedimento também similar. Quando, porém, o modelo típico de medidas executivas mostra-se insuficiente, diante de pormenores do caso, o sistema típico acaba tornando-se ineficiente, fazendo-se necessário realizar-se um ajuste tendente a especificar o procedimento, ajustando-o ao problema a ser resolvido. Para tanto, é de todo conveniente que o sistema preveja um modelo atípico ou flexível de medidas executivas. Assim, diante de modelos típicos de medidas executivas, havendo déficit procedimental, deverá ser necessário que o juiz estabeleça medida executiva adequada ao caso.

É, a nosso ver, o que sucede, no caso referido no art. 139, IV do CPC/2015. De acordo com essa disposição, ao juiz incumbe “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Essa regra não pode, como é intuitivo, tornar despiciendas as medidas executivas típicas, previstas na lei processual. Fosse assim, bastaria a existência de tal disposição e todo o regramento restante previsto na lei processual quanto às medidas executivas poderia ser desprezado. Ademais, como antes se observou, um modelo baseado na tipicidade das medidas executivas tende a ser satisfatório, na maioria dos casos.

Podem, no entanto, concorrer circunstâncias que justifiquem o uso de medida executiva atípica. Pense-se, p. ex., na hipótese em que o executado ostente elevado padrão de vida e, mesmo assim, não indique bens penhoráveis, em execução, para o recebimento de dinheiro, fundada em título executivo extrajudicial. Seria possível, nesse caso, o uso de medidas executivas atípicas?

A resposta, a nosso ver, será positiva se observadas algumas condições:

Como sustentamos nas obras antes referidas, 39 é muito difícil estabelecer, a priori, o grau de intensidade das medidas executivas que devem incidir, caso a caso.

Defendemos, nos trabalhos acima referidos, que as premissas iniciais a serem levadas em consideração para a realização das medidas executivas podem ser representadas pela seguinte equação:

importância do bem jurídico a ser tutelado

+ = intensidade das medidas executivas

qualidade da cognição judicial realizada

Por “qualidade da cognição” deve-se levar em consideração os diversos matizes e escalas com que pode ser distinguida a cognição judicial (completa/parcial, exauriente/sumária, definitiva/não definitiva). O melhor estado, evidentemente, é o que consegue somar cognição completa, exauriente e definitiva.

Intensidade das medidas executivas” abrange tanto a dimensão dos bens jurídicos atingidos (p. ex., liberdade do executado, patrimônio etc.) quanto à profundidade dos atos executivos a serem realizados (p. ex., se os atos executivos alcançam ou não a alienação de bens do executado).

Evidentemente, ao longo da execução podem somar-se aos elementos levados em consideração pelo juiz outras circunstâncias, que poderão atenuar ou agravar a intensidade das medidas executivas. Assim, p. ex., o comportamento do executado pode justificar a modificação da medida executiva, como o aumento do valor da multa.

Observe-se que os fatores referidos na equação indicada supra não são idênticos, na hipótese de fixação de medidas punitivas relacionadas ao descumprimento de decisões judiciais ou litigância de má-fé (v.g., art. 77, § 2.º, do CPC/2015).

Nesse caso, deverão ser tomados em consideração o grau de persuasão e estabilidade da decisão judicial e a possibilidade de cumprimento cômodo da decisão judicial pelo réu/executado, sem sacrifício relevante. No primeiro ponto, entram em consideração o grau de clareza da decisão judicial e a solidez do entendimento nela consagrado; no segundo, importa saber se o executado descumpriu a decisão judicial de modo justificado ou não. Aqui, o comportamento do réu/executado é o elemento que deverá ser tomado em consideração pelo juiz.

Voltemos ao exemplo antes referido, em que o executado ostenta elevado padrão de vida, e, apesar disso, não indique bens à penhora. Na hipótese, parece-nos que o uso de medida coercitiva como a multa periódica poderia justificar-se. Seria possível pensar, também, no uso de medidas como a indisponibilidade de bens e direitos (cf. art. 185-A do CTN, Lei 5.172/1966, na redação da LC 118/2005), ou em casos mais extremos, até mesmo a intervenção judicial na empresa poderá ter lugar (cf. art. 102 e ss. da Lei 12.529/2011 40 ). Tais medidas, segundo pensamos, são autorizadas pelo art. 139, IV do CPC/2015. Será necessário levar em consideração, no entanto, as premissas a que acima nos referimos. Assim:

