Direito Processual Civil Moderno - Ed. 2016

Capítulo VI - Processo de execução

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Capítulo VI

Processo de Execução

1. PERFIS GERAIS

1.1 Conceito de execução

A tutela jurisdicional executiva consiste na prática de atos jurisdicionais tendentes à realização material do direito atual ou potencialmente violado.

Deste conceito depreende-se que a tutela jurisdicional executiva:

(a) realiza-se não só com o intuito de ver restaurado um direito violado, como também para impedir a ocorrência de tal violação;

(b) abrange não apenas o resultado da execução forçada (= realização material do direito do demandante), mas também os meios tendentes à sua obtenção. 1

A tutela jurisdicional executiva não deve dizer respeito apenas a situações em que já houve violação ao direito, mas, também, aos casos em que há ameaça de violação. Ou seja, deve dizer respeito a direitos atual ou potencialmente violados.

Afirmava Enrico Tullio Liebman que, com a execução, busca-se obter “o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”. 2 Tal concepção de execução conduziria ao entendimento de que, em relação aos deveres de não fazer, inexistiria tutela a ser prestada pela Jurisdição através de medidas executivas, a não ser que tal dever negativo viesse a ser descumprido – hipótese em que se estaria diante de um dever de “desfazer”, que, na verdade, consubstancia-se em um “fazer”.

A lição do citado jurista italiano, no entanto, não era pacífica sequer entre os processualistas de seu País. Giuseppe Chiovenda, p. ex., afirmava ser possível a execução para o fim de se obter “bens que se conseguem com abstenção de certa atividade por parte de um obrigado”, 3 o que envolve, necessariamente, o manejo do que o processualista citado denomina de meios de coação. Posteriormente, essa também foi a opinião manifestada, dentre outros, por Andrea Proto Pisani. 4 Afirma este autor que a execução tem por finalidade a remoção do obstáculo à fruição do bem jurídico, e também a de impedir que sejam colocados tais obstáculos ao exercício do direito, o que se daria através da denominada execução indireta, consoante exporemos adiante.

Usamos a expressão “execução” em sentido estrito, para designar a atividade realizada pelo órgão jurisdicional com o intuito de forçar a observância do direito. 5

1.2 Jurisdição e execução

Não mais se questiona, hoje, sobre o caráter jurisdicional da execução forçada, podendo-se dizer que há, dentre as diversas modalidades de tutela jurisdicional, a tutela jurisdicional executiva.

A concepção que temos de Jurisdição, como atividade do Estado voltada à realização do Direito, restaurando a ordem jurídica violada ou evitando que tal violação ocorra, 6 impõe que se inclua a execução judicial como uma das manifestações essenciais de tutela jurisdicional.

Falar-se em Jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam realizar materialmente o Direito, através de atos executivos, implicaria reduzir significativamente sua importância e razão de ser, especialmente se se considerar que, na sociedade moderna, cada vez maior tem sido a preocupação com a concretização dos direitos.

De outro lado, espera-se, com a tutela jurisdicional, a realização de atividade condizente com o direito material ameaçado ou violado, não mais se admitindo que o direito se considere realmente tutelado com a mera declaração de que houve violação ou há ameaça.

Pode-se dizer, diante de tais considerações, que é acertada a concepção de Jurisdição como atividade destinada à identificação e imposição do Direito, solucionando conflitos a fim de se alcançar a paz jurídica.

A Jurisdição, deste modo, é marcada por um fim, que identifica esta atividade estatal e, de certo modo, a distingue das outras atividades realizadas pelo Estado. Como não basta proclamarem-se direitos, o Poder Judiciário deve ter como proteger e realizar materialmente tais direitos. 7 Esta finalidade é alcançada pelos órgãos do Poder Judiciário através da prática de atos executivos.

A compreensão da execução como atividade jurisdicional impõe sejam revistos alguns conceitos elaborados à luz de uma concepção muito estreita de Jurisdição, que a vinculava ao ius dicere.

Usa-se, habitualmente, o termo “tutela jurisdicional” para designar o resultado da atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários em favor daquele que está amparado pelo direito material. Em outras palavras, diz-se que só tem direito à tutela jurisdicional o litigante que tem razão. 8 A Jurisdição, é certo, manifesta-se também em atividades eminentemente declarativas de direito ou obtidas através de operações meramente cognitivas. No entanto, nem sempre a decisão judicial, por si só, gerará solução suficiente para o conflito submetido ao exame do Poder Judiciário; este também deverá ter condições de forçar a observação do Direito.

A execução forçada tem por finalidade a realização material do direito e não a definição, para o caso concreto, do direito de uma das partes. Isto é, não é objetivo da execução forçada determinar quem tem razão.

Pode-se dizer, assim, que, visualizada a tutela jurisdicional como resultado, na execução tal ocorrerá, normalmente, com a entrega do bem devido ao exequente. Essa concepção de tutela jurisdicional, evidentemente, visualiza o processo apenas sob o ponto de vista do demandante. Mas isso não exclui que se possa ver também o executado como merecedor da tutela jurisdicional (cf., p. ex., art. 805 do CPC/2015, segundo o qual se deve, na execução, satisfazer o direito pleiteado do modo que seja menos gravoso ao executado). Desse modo, haverá o executado de suportar a execução, mas poderá empenhar-se no sentido de que lhe seja tirado apenas àquilo que é efetivamente devido e pelo modo que lhe seja menos prejudicial, podendo, deste modo, valer-se dos meios processuais colocados à sua disposição para tanto.

Assim, tomada pelo resultado ou pelo meio a ser utilizado para a sua obtenção, a tutela jurisdicional executiva deve ser examinada tanto sob o prisma do exequente quanto do executado.

1.3 Ações de conhecimento e ações de execução

O CPC de 1973, em sua versão original, dividia os processos em três espécies autônomas: de conhecimento, de execução e cautelar. 9 O CPC/2015, ao menos em parte, também se refere a essa separação, ao tratar processo de conhecimento e processo de execução em livros distintos da parte especial.

No livro dedicado ao processo de conhecimento, contudo, há uma série de procedimentos que não podem ser considerados “puros”, isso é, em que não se realizem atividades executivas. Isso diz respeito não apenas a procedimentos especiais (como, p. ex., as ações possessórias), como também nos casos em que o juiz profere decisão que reconhece dever de fazer, não fazer e de entregar coisa: o cumprimento da sentença, nesses casos, dá-se na mesma ação. O mesmo não ocorre com a sentença que reconhece dever de pagar soma em dinheiro, que exige nova demanda para a execução, embora nos próprios autos.