(a) Deve ter havido, como princípio, cognição completa, exauriente e definitiva sobre a existência do direito do exequente. Esse estado de coisas, como regra, é obtido em execução de sentença transitada em julgado. Pode, no entanto, suceder também em execução fundada em título extrajudicial, se opostos e rejeitados embargos do executado. 41 Não se exclui, porém, a incidência de medidas executivas atípicas, se opostos embargos à execução fundada em título extrajudicial, se recebidos sem efeito suspensivo e, além disso, reconheça a decisão judicial a diminuta probabilidade de seu acolhimento;

(b) Há que se ter em vista, ainda, a relevância jurídica do bem tutelado. Pode se estar diante, p. ex., de execução por quantia em dinheiro que, mediatamente, destina-se a custear despesas que o credor tem com saúde e educação, ainda que não se trate de execução de alimentos. A maior importância do bem jurídico protegido poderá justificar a maior gravidade da medida executiva empregada. Há que se observar, outrossim, os limites existentes na Constituição e na lei para o uso de algumas medidas executivas (p.ex., a Constituição veda, como princípio, a prisão civil por dívida, cf. art. 5.º, LXVII 42 ).

Ve-se que a opção pelo modelo atípico das medidas executivas exige do juiz a prolação de decisão que, em sua fundamentação, demonstre a presença das premissas acima apontadas.

Em todos esses casos, o executado poderá invocar, em seu favor, o que prevê o art. 805, caput do CPC/2015 (“quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”), mas deverá “indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados” (cf. parágrafo único do art. 805 do CPC/2015).   

1.5 Espécies de ações executivas

1.5.1 Execução fundada em título extrajudicial e outras modalidades de ação executiva

Na versão original do CPC de 1973, a tutela jurisdicional executiva realizava-se, quase que exclusivamente, de acordo com um único modelo. Estabeleceu aquele Código, em sua versão original, a unificação procedimental das ações executivas, tendo-se imposto o mesmo procedimento para as ações de execução fundadas tanto em títulos executivos judiciais quanto em extrajudiciais, distinguindo-se, apenas, as matérias que poderiam ser arguidas nos embargos à execução fundada em título judicial e em título extrajudicial ( CPC/1973, arts. 741 e 745, em suas redações originais, anteriores às Leis 11.232/2005 e 11.382/2006; as sentenças executivas – que são executadas na mesma ação ex officio – ainda não tinham uma disciplina geral para seu cumprimento, na lei). No item 21 da Exposição de Motivos do CPC/1973, se ressaltava que “são evidentes as vantagens que resultam dessa unificação”. Esta modificação foi considerada, então, um avanço, em relação ao CPC/1939, e, como se afirmou na doutrina, “tirou o direito brasileiro, sob esse aspecto, de um atraso de séculos com relação aos sistemas europeus”. 43

O CPC/1973, no entanto, foi sendo reformado, abandonando a unificação procedimental das ações executivas. De igual modo, no CPC/2015 há várias espécies de ações executivas que se sujeitam a modelos procedimentais variados.

A distinção entre as espécies de ações executivas é relevante, dentre outras razões, porque o legislador previu, de modo diferenciado, não só os requisitos e o procedimento de tais ações: os poderes de execução do juiz são mais expressivos em certas modalidades de ação de execução e igual variação é evidente também em relação aos mecanismos de oposição aos atos executivos que podem ser manejados pelo executado.

Para Pontes de Miranda, todas as ações que têm em mira, mediata ou imediatamente, a realização de atos executivos, são executivas lato sensu, que abrangem, segundo o referido processualista, as seguintes espécies: “a) ação executiva, por antecipação ou adiantamento da executividade, de que são exemplos as ações de títulos extrajudiciais, mas de cognição incompleta ao tempo da eficácia executiva; b) ação executiva, sem antecipação ou adiantamento da executividade, de modo que a sentença final é a ‘executiva’; c) ação executiva de sentença (‘execução de sentenças’), que são títulos para se iniciar execução, já sem a elaboração de cognição completa, porque a sentença exequenda deixou atrás aquela elaboração e tende a explorar a cognição completa que traz em si”. 44

Não se adequa a essa concepção o uso da expressão “ação executiva lato sensu” – que, para Pontes de Miranda, dizia respeito ao gênero ao qual pertencem as várias espécies de ações executivas – para designar a ação executiva em que, para o referido processualista, “a sentença final é a ‘executiva’”. Adotamos, no presente trabalho, a expressão “sentença executiva”, para designar a sentença que, além de reconhecer a violação (atual ou potencial) do direito, determina, em seu bojo, a realização de atos de execução (direta ou indireta).