Em ações de conhecimento “puras”, a tutela jurisdicional é realizada com a prolação de decisão de mérito (p. ex., em caso de sentença declaratória, ou constitutiva). Há ações, porém, em que a decisão que julga o pedido, dizendo que o direito afirmado pelo autor existe, representa uma etapa do processo que, embora importante, talvez não seja considerada, sob o ponto de vista da parte, o objetivo principal.

Pode-se mesmo dizer que, em ações (“de conhecimento”) em que se busca a tutela específica de direito à prestação de fazer, a decisão que diz o direito não é seu fim último (diversamente do que ocorre com ações de conhecimento “puras”). 10

Dispensamos a essas ações, em que a sentença é executiva, atenção diversa da que recebe a sentença condenatória. 11 De todo modo, ainda que executiva a sentença, os passos necessários à sua prolação são bastante uniformes, tal como sucede em ações de conhecimento “puras”: realizam-se operações tendentes a fornecer ao juiz elementos para a prolação de uma decisão sobre o mérito.

Algo diverso ocorre no processo de execução fundado em título executivo, que é um procedimento “puro”, em que se realizam atos materiais tendentes à satisfação de um direito, e a cognição judicial que se realiza em tal processo não diz respeito à declaração da existência do direito, mas apenas à verificação da presença dos requisitos da execução, da validade e da adequação dos atos executivos.

A tutela jurisdicional executiva, no entanto, não se manifesta apenas no processo de execução previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015.

A história do direito processual civil demonstra que sempre existiram outras formas “híbridas” de tutela executiva, isto é, que não são marcadas pela “pureza” do processo de execução. A expressão “pureza”, aqui, é utilizada no sentido de que, no processo de execução não se permite a investigação do direito que está subjacente ao título executivo.

Essas figuras, no início da vigência do CPC/1973, eram excepcionais, no direito processual civil brasileiro. Com o passar do tempo, e pode-se dizer, no contexto do CPC/2015, pode-se dizer que tendem a tornar-se a regra. Nesses casos, “conhecimento e execução acham-se misturados na mesma ação”. 12 É o que ocorre, p. ex., com a sentença proferida na ação de despejo. O mesmo, mutatis mutantis, se pode dizer em relação à atividade desenvolvida pelo juiz, ao conceder tutela antecipada em ação de conhecimento condenatória, relativa à quantia certa.

Foi superada a ideia de que os processos de conhecimento e de execução devem ser absolutamente autônomos. A tutela jurisdicional executiva, de todo o modo, continua a manifestar-se em sua forma mais genuína no processo de execução previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015.

O Código ainda regula, de modo diferenciado, outras ações de execução, como ocorre com a execução de sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro que, embora seja uma demanda autônoma em relação à condenatória (e, eventualmente, à de liquidação) que lhe tenha precedido, desenvolve-se de modo diverso da execução de títulos extrajudiciais. Outras formas de execução ocorrem nas ações em que a sentença é executiva, de que tratam os arts. 497, 498 e 536 a 538 do CPC/2015 (cuja execução não depende de nova demanda do titular do direito reconhecido na sentença).

O Livro II da Parte Especial do CPC/2015 diz respeito, precipuamente, à execução de títulos extrajudiciais. As regras processuais ali contidas, no entanto, aplicam-se subsidiariamente às outras modalidades de ações de execução a que acima se referiu (cf. art. 771, caput do CPC/2015).

Todas as ações de execução, de qualquer modo, têm por finalidade (em alguns casos, exclusiva, em outros, principal) a realização material do direito do demandante. A ação de execução de títulos extrajudiciais, tal como regulada no Livro II da Parte Especial do CPC/2015, é totalmente voltada à realização de atos executivos, surgindo, se desenvolvendo e, se atinge seu fim normal, também culminando com a prática de atos materiais executivos. A despeito dessas diferenças, as disposições previstas no Livro I da Parte Especial do CPC/2015 aplicam-se, subsidiariamente, ao processo de execução (cf. arts. 318, parágrafo único e 771, parágrafo único, do CPC/2015). 13

1.4 Princípios da execução

1.4.1 Princípios de organização técnica

A expressão “princípio” é utilizada em vários sentidos. No presente tópico, ao nos referirmos aos princípios da execução, usamos o termo no sentido de princípios de organização técnica. 14

Princípio, no sentido referido, não tem o mesmo significado que é empregado, p. ex., por Alexy ou Dworkin, 15 e nem, também, o mesmo sentido com que se costuma referir ao princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC/2015), mais afeito ao critério da proporcionalidade (embora comumente costume-se referir também à proporcionalidade como princípio).

Quando nos referimos, p. ex., a princípio da autonomia, ou princípio da nulla executivo sine título, estamos a descrever a opção do sistema por um ou outro modelo para a construção de soluções normativas.

É nesse sentido que se costuma referir, p. ex., a “princípio da nulla executio sine titulo”, sendo usado o termo “princípio”, neste caso, como expressão de uma opção do legislador por esse modelo (= condicionar a execução forçada à existência de um título executivo). Nesse sentido, nulla executio sine titulo é uma regra incorporada pelo sistema, e não um princípio (ou, com outras palavras, tendo o legislador optado pelo princípio segundo o qual a execução deve depender de um título executivo, transformou isso em regra).

Nesse sentido é que nos referimos, nos tópicos que seguem, a princípios da autonomia (e do sincretismo), da nulla executio sine titulo (e da execução sem título permitida), e da tipicidade (e da atipicidade) das medidas executivas.

Os princípios de organização técnica antes tradicionalmente tidos como fundamentais da execução foram sendo mitigados, à luz do CPC/1973, cedendo espaço a outros, que refletem a maior participação do juiz na criação da solução jurídica.

Não é correto afirmar, de todo modo, que os novos princípios, que agora despontam à luz da nova conformação da tutela jurisdicional executiva, tenham substituído, de modo absoluto, os demais. Convivem no sistema jurídico princípios opostos e a definição da medida de sua incidência é indispensável para a correta compreensão da configuração da tutela jurisdicional executiva no processo civil brasileiro.

1.4.2 Princípios da autonomia e do sincretismo entre cognição e execução

O princípio da autonomia entre cognição e execução inspirou o CPC/1973 e, também, em grande medida, o CPC/2015.

Em razão da adoção de tal princípio, positivam-se regras que exibem a concepção de que os processos de conhecimento e de execução seriam “puros”, isso é, de que não se devem se realizar atos executivos no curso do processo de conhecimento e não devem haver atos cognitivos sobre a existência da obrigação no processo de execução.

Note-se que há cognição no processo de execução de título extrajudicial. Trata-se, porém, cognição voltada à verificação da existência dos requisitos da execução e da validade e adequação dos atos executivos (cf., a propósito, arts. 803, parágrafo único e 916, § 1.º, do CPC/2015). 16 Como observa Kazuo Watanabe que “inexiste ação em que o juiz não exerça qualquer espécie de cognição”. 17

Na doutrina, afirma-se, em defesa da adoção do princípio da autonomia, que as atividades cognitiva (sobre a existência da dívida, p. ex.) e executiva são bastante distintas, o que aconselha que se desenvolvam em processos diversos. 18 Como consequência desse princípio, tem-se que as eventuais defesas que o executado tenha a opor devem ser apresentadas em processo distinto, no direito brasileiro chamado de embargos. 19

O princípio da autonomia é adotado, no contexto do CPC/2015, em se tratando de execução de título extrajudicial e, também, na execução de sentença que reconhece dever de pagar quantia em dinheiro.

Na execução fundada em título extrajudicial, como se disse, a cognição é limitada ao exame dos requisitos da execução e à validade e adequação dos atos executivos (arts. 802, parágrafo único e 916, § 1.º, do CPC/2015), devendo outras matérias que o executado possa opor em sua defesa ser arguidas através de ação de conhecimento (veiculada, como regra, através de embargos do executado, cf. arts. 913 e ss. do CPC/2015).

Algo semelhante ocorre na execução de sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro: a sentença não pode ser executada ex officio, dependendo de demanda do exequente (cf. art. 513, § 1.º e 523 do CPC/2015), podendo o juiz conhecer, no curso da execução, sobre temas atinentes aos seus requisitos, bem como sobre a validade e adequação dos atos executivos (cf. arts. 518 e 525, § 11, do CPC/2015).

Há figuras híbridas, no entanto, que contemplam a realização, no curso da mesma ação, de atividades cognitivas sobre a existência do direito e sobre sua execução. É o que ocorre, p. ex., na execução de sentença relativa a deveres de fazer, não fazer e entregar coisa (cf. arts. 536 a 538 do CPC/2015), bem como em ações em que se antecipam efeitos executivos da tutela (cf. art. 297, parágrafo único, do CPC/2015).

Nesse caso, não incide o princípio da autonomia, mas o princípio do sincretismo entre cognição e execução.

1.4.3 Princípios da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida

Título executivo é tradicionalmente definido como a condição estabelecida pela lei como necessária e suficiente para a realização da tutela através do processo de execução, permitindo que se satisfaçam os atos executivos independentemente de averiguação judicial quanto à efetiva existência do direito que lhe é subjacente. 20

Os títulos executivos são taxativamente estabelecidos pela norma jurídica (numerus clausus) e “em nenhuma hipótese é lícito ao intérprete acrescer, sob pena de ilegítima violação da esfera do (suposto) devedor”. 21

Afirma-se, ainda, de modo unânime, que o título executivo é “causa necessária e suficiente para autorizar o processo executivo”. 22 Diante do título executivo, não se autoriza ao juiz manifestar-se a respeito da existência do direito que subjaz ao título. Por isso, “ao juiz executivo é vedado pronunciar-se sobre a existência ou inexistência desse direito”, 23 de modo que “o que foi discutido no processo e em geral a situação verdadeira de direito material, isto é, a existência ou inexistência atual do crédito, não podem influir diretamente sobre o desenvolvimento da execução, que recebe do título, como postulado indiscutível, a regra de sua disciplina formal, desvinculada de qualquer dependência das relações de direito material”. 24

Essa característica é denominada pela doutrina de abstração (ou eficácia abstrata) do título executivo. 25

A eficácia abstrata do título executivo depende do modo como o processo de execução é organizado, ou seja, se a defesa do executado pode ser realizada no mesmo processo ou se deve ser apresentada em ação autônoma. 26 Em razão de tal abstração, pode-se dizer que a cognição judicial no processo de execução é parcial, isto é, limitada no plano horizontal, pois não se permite a discussão “do direito substancial das partes”. 27 Por tal razão (limitação da cognição judicial) é que eventuais matérias de defesa deverão ser opostas pelo executado através de ação de conhecimento (veiculada, normalmente, em embargos do executado, cf. art. 914 ss. do CPC/2015).

O CPC/2015 admite execução fundada em título executivo, ou não.

Como dispõe o art. 771, caput, do CPC/2015, seu Livro II, da Parte Especial, destina-se à execução fundada em título extrajudicial (que é, pois, requisito para a execução, nesse caso, cf. art. 798, I, a c/c arts. 783 e 803, I, do CPC/2015). Mas aplica-se, também, “aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva”.

Esses “atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva” não se encartam na definição de título executivo, a que acima nos referimos (que, fundamentalmente, baseia-se na soma de tipicidade + abstração), mas, a despeito disso, autorizam a realização da execução.

É o que sucede, p. ex., em relação à decisão que antecipa efeitos da tutela, em que não há a abstração, nem a tipicidade que são características do título executivo. Ainda à luz do art. 273 CPC/1973 (na redação da Lei 8.952/1994), a doutrina brasileira notou, não sem alguma perplexidade, que o instituto referido não se ajustava, plenamente, ao conceito de título executivo. 28

Temos afirmado, nos estudos antes referidos, que essas situações apontam para o surgimento e a consolidação de um princípio oposto, que vem sendo incorporado pelo sistema jurídico em oposição ao da nulla executio sine titulo, que chamamos de princípio da execução sem título permitida.

Algo similar ocorre com as sentenças executivas, que, diferentemente do que ocorre com as sentenças condenatórias, não se constituem em título executivo, propriamente. 29 Nestes casos, proferida a sentença, seguir-se-á, na mesma ação, a sua execução, sendo desnecessário o ajuizamento de demanda de execução autônoma. Referido pronunciamento jurisdicional executivo, rigorosamente, não configura título executivo, pois, embora voltado à realização de atos executivos, não abre ensejo ao ajuizamento de ação de execução típica. 30

Há diferenças importantes, e não tão sutis, na execução condicionada à existência de título executivo e na execução que dispensa tal requisito.