Pensamos que a classificação proposta por Pontes de Miranda, quanto a este aspecto, revela-se atual. Com efeito, são executivas tanto as ações de execução fundadas em título executivo extrajudicial, quanto à execução de sentença que reconhece obrigação de pagar quantia (arts. 520 ss. do CPC/2015), quanto, ainda, execuções de sentença que reconhecem dever de fazer, não fazer ou de entregar coisa (arts. 536 a 538 do CPC/2015).

Sob essa perspectiva, e inspirando-nos na classificação acima referida, pode-se dizer que pertencem ao gênero ações executivas as seguintes espécies de ações de:

a) execução de títulos extrajudiciais (art. 784 do CPC/2015), cujo procedimento encontra-se disciplinado no Livro II da Parte Especial do CPC/2015;

b) execução de decisões condenatórias e de outros títulos executivos judiciais, para o recebimento de quantia em dinheiro, que se proceam nos termos dos arts. 523 e ssss. do CPC/2015 e que têm por fundamento não só as decisões condenatórias, mas também outros títulos considerados pela norma jurídica como judiciais (art. 513 do CPC/2015); e

c) execução em que a própria decisão judicial é executiva, isso é, a decisão, além de reconhecer a existência de violação atual ou potencial ao direito da parte, determina, independentemente de nova demanda, a realização imediata de atos executivos tendentes à realização material de tal direito (p. ex., nos casos previstos nos arts. 536 a 538 do CPC/2015).

Dentro de cada um destes grupos, podem existir procedimentos específicos, em razão de peculiaridades de um dos elementos da relação jurídica de direito material (p. ex., execução de alimentos, execução contra a Fazenda Pública etc.). Há também variações tendentes a tornar mais simples e menos formais os procedimentos executivos, tal como ocorre na execução nos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995) e Federais (Lei 10.259/2001).

A sistemática das ações de execução prevista no CPC/2015 consolidou o abandono da unificação procedimental, adotada na versão original do CPC de 1973.

No Livro II da Parte Especial, embora cuide das ações de execução de títulos extrajudiciais, o Código regulou, exaustivamente, os atos executivos destinados à obtenção de quantia em dinheiro (alienação, adjudicação etc.), ao recebimento de coisa e, também, embora de modo menos minucioso, ao cumprimento de prestações de fazer e não fazer. O Livro II da Parte Especial do CPC/2015, de todo modo, é fonte subsidiária em relação ao procedimento das demais ações de execução, devendo incidir as normas ali referidas sempre que não houver norma expressa e desde que não contrariem os princípios adotados por estas outras modalidades de ações executivas.

1.5.2 Opções do demandante

De acordo com o art. 785 do CPC/2015, “a existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial”.

A execução fundada em título executivo tem, para o exequente, a vantagem de dispensar a averiguação judicial acerca da existência efetiva do direito que se encontra em sua base. Assim, basta, para autorizar a prática de atos executivos, a existência do título apresentado pelo exequente.

Se a suficiência do título executivo extrajudicial consiste, por um lado, em uma vantagem para o exequente, o sistema processual habitualmente prevê, por outro lado, medidas executivas mais rigorosas para execuções não fundadas em título executivo extrajudicial.

Ao constatar a existência do direito, levando em consideração a importância do bem jurídico à luz do sistema, poderá o juiz impor medidas executivas que, em execução fundada em título executivo (hipótese em que a apreciação da relevância do direito já foi feita pelo legislador), não poderá, como regra, fazer.

Há que se ter em conta que, na execução fundada em título extrajudicial, inexiste cognição judicial acerca da existência do direito a ser tutelado, bastando, para tanto, o título executivo. A circunstância de não ter havido, ainda, cognição judicial acerca da existência do direito é elemento que, se não elimina, pelo menos mitiga a amplitude do poder executivo do juiz. Afinal, não tendo este tido oportunidade de constatar se o direito de fato existe, devendo contentar-se com a existência do título executivo para realizar os atos executivos, naturalmente ficará menos seguro quanto à intensidade das medidas executivas que poderão ser adotadas (a intensidade da execução – que envolve a dimensão dos bens jurídicos atingidos e a profundidade do ato executivo realizado – deve decorrer da conjugação entre a importância do bem jurídico tutelado e a qualidade da cognição judicial realizada).