Em um sistema que observe, de modo absoluto, o princípio da nulla executio sine titulo, nota-se o seguinte:

(a) é possível saber, de antemão, quais, dentre os diversos fatos jurídicos, são selecionados pela norma jurídica como títulos executivos;

(b) só tem acesso ao processo de execução quem detiver título executivo, o que importa, em certa medida, uma espécie de controle, pelo órgão jurisdicional, da juridicidade da pretensão executiva deduzida pelo demandante;

(c) que alguém somente pode sofrer, sobre sua pessoa ou seus bens, atos executivos, se estes estiverem autorizados pela existência de um título executivo que seja sua causa (é o título executivo, assim, nos casos em que a lei o exige, como requisito para a execução, uma garantia que presta o ordenamento jurídico de que, não por outra razão, mas somente em virtude de um título executivo, é que alguém deve se sujeitar à execução);

(d) considerando esta sua função típica, só o título executivo habilita o exequente a ajuizar a ação de execução, o que importa indiscutível situação de vantagem em relação ao credor destituído de título executivo.

O princípio da nulla executio sine titulo, portanto, não é mera técnica processual, tendo dimensão mais ampla. 31

Diferentemente, os sistemas em que este princípio é atenuado, autorizando a execução sem título, manifestam outras características:

(a) não há predefinição legal sobre quais fatos são capazes de autorizar a realização de atos executivos, sendo que o juiz deverá avaliar, caso a caso, quais são as situações jurídicas merecedoras de tutela executiva;

(b) mesmo aqueles que não tenham sido contemplados pela lei com um título executivo podem ter acesso imediato à tutela jurisdicional executiva;

(c) aquele que pretende obter a tutela jurisdicional executiva deve argumentar e convencer o juiz de que é merecedor da mesma, algo que não ocorre na execução fundada em título executivo, pois nesse caso tal “merecimento” já terá sido avaliado pelo legislador;

(d) os atos tendentes à verificação judicial da existência do direito e à atuação executiva do direito verificado podem realizar-se na mesma ação em que é pleiteada a execução.

Nos casos em que o sistema jurídico faz depender a execução de um título executivo definido com antecedência pela norma jurídica, o papel do juiz consiste em apenas identificar a existência do título, sendo neutro quanto à valoração da situação jurídica que lhe é subjacente. 32 Evidentemente, tais fenômenos se manifestam nos casos em que incide o princípio da nulla executio sine titulo, e não na hipótese em que se dá a execução sem título. Em casos assim, as “escolhas políticas” não são realizadas pelo legislador, e, em tais situações, pode-se dizer que ocorre “uma pressão política mais acentuada sobre a justiça, pois sua neutralidade política torna-se menos justificável na medida em que ela assume tarefas de conformação do direito”. 33

No caso da decisão que antecipa efeitos da tutela, a lei estabelece o objetivo a ser alcançado, devendo ao juiz definir, em atenção às circunstâncias reais da causa, se o direito pleiteado é ou não merecedor de tutela executiva.

Enfim, pode-se dizer que, quando incide o princípio da nulla executio sine titulo, impõe-se ao juiz atuar de modo apolítico e neutro, e o sistema vale-se deste mecanismo quando pretende reduzir o poder de atuação executiva do juiz; nos casos em que incide o princípio oposto, ao contrário, requer-se um juiz politizado”, no sentido de que é ele quem fará, fundamentadamente, a definição daquilo que poderia ter decorrido de escolha do legislador. 34

Diante dessas novas estruturas jurídicas, poder-se-ia sugerir a modificação do conceito de título executivo, extraindo dele características que são tidas pela doutrina por essenciais (como a eficácia abstrata e a tipicidade legal), para torná-lo mais amplo e capaz de abranger novas situações jurídicas (presentes na antecipação dos efeitos executivos da tutela, na sentença executiva, na ação monitória etc.).

Entendemos que o desprezo às diferenças apontadas não é aconselhável, pois em nada contribui para o aperfeiçoamento e a correta compreensão dos institutos jurídicos. 35 Um conceito muito amplo de título executivo não teria um referencial preciso, a não ser o de permitir a realização da execução. Analisando-se a questão sob um ponto de vista rigorosamente científico, pode-se dizer que qualquer tentativa de fixar novo sentido ao princípio da nullla executio sine titulo só poderia ser obra de invenção desvinculada da origem e de toda a sua história.

O legislador, no entanto – a nosso ver, com razão –, optou por outro caminho: deixou claro, no art. 771, caput do CPC/2015, que, embora o título executivo possa ser requisito para a obtenção de algumas das modalidades de tutela executiva, nem toda execução tem por base um título executivo. 36

O princípio da nulla executio sine titulo, assim, convive com um princípio que lhe é oposto, já que há situações em que se autoriza a execução, embora inexistente título executivo que lhe sirva de base.

1.4.4 Princípios da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas

Sustentávamos, ainda na vigência do CPC/1973, que o princípio da atipicidade das medidas executivas vinha, cada vez com mais veemência, ocupando o espaço do princípio que lhe é oposto, o da tipicidade das medidas executivas. 37 Essa tendência manteve-se, e mais, consolidou-se no CPC/2015.

De acordo com o princípio da tipicidade das medidas executivas, a esfera jurídica do executado somente poderá ser afetada por formas executivas taxativamente estipuladas pela norma jurídica.

Trata-se de princípio que existe para satisfazer a exigência de garantir a intangibilidade da esfera de autonomia do executado, que somente poderá ser invadida pelos mecanismos executivos expressamente previstos em lei.

A adoção do princípio da tipicidade das medidas executivas dá ao executado algum grau de previsibilidade acerca dos modos de atuação executiva admissíveis, já que a existência de um rol expresso de medidas executivas permite antever de que modo a execução se realizará.

Diversamente ocorre quando adotado, pelo sistema, o princípio da atipicidade das medidas executivas.

A referida atipicidade – no sentido de ausência de modelo legalmente predefinido a ser observado – se verifica (a) em relação à multiplicidade de medidas executivas diversas que podem ser aplicadas e (b) quanto à forma de aplicação de tais medidas executivas.