Pode-se dizer que a qualidade da tutela jurisdicional prestada tende a ser mais satisfatória, em ações executivas que não se baseiem em título executivo extrajudicial.

Nada impede que, desprezando o título executivo, o autor veicule sua pretensão através da ação em que a sentença é executiva, hipótese em que deverá demonstrar a existência do direito, bem como a violação (atual ou potencial) ao mesmo. Nisso distinguem-se as ações executivas fundadas ou não em título executivo. Nestas, embora seja necessária a demonstração da existência do direito, pelo autor, terá o juiz à sua disposição um grau mais variado de medidas executivas; naquelas, o título executivo confere a vantagem, ao exequente, de tornar desnecessária a demonstração da existência do direito, mas limita os poderes de execução do juiz.

O detentor de título executivo extrajudicial, assim, poderá optar entre um ou outro procedimento. Aim, p. ex., caso o titular do direito opte pela ação fundada nos arts. 498 e 538 do CPC/2015, viabilizará ao juiz o uso de rol mais amplo de medidas executivas que aquele disposto no art. 806 ssss. do CPC/2015.

Semelhantemente, caso o credor, ao invés de ajuizar ação de execução por quantia certa fundada em título extrajudicial, opte pela ação condenatória, poderá obter, em seu favor, sentença cujo descumprimento acarretará a incidência da multa a que se refere o art. 523 do CPC/2015. 45

Pode-se dizer, diante disso, que a existência de título executivo extrajudicial não é óbice ao ajuizamento de ação condenatória ou, conforme o caso, ao ajuizamento da ação em que a sentença seja executiva. Pode o credor, ainda, optar pelo ajuizamento de ação monitória, a despeito da existência de título executivo (cf. art. 700 do CPC/2015).

No presente capítulo desta obra, ocupamo-nos, preponderantemente, da execução fundada em título extrajudicial. Examinamos as demais espécies de ações executivas, a que acima nos referimos, no capítulo precedente. 46

1.6 Espécies de meios executivos. Execução direta (por sub-rogação) e indireta (por coerção)

A tutela jurisdicional executiva deve ser estudada não apenas como resultado, mas também sob o prisma dos meios tendentes à sua consecução.

Sob essa perspectiva, em um sentido amplo, podem ser consideradas modalidades de tutela jurisdicional executiva tanto a execução direta (ou de sub-rogação) quanto a indireta (ou de coação). 47

Para parte da doutrina, somente haveria execução forçada propriamente dita quando manifestada por meio de sub-rogação. As medidas coercitivas não poderiam ser consideradas meios executivos, pois estes somente se realizariam através de atividade substitutiva do Estado, algo que não seria obtido com as medidas coercitivas, pois neste caso o executado cumpriria “voluntariamente” a obrigação. 48

Rigorosamente, não se pode dizer que há cumprimento “voluntário” da obrigação, por parte do devedor, quando este age compelido por uma medida coercitiva. Na realidade, não é possível equiparar, p. ex., o devedor que cumpre no prazo a prestação de fazer àquele que o faz em decorrência de multa judicial. 49 Por isso, p. ex., nos casos em que é desejável o cumprimento irrepreensível do dever pelo executado (p. ex., o médico que se nega a fazer uma cirurgia), é duvidoso que isto seja satisfatoriamente alcançado com o manejo de uma medida coercitiva. A rigor, neste caso o executado age porque constrangido a tanto, podendo-se mesmo dizer que o executado age contra a sua própria vontade.

Desse modo, também no uso das medidas coercitivas, o juiz atua, forçando.

Mesmo se admitindo que a execução tenha por finalidade a aplicação da sanção – o que, segundo parte da doutrina, significaria a realização dos atos executivos independentemente da vontade do executado –, há de se ter em vista que o conceito de sanção compreende também as medidas coercitivas. 50

Por outro lado, não se pode afirmar, sem reservas, que na execução por sub-rogação (ou execução direta) haveria efetiva substituição do executado pelo órgão judicial. 51

Pensamos, assim, que mesmo os meios coercitivos também devem ser considerados manifestação da tutela jurisdicional executiva, na medida em que visam, ainda que mediatamente, à realização do direito do exequente. Pelo menos sob o prisma “funcional” as medidas coercitivas devem ser consideradas executivas. 52