Na medida em que, no sistema jurídico, se dá primazia ao princípio da atipicidade, nota-se o seguinte:

(a) a participação do juiz na elaboração da solução jurídica dos litígios passa a ser mais intensa, ante o abrandamento da tendência – veemente no Estado Liberal de outrora – de se reduzir ao máximo os poderes do juiz;

(b) a atividade jurisdicional deve proporcionar aos demandantes respostas capazes de propiciar uma tutela mais aproximada possível da pretensão violada, bem como de impedir que a violação ocorra (cf., p. ex., art. 497 do CPC/2015), o que impõe sejam criados instrumentos capazes de proporcionar à jurisdição o alcance de tal desiderato;

(c) ante a multiplicidade e a complexidade das situações litigiosas que podem ser levadas a juízo, tais mecanismos não podem ser previstos num rol taxativo, numerus clausus, pois há risco de se excluir direitos igualmente merecedores de tutela;

(d) as medidas executivas que podem ser postas em prática podem não ser aquelas requeridas pelas partes, necessariamente, porque o juiz pode constatar a viabilidade de um meio executivo mais adequado à satisfação (fim) da pretensão do exequente. 38

No direito brasileiro, há manifestação dos dois princípios referidos.

Em relação à execução por quantia certa fundada em título extrajudicial, prepondera o princípio da tipicidade das medidas executivas (cf. arts. 824 e 825 do CPC/2015).

Diversamente, em relação à execução de decisão que reconhece a existência de dever de fazer, impera o princípio da atipicidade das medidas executivas (cf. art. 536, caput e § 1.º do CPC/2015; assim já sucedia, a partir da entrada em vigor do art. 84 do CDC e, depois, em 1994, com a modificação da redação do art. 461 do CPC/1973).

Há, ainda, hipóteses em que, a nosso ver, incide o critério da atipicidade, mas de modo supletivo, para o caso de não serem suficientes as medidas executivas típicas, previstas na lei processual. É o que sucede, segundo pensamos, no caso previsto no art. 139, IV do CPC/2015. A nosso ver, há, no caso, o sistema típico temperado pelo atípico. Explicamos:

O modelo baseado na tipicidade das pedidas executivas tende a alcançar resultados satisfatórios na medida em que as situações de direito material e os problemas que emergem da sociedade sejam parecidos. Nesses casos, é até mesmo conveniente a previsão de medidas similares para os casos em que problemas parecidos se reproduzem, a fim de que se observe em relação àqueles que estejam em uma mesma situação de direito material um procedimento também similar. Quando, porém, o modelo típico de medidas executivas mostra-se insuficiente, diante de pormenores do caso, o sistema típico acaba tornando-se ineficiente, fazendo-se necessário realizar-se um ajuste tendente a especificar o procedimento, ajustando-o ao problema a ser resolvido. Para tanto, é de todo conveniente que o sistema preveja um modelo atípico ou flexível de medidas executivas. Assim, diante de modelos típicos de medidas executivas, havendo déficit procedimental, deverá ser necessário que o juiz estabeleça medida executiva adequada ao caso.

É, a nosso ver, o que sucede, no caso referido no art. 139, IV do CPC/2015. De acordo com essa disposição, ao juiz incumbe “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Essa regra não pode, como é intuitivo, tornar despiciendas as medidas executivas típicas, previstas na lei processual. Fosse assim, bastaria a existência de tal disposição e todo o regramento restante previsto na lei processual quanto às medidas executivas poderia ser desprezado. Ademais, como antes se observou, um modelo baseado na tipicidade das medidas executivas tende a ser satisfatório, na maioria dos casos.

Podem, no entanto, concorrer circunstâncias que justifiquem o uso de medida executiva atípica. Pense-se, p. ex., na hipótese em que o executado ostente elevado padrão de vida e, mesmo assim, não indique bens penhoráveis, em execução, para o recebimento de dinheiro, fundada em título executivo extrajudicial. Seria possível, nesse caso, o uso de medidas executivas atípicas?

A resposta, a nosso ver, será positiva se observadas algumas condições:

Como sustentamos nas obras antes referidas, 39 é muito difícil estabelecer, a priori, o grau de intensidade das medidas executivas que devem incidir, caso a caso.

Defendemos, nos trabalhos acima referidos, que as premissas iniciais a serem levadas em consideração para a realização das medidas executivas podem ser representadas pela seguinte equação:

importância do bem jurídico a ser tutelado

+ = intensidade das medidas executivas

qualidade da cognição judicial realizada

Por “qualidade da cognição” deve-se levar em consideração os diversos matizes e escalas com que pode ser distinguida a cognição judicial (completa/parcial, exauriente/sumária, definitiva/não definitiva). O melhor estado, evidentemente, é o que consegue somar cognição completa, exauriente e definitiva.

Intensidade das medidas executivas” abrange tanto a dimensão dos bens jurídicos atingidos (p. ex., liberdade do executado, patrimônio etc.) quanto à profundidade dos atos executivos a serem realizados (p. ex., se os atos executivos alcançam ou não a alienação de bens do executado).

Evidentemente, ao longo da execução podem somar-se aos elementos levados em consideração pelo juiz outras circunstâncias, que poderão atenuar ou agravar a intensidade das medidas executivas. Assim, p. ex., o comportamento do executado pode justificar a modificação da medida executiva, como o aumento do valor da multa.

Observe-se que os fatores referidos na equação indicada supra não são idênticos, na hipótese de fixação de medidas punitivas relacionadas ao descumprimento de decisões judiciais ou litigância de má-fé (v.g., art. 77, § 2.º, do CPC/2015).

Nesse caso, deverão ser tomados em consideração o grau de persuasão e estabilidade da decisão judicial e a possibilidade de cumprimento cômodo da decisão judicial pelo réu/executado, sem sacrifício relevante. No primeiro ponto, entram em consideração o grau de clareza da decisão judicial e a solidez do entendimento nela consagrado; no segundo, importa saber se o executado descumpriu a decisão judicial de modo justificado ou não. Aqui, o comportamento do réu/executado é o elemento que deverá ser tomado em consideração pelo juiz.

Voltemos ao exemplo antes referido, em que o executado ostenta elevado padrão de vida, e, apesar disso, não indique bens à penhora. Na hipótese, parece-nos que o uso de medida coercitiva como a multa periódica poderia justificar-se. Seria possível pensar, também, no uso de medidas como a indisponibilidade de bens e direitos (cf. art. 185-A do CTN, Lei 5.172/1966, na redação da LC 118/2005), ou em casos mais extremos, até mesmo a intervenção judicial na empresa poderá ter lugar (cf. art. 102 e ss. da Lei 12.529/2011 40 ). Tais medidas, segundo pensamos, são autorizadas pelo art. 139, IV do CPC/2015. Será necessário levar em consideração, no entanto, as premissas a que acima nos referimos. Assim:

(a) Deve ter havido, como princípio, cognição completa, exauriente e definitiva sobre a existência do direito do exequente. Esse estado de coisas, como regra, é obtido em execução de sentença transitada em julgado. Pode, no entanto, suceder também em execução fundada em título extrajudicial, se opostos e rejeitados embargos do executado. 41 Não se exclui, porém, a incidência de medidas executivas atípicas, se opostos embargos à execução fundada em título extrajudicial, se recebidos sem efeito suspensivo e, além disso, reconheça a decisão judicial a diminuta probabilidade de seu acolhimento;

(b) Há que se ter em vista, ainda, a relevância jurídica do bem tutelado. Pode se estar diante, p. ex., de execução por quantia em dinheiro que, mediatamente, destina-se a custear despesas que o credor tem com saúde e educação, ainda que não se trate de execução de alimentos. A maior importância do bem jurídico protegido poderá justificar a maior gravidade da medida executiva empregada. Há que se observar, outrossim, os limites existentes na Constituição e na lei para o uso de algumas medidas executivas (p.ex., a Constituição veda, como princípio, a prisão civil por dívida, cf. art. 5.º, LXVII 42 ).

Ve-se que a opção pelo modelo atípico das medidas executivas exige do juiz a prolação de decisão que, em sua fundamentação, demonstre a presença das premissas acima apontadas.

Em todos esses casos, o executado poderá invocar, em seu favor, o que prevê o art. 805, caput do CPC/2015 (“quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”), mas deverá “indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados” (cf. parágrafo único do art. 805 do CPC/2015).   

1.5 Espécies de ações executivas

1.5.1 Execução fundada em título extrajudicial e outras modalidades de ação executiva

Na versão original do CPC de 1973, a tutela jurisdicional executiva realizava-se, quase que exclusivamente, de acordo com um único modelo. Estabeleceu aquele Código, em sua versão original, a unificação procedimental das ações executivas, tendo-se imposto o mesmo procedimento para as ações de execução fundadas tanto em títulos executivos judiciais quanto em extrajudiciais, distinguindo-se, apenas, as matérias que poderiam ser arguidas nos embargos à execução fundada em título judicial e em título extrajudicial (CPC/1973, arts. 741 e 745, em suas redações originais, anteriores às Leis 11.232/2005 e 11.382/2006; as sentenças executivas – que são executadas na mesma ação ex officio – ainda não tinham uma disciplina geral para seu cumprimento, na lei). No item 21 da Exposição de Motivos do CPC/1973, se ressaltava que “são evidentes as vantagens que resultam dessa unificação”. Esta modificação foi considerada, então, um avanço, em relação ao CPC/1939, e, como se afirmou na doutrina, “tirou o direito brasileiro, sob esse aspecto, de um atraso de séculos com relação aos sistemas europeus”. 43

O CPC/1973, no entanto, foi sendo reformado, abandonando a unificação procedimental das ações executivas. De igual modo, no CPC/2015 há várias espécies de ações executivas que se sujeitam a modelos procedimentais variados.

A distinção entre as espécies de ações executivas é relevante, dentre outras razões, porque o legislador previu, de modo diferenciado, não só os requisitos e o procedimento de tais ações: os poderes de execução do juiz são mais expressivos em certas modalidades de ação de execução e igual variação é evidente também em relação aos mecanismos de oposição aos atos executivos que podem ser manejados pelo executado.

Para Pontes de Miranda, todas as ações que têm em mira, mediata ou imediatamente, a realização de atos executivos, são executivas lato sensu, que abrangem, segundo o referido processualista, as seguintes espécies: “a) ação executiva, por antecipação ou adiantamento da executividade, de que são exemplos as ações de títulos extrajudiciais, mas de cognição incompleta ao tempo da eficácia executiva; b) ação executiva, sem antecipação ou adiantamento da executividade, de modo que a sentença final é a ‘executiva’; c) ação executiva de sentença (‘execução de sentenças’), que são títulos para se iniciar execução, já sem a elaboração de cognição completa, porque a sentença exequenda deixou atrás aquela elaboração e tende a explorar a cognição completa que traz em si”. 44

Não se adequa a essa concepção o uso da expressão “ação executiva lato sensu” – que, para Pontes de Miranda, dizia respeito ao gênero ao qual pertencem as várias espécies de ações executivas – para designar a ação executiva em que, para o referido processualista, “a sentença final é a ‘executiva’”. Adotamos, no presente trabalho, a expressão “sentença executiva”, para designar a sentença que, além de reconhecer a violação (atual ou potencial) do direito, determina, em seu bojo, a realização de atos de execução (direta ou indireta).

Pensamos que a classificação proposta por Pontes de Miranda, quanto a este aspecto, revela-se atual. Com efeito, são executivas tanto as ações de execução fundadas em título executivo extrajudicial, quanto à execução de sentença que reconhece obrigação de pagar quantia (arts. 520 ss. do CPC/2015), quanto, ainda, execuções de sentença que reconhecem dever de fazer, não fazer ou de entregar coisa (arts. 536 a 538 do CPC/2015).

Sob essa perspectiva, e inspirando-nos na classificação acima referida, pode-se dizer que pertencem ao gênero ações executivas as seguintes espécies de ações de:

a) execução de títulos extrajudiciais (art. 784 do CPC/2015), cujo procedimento encontra-se disciplinado no Livro II da Parte Especial do CPC/2015;

b) execução de decisões condenatórias e de outros títulos executivos judiciais, para o recebimento de quantia em dinheiro, que se proceam nos termos dos arts. 523 e ssss. do CPC/2015 e que têm por fundamento não só as decisões condenatórias, mas também outros títulos considerados pela norma jurídica como judiciais (art. 513 do CPC/2015); e

c) execução em que a própria decisão judicial é executiva, isso é, a decisão, além de reconhecer a existência de violação atual ou potencial ao direito da parte, determina, independentemente de nova demanda, a realização imediata de atos executivos tendentes à realização material de tal direito (p. ex., nos casos previstos nos arts. 536 a 538 do CPC/2015).

Dentro de cada um destes grupos, podem existir procedimentos específicos, em razão de peculiaridades de um dos elementos da relação jurídica de direito material (p. ex., execução de alimentos, execução contra a Fazenda Pública etc.). Há também variações tendentes a tornar mais simples e menos formais os procedimentos executivos, tal como ocorre na execução nos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995) e Federais (Lei 10.259/2001).