Ao negar que a execução indireta (ou por coerção) possa ser considerada modalidade de tutela jurisdicional executiva, poder-se-ia afirmar que, quando o juiz estabelece que algum dever deve ser cumprido sob pena de uma medida coercitiva (p. ex., sob pena de multa), se estaria diante de outra modalidade de tutela jurisdicional. Parte da doutrina afirma haver, em tal caso, tutela mandamental. 53 Tal concepção, no entanto, além de significar a alteração da definição de tutela mandamental (que, segundo nosso entendimento, e de acordo com concepção doutrinária tradicional, entre nós, materializa-se, pura e simplesmente, com a emissão de uma ordem, pelo juiz), 54 imporia que se acabasse por admitir ser mandamental, p. ex., a ação fundada no art. 911 do CPC/2015 (que, para nós, é, simplesmente, executiva).

Por outro lado, ao se entender que a tutela mandamental teria por base a coerção (como a multa ou a prisão, v.g.), haver-se-ia que admitir, ipso facto, que as ações em que o juiz profere sentença que contém apenas ordem, pura e simplesmente (como, p. ex., pode ocorrer no mandado de segurança), não acompanhada de imposição de medida coercitiva, se estaria diante de pronunciamento judicial vazio.

Preferimos, diante disso, seguir a linha doutrinária que admite que a execução indireta (ou por coerção) é, sim, espécie de execução, reservando a expressão tutela mandamental para as hipóteses em que o juiz profere ordem judicial (sendo desnecessário, para tanto, que tal ordem se faça acompanhar de uma medida coercitiva). 55

1.7 Correlação entre a medida executiva (direta ou indireta) e o direito tutelado

A definição da medida executiva adequada para a tutela do direito deve, em princípio, considerar os seguintes parâmetros:

a) saber se a satisfação do direito depende ou não da participação do executado;

b) identificar se a participação do executado é imprescindível, ou oportuna;

c) se a participação do executado é totalmente inconveniente; e

d) se, embora possível, a atuação do executado é irrelevante, ou está em segundo plano.

Em atenção a essas peculiaridades, deve o sistema jurídico comportar o manejo de medidas coercitivas que possam compelir o executado a realizar a atividade devida, ou, conforme o caso, estabelecer que os atos executivos sejam realizados diretamente, pelo juiz ou por seus auxiliares, independentemente da participação do executado.

À luz destes parâmetros, a doutrina assim classifica as medidas executivas: a) Execução direta (ou por sub-rogação): a.1 Por expropriação; a.2 Por desapossamento; a.3 Por transformação; b) Execução indireta (ou por coerção); b.1 Coerção patrimonial; b.2 Coerção pessoal.

A execução por quantia certa se realiza, ordinariamente, através da expropriação (cf. art. 825 do CPC/2015).

Após a realização da penhora – isto é, da definição judicial dos bens que se submeterão aos atos executivos – autoriza-se a realização de atos de transferência forçada de tais bens, que, de acordo com o novo modelo adotado pelo novo Código, poderá realizar-se de uma das seguintes formas:

(a) transferência judicial do bem penhorado para o próprio exequente, denominada adjudicação (art. 825, I, c/c art. 876 do CPC/2015);

(b) alienação, que pode se dar por iniciativa particular (art. 825, II c/c art. 879, I, do CPC/2015) ou em leilão judicial (art. 825, II c/c 879, II, do CPC/2015);

(c) transferência judicial do direito de receber os frutos e rendimentos de empresa ou outro bem produzir (art. 825, III c/c art. 866 e ss. do CPC/2015).

Há, ainda, medidas executivas de expropriação previstas para o caso de execução de alimentos, como o desconto em folha (cf. art. 529 do CPC/2015).

A natureza do dever de pagar quantia também pode autorizar o uso de medidas coercitivas, tal como ocorre na execução de alimentos a que se refere o art. 528 do CPC/2015, em que se permite a execução por coerção pessoal (prisão civil). 56

O CPC/2015, inovando em relação ao CPC/1973, prevê, também, medidas que classificamos como coercitivas (protesto, cf. art. 517 do CPC/2015; inclusão em cadastros de inadimplentes, cf. art. 782, §§ 3.º a 5.º, do CPC/2015). 57

No direito brasileiro, contudo, a previsão de medidas coercitivas em execuções movidas com o intuito de se receber quantia em dinheiro é ainda considerada excepcional.

A execução para entrega de coisa, em regra, realiza-se por desapossamento, que se concretiza através da identificação, localização, retirada do bem da posse do executado e respectiva entrega ao exequente. 58 A tais operações refere-se o CPC/2015 nos arts. 538 e 808, § 2.º: busca e apreensão, em se tratando de móveis; imissão na posse, em se tratando de imóveis. Permite-se, contudo, o uso de medidas coercitivas também nesta hipótese, em se tratando de execução fundada em título judicial (cf. art. 538, § 3.º, do CPC/2015; quanto à execução para entrega de coisa fundada em título extrajudicial, cf. art. 806, § 1.º).

No caso das execuções de prestação de fazer e não fazer, tendo em vista que o sistema dá primazia para a tutela específica (cf. arts. 497 e 536 do CPC/2015), a mesma se tornará possível com a participação pessoal do executado, o que justifica o manejo de medidas coercitivas (como a multa, p. ex.).

Há situações, contudo, em que o resultado esperado, embora possa ser alcançado com a participação do executado, poderá não ser obtido de modo qualitativamente pleno, na medida em que, forçado a atuar em razão de uma medida coercitiva, poderá não cumprir a obrigação com o mesmo apuro com que o faria, em caso de cumprimento espontâneo.

Pense-se, p. ex., na obrigação de um engenheiro civil em acompanhar a construção de um edifício ou a obrigação de um cirurgião plástico etc. Em situações como as ora exemplificadas, a vontade livre do devedor quando da realização da prestação é elemento imprescindível, razão pela qual o emprego de mecanismos coercitivos talvez não seja medida recomendável. 59 Tal circunstância será mais importante, na medida do grau de indisponibilidade do direito a ser tutelado.

Poderá mesmo ocorrer, neste caso, que o manejo de medidas coercitivas seja indesejável, sendo mais adequada a execução direta, através de atos praticados pelo juiz ou por seus auxiliares, com o intuito de se obter resultado prático equivalente ao do cumprimento pessoal, pelo executado. Exemplo: o art. 102, caput, da Lei 12.529/2011 estabelece que “o juiz decretará a intervenção na empresa quando necessária para permitir a execução específica, nomeando o interventor”. Embora esta disposição diga respeito à execução das decisões do Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, pode a intervenção judicial ser empregada como medida executiva – sub-rogatória, no caso – nas ações fundadas nos arts. 536 ou 538 do CPC/2015, se esta medida se fizer necessária (cf. art. 536, caput e § 1.º do CPC/2015).

Vê-se, assim, que, embora seja correto afirmar que, conforme o caso, o direito brasileiro dá primazia à utilização de um ou outro mecanismo executivo, não há correlação necessária entre a natureza da obrigação e a medida executiva a ser manejada.

Deve a solução jurídica ser construída de modo a se vislumbrar as espécies de medidas executivas não como um fim em si mesmas, mas apenas como meios que devem ser conjugados a fim de se proporcionar a tutela substancial do direito. 60

Devem ser recusados, diante disso, modelos que, a pretexto de explicar o modo de realização das variadas técnicas executivas, tornam-nas excessivamente requintadas e obscuras. A classificação proposta por Chiovenda, que seguimos, além de extremamente simples e funcional, ajusta-se, plenamente, ao sistema jurídico processual brasileiro, tal como previsto no CPC/2015, e permite que se analise a atuação executiva dos direitos sem que, para isso, seja necessária a alteração ou criação de novas figuras jurídico-processuais, descompromissadas com a tutela substancial do direito.

1.8 Direção formal e material do processo de execução

1.8.1 Cognição judicial na execução

Na execução fundada em título extrajudicial a cognição judicial é limitada no plano horizontal. No curso da ação de execução fundada em título extrajudicial, deve o magistrado proferir decisões relativas não só à validade, mas também à adequação das medidas executivas. 61

Nesses casos, o executado poderá, no curso da própria ação executiva, opor-se à penhora que se pretenda realizar sobre bens impenhoráveis (cf. art. 917, § 1.º, do CPC/2015), pleitear sejam reavaliados os bens penhorados (cf. c art. 873, I, do CPC/2015), postular a declaração de nulidade de arrematação realizada por preço vil (art. 903, § 1.º, I do CPC/2015) etc.