A sistemática das ações de execução prevista no CPC/2015 consolidou o abandono da unificação procedimental, adotada na versão original do CPC de 1973.

No Livro II da Parte Especial, embora cuide das ações de execução de títulos extrajudiciais, o Código regulou, exaustivamente, os atos executivos destinados à obtenção de quantia em dinheiro (alienação, adjudicação etc.), ao recebimento de coisa e, também, embora de modo menos minucioso, ao cumprimento de prestações de fazer e não fazer. O Livro II da Parte Especial do CPC/2015, de todo modo, é fonte subsidiária em relação ao procedimento das demais ações de execução, devendo incidir as normas ali referidas sempre que não houver norma expressa e desde que não contrariem os princípios adotados por estas outras modalidades de ações executivas.

1.5.2 Opções do demandante

De acordo com o art. 785 do CPC/2015, “a existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial”.

A execução fundada em título executivo tem, para o exequente, a vantagem de dispensar a averiguação judicial acerca da existência efetiva do direito que se encontra em sua base. Assim, basta, para autorizar a prática de atos executivos, a existência do título apresentado pelo exequente.

Se a suficiência do título executivo extrajudicial consiste, por um lado, em uma vantagem para o exequente, o sistema processual habitualmente prevê, por outro lado, medidas executivas mais rigorosas para execuções não fundadas em título executivo extrajudicial.

Ao constatar a existência do direito, levando em consideração a importância do bem jurídico à luz do sistema, poderá o juiz impor medidas executivas que, em execução fundada em título executivo (hipótese em que a apreciação da relevância do direito já foi feita pelo legislador), não poderá, como regra, fazer.

Há que se ter em conta que, na execução fundada em título extrajudicial, inexiste cognição judicial acerca da existência do direito a ser tutelado, bastando, para tanto, o título executivo. A circunstância de não ter havido, ainda, cognição judicial acerca da existência do direito é elemento que, se não elimina, pelo menos mitiga a amplitude do poder executivo do juiz. Afinal, não tendo este tido oportunidade de constatar se o direito de fato existe, devendo contentar-se com a existência do título executivo para realizar os atos executivos, naturalmente ficará menos seguro quanto à intensidade das medidas executivas que poderão ser adotadas (a intensidade da execução – que envolve a dimensão dos bens jurídicos atingidos e a profundidade do ato executivo realizado – deve decorrer da conjugação entre a importância do bem jurídico tutelado e a qualidade da cognição judicial realizada).

Pode-se dizer que a qualidade da tutela jurisdicional prestada tende a ser mais satisfatória, em ações executivas que não se baseiem em título executivo extrajudicial.

Nada impede que, desprezando o título executivo, o autor veicule sua pretensão através da ação em que a sentença é executiva, hipótese em que deverá demonstrar a existência do direito, bem como a violação (atual ou potencial) ao mesmo. Nisso distinguem-se as ações executivas fundadas ou não em título executivo. Nestas, embora seja necessária a demonstração da existência do direito, pelo autor, terá o juiz à sua disposição um grau mais variado de medidas executivas; naquelas, o título executivo confere a vantagem, ao exequente, de tornar desnecessária a demonstração da existência do direito, mas limita os poderes de execução do juiz.

O detentor de título executivo extrajudicial, assim, poderá optar entre um ou outro procedimento. Aim, p. ex., caso o titular do direito opte pela ação fundada nos arts. 498 e 538 do CPC/2015, viabilizará ao juiz o uso de rol mais amplo de medidas executivas que aquele disposto no art. 806 ssss. do CPC/2015.

Semelhantemente, caso o credor, ao invés de ajuizar ação de execução por quantia certa fundada em título extrajudicial, opte pela ação condenatória, poderá obter, em seu favor, sentença cujo descumprimento acarretará a incidência da multa a que se refere o art. 523 do CPC/2015. 45

Pode-se dizer, diante disso, que a existência de título executivo extrajudicial não é óbice ao ajuizamento de ação condenatória ou, conforme o caso, ao ajuizamento da ação em que a sentença seja executiva. Pode o credor, ainda, optar pelo ajuizamento de ação monitória, a despeito da existência de título executivo (cf. art. 700 do CPC/2015).

No presente capítulo desta obra, ocupamo-nos, preponderantemente, da execução fundada em título extrajudicial. Examinamos as demais espécies de ações executivas, a que acima nos referimos, no capítulo precedente. 46

1.6 Espécies de meios executivos. Execução direta (por sub-rogação) e indireta (por coerção)

A tutela jurisdicional executiva deve ser estudada não apenas como resultado, mas também sob o prisma dos meios tendentes à sua consecução.

Sob essa perspectiva, em um sentido amplo, podem ser consideradas modalidades de tutela jurisdicional executiva tanto a execução direta (ou de sub-rogação) quanto a indireta (ou de coação). 47

Para parte da doutrina, somente haveria execução forçada propriamente dita quando manifestada por meio de sub-rogação. As medidas coercitivas não poderiam ser consideradas meios executivos, pois estes somente se realizariam através de atividade substitutiva do Estado, algo que não seria obtido com as medidas coercitivas, pois neste caso o executado cumpriria “voluntariamente” a obrigação. 48

Rigorosamente, não se pode dizer que há cumprimento “voluntário” da obrigação, por parte do devedor, quando este age compelido por uma medida coercitiva. Na realidade, não é possível equiparar, p. ex., o devedor que cumpre no prazo a prestação de fazer àquele que o faz em decorrência de multa judicial. 49 Por isso, p. ex., nos casos em que é desejável o cumprimento irrepreensível do dever pelo executado (p. ex., o médico que se nega a fazer uma cirurgia), é duvidoso que isto seja satisfatoriamente alcançado com o manejo de uma medida coercitiva. A rigor, neste caso o executado age porque constrangido a tanto, podendo-se mesmo dizer que o executado age contra a sua própria vontade.

Desse modo, também no uso das medidas coercitivas, o juiz atua, forçando.