A amplitude da participação do juiz na criação da solução jurídica mais adequada é ainda maior, nos casos em que incide o denominado princípio da atipicidade das medidas executivas.

Ao atuar no curso de uma ação de execução, assim, o juiz acaba por resolver diversas questões relevantes que não dizem respeito, necessariamente, à averiguação da existência da relação jurídica de direito material, mas à validade e adequação dos atos executivos, operação esta que se reflete materialmente nas esferas jurídicas do exequente e do executado.

O que melhor exprime a confluência dos interesses indicados, segundo pensamos, é a incidência do critério da proporcionalidade.

1.8.2 Poderes do juiz

O art. 772 do CPC/2015 é desdobramento do art. 139 do CPC/2015, que, de modo mais amplo, dispõe sobre a direção formal e material do processo.

O inc. I do art. 772 reproduz, em parte, o inc. VIII do art. 139 do CPC/2015. O inc. II do art. 772, por sua vez, é reprodução, para o processo de execução, da regra geral prevista no art. 77, caput e § 1.º, do CPC/2015.

Também aqui há menção ao aspecto gerencial da atuação do juiz e à exigência de que haja cooperação entre os sujeitos do processo, que, como temos sustentado, dá-se em dois níveis (entre as partes; entre as partes e o magistrado). Assim, p. ex., em relação à exibição de documentos e dados pelas pessoas indicadas pelo exequente (cf., a respeito, art. 773 do CPC/2015).

1.8.3 Proporcionalidade. Menor onerosidade da medida executiva e máxima efetividade da execução

Tanto melhor será o resultado da atividade jurisdicional, quanto mais celeremente se realizar o direito do exequente, sem, contudo, sacrificar-se, de modo exorbitante e injustificável, a esfera jurídica do executado.

Diante disso, as medidas executivas devem ser realizadas observando-se a menor onerosidade (ou menor restrição possível) da medida executiva e a máxima efetividade (ou do resultado) da execução, que nada mais são que elementos do critério da proporcionalidade. 62

De acordo com esse critério, deve haver uma “relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo”. Destacam-se, pois, os seguintes elementos: o meio escolhido deve ser adequado; ainda, deverá ser necessário, “não excedendo os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja”; por fim, deve-se realizar a ponderação entre os bens ou interesses em jogo, a fim de que o sacrifício imposto a um dos interesses seja efetivamente necessário e justificável. 63

A matéria não pertence à disciplina da tutela jurisdicional executiva, podendo se revelar em todas as searas do direito, 64 mas na execução o conflito revela-se de modo agudo, pois para a realização de todos os atos executivos deverá o juiz, ao mesmo tempo em que busca realizar eficazmente o direito do exequente, deve providenciar para que tais atos realizem-se do modo menos prejudicial possível ao devedor.

A ideia de que o juiz, na execução, não realiza operações mentais lógicas e valorativas só pode ser entendida quando se compreende a execução como espécie de tutela jurisdicional em que o juiz apenas realiza atos materiais, quase que mecanicamente.

Se é certo que não é no curso da execução que o juiz deve declarar se há ou não direito a ser executado – notadamente no processo de execução, ante a abstração do título executivo –, 65     não menos certo é dizer que é na execução que as expectativas das partes se encontram em maior crise, e o juiz não pode ficar alheio a esta tensão.

Esta observação não diz respeito apenas àqueles casos em que o sistema opta pela atipicidade das medidas executivas, em que o grau de participação do juiz na criação da solução jurídica é visivelmente maior. Incide, também, nos casos em que as medidas executivas são típicas, e também neste caso a aplicação dos mencionados princípios é visível. 66

Na execução por quantia certa contra devedor solvente, um dos momentos em que tal crise se revela é o da definição do bem a ser penhorado (cf. art. 835 do CPC/2015). Semelhantes questões surgem em relação à admissibilidade da penhora sobre determinados bens. 67

Em tais casos, à menor onerosidade deve conjugar-se a máxima efetividade, a fim de que se norteie a realização da atividade executiva. 68

Não basta ao executado, porém, invocar de modo genérico, em seu favor, a regra prevista no caput do art. 805 do CPC/2015, pois, consoante dispõe o parágrafo único do mesmo artigo, ao executado “incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos”. A jurisprudência, ainda à luz do Código de Processo Civil de 1973, já era nesse sentido. 69

O legislador …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1220041339/capitulo-vi-processo-de-execucao-direito-processual-civil-moderno