Mesmo se admitindo que a execução tenha por finalidade a aplicação da sanção – o que, segundo parte da doutrina, significaria a realização dos atos executivos independentemente da vontade do executado –, há de se ter em vista que o conceito de sanção compreende também as medidas coercitivas. 50

Por outro lado, não se pode afirmar, sem reservas, que na execução por sub-rogação (ou execução direta) haveria efetiva substituição do executado pelo órgão judicial. 51

Pensamos, assim, que mesmo os meios coercitivos também devem ser considerados manifestação da tutela jurisdicional executiva, na medida em que visam, ainda que mediatamente, à realização do direito do exequente. Pelo menos sob o prisma “funcional” as medidas coercitivas devem ser consideradas executivas. 52

Ao negar que a execução indireta (ou por coerção) possa ser considerada modalidade de tutela jurisdicional executiva, poder-se-ia afirmar que, quando o juiz estabelece que algum dever deve ser cumprido sob pena de uma medida coercitiva (p. ex., sob pena de multa), se estaria diante de outra modalidade de tutela jurisdicional. Parte da doutrina afirma haver, em tal caso, tutela mandamental. 53 Tal concepção, no entanto, além de significar a alteração da definição de tutela mandamental (que, segundo nosso entendimento, e de acordo com concepção doutrinária tradicional, entre nós, materializa-se, pura e simplesmente, com a emissão de uma ordem, pelo juiz), 54 imporia que se acabasse por admitir ser mandamental, p. ex., a ação fundada no art. 911 do CPC/2015 (que, para nós, é, simplesmente, executiva).

Por outro lado, ao se entender que a tutela mandamental teria por base a coerção (como a multa ou a prisão, v.g.), haver-se-ia que admitir, ipso facto, que as ações em que o juiz profere sentença que contém apenas ordem, pura e simplesmente (como, p. ex., pode ocorrer no mandado de segurança), não acompanhada de imposição de medida coercitiva, se estaria diante de pronunciamento judicial vazio.

Preferimos, diante disso, seguir a linha doutrinária que admite que a execução indireta (ou por coerção) é, sim, espécie de execução, reservando a expressão tutela mandamental para as hipóteses em que o juiz profere ordem judicial (sendo desnecessário, para tanto, que tal ordem se faça acompanhar de uma medida coercitiva). 55

1.7 Correlação entre a medida executiva (direta ou indireta) e o direito tutelado

A definição da medida executiva adequada para a tutela do direito deve, em princípio, considerar os seguintes parâmetros:

a) saber se a satisfação do direito depende ou não da participação do executado;

b) identificar se a participação do executado é imprescindível, ou oportuna;

c) se a participação do executado é totalmente inconveniente; e

d) se, embora possível, a atuação do executado é irrelevante, ou está em segundo plano.

Em atenção a essas peculiaridades, deve o sistema jurídico comportar o manejo de medidas coercitivas que possam compelir o executado a realizar a atividade devida, ou, conforme o caso, estabelecer que os atos executivos sejam realizados diretamente, pelo juiz ou por seus auxiliares, independentemente da participação do executado.

À luz destes parâmetros, a doutrina assim classifica as medidas executivas: a) Execução direta (ou por sub-rogação): a.1 Por expropriação; a.2 Por desapossamento; a.3 Por transformação; b) Execução indireta (ou por coerção); b.1 Coerção patrimonial; b.2 Coerção pessoal.

A execução por quantia certa se realiza, ordinariamente, através da expropriação (cf. art. 825 do CPC/2015).

Após a realização da penhora – isto é, da definição judicial dos bens que se submeterão aos atos executivos – autoriza-se a realização de atos de transferência forçada de tais bens, que, de acordo com o novo modelo adotado pelo novo Código, poderá realizar-se de uma das seguintes formas:

(a) transferência judicial do bem penhorado para o próprio exequente, denominada adjudicação (art. 825, I, c/c art. 876 do CPC/2015);

(b) alienação, que pode se dar por iniciativa particular (art. 825, II c/c art. 879, I, do CPC/2015) ou em leilão judicial (art. 825, II c/c 879, II, do CPC/2015);

(c) transferência judicial do direito de receber os frutos e rendimentos de empresa ou outro bem produzir (art. 825, III c/c art. 866 e ss. do CPC/2015).

Há, ainda, medidas executivas de expropriação previstas para o caso de execução de alimentos, como o desconto em folha (cf. art. 529 do CPC/2015).

A natureza do dever de pagar quantia também pode autorizar o uso de medidas coercitivas, tal como ocorre na execução de alimentos a que se refere o art. 528 do CPC/2015, em que se permite a execução por coerção pessoal (prisão civil). 56

O CPC/2015, inovando em relação ao CPC/1973, prevê, também, medidas que classificamos como coercitivas (protesto, cf. art. 517 do CPC/2015; inclusão em cadastros de inadimplentes, cf. art. 782, §§ 3.º a 5.º, do CPC/2015). 57

No direito brasileiro, contudo, a previsão de medidas coercitivas em execuções movidas com o intuito de se receber quantia em dinheiro é ainda considerada excepcional.

A execução para entrega de coisa, em regra, realiza-se por desapossamento, que se concretiza através da identificação, localização, retirada do bem da posse do executado e respectiva entrega ao exequente. 58 A tais operações refere-se o CPC/2015 nos arts. 538 e 808, § 2.º: busca e apreensão, em se tratando de móveis; imissão na posse, em se tratando de imóveis. Permite-se, contudo, o uso de medidas coercitivas também nesta hipótese, em se tratando de execução fundada em título judicial (cf. art. 538, § 3.º, do CPC/2015; quanto à execução para entrega de coisa fundada em título extrajudicial, cf. art. 806, § 1.º).

No caso das execuções de prestação de fazer e não fazer, tendo em vista que o sistema dá primazia para a tutela específica (cf. arts. 497 e 536 do CPC/2015), a mesma se tornará possível com a participação pessoal do executado, o que justifica o manejo de medidas coercitivas (como a multa, p. ex.).

Há situações, contudo, em que o resultado esperado, embora possa ser alcançado com a participação do executado, poderá não ser obtido de modo qualitativamente pleno, na medida em que, forçado a atuar em razão de uma medida coercitiva, poderá não cumprir a obrigação com o mesmo apuro com que o faria, em caso de cumprimento espontâneo.

Pense-se, p. ex., na obrigação de um engenheiro civil em acompanhar a construção de um edifício ou a obrigação de um cirurgião plástico etc. Em situações como as ora exemplificadas, a vontade livre do devedor quando da realização da prestação é elemento imprescindível, razão pela qual o emprego de mecanismos coercitivos talvez não seja medida recomendável. 59 Tal circunstância será mais importante, na medida do grau de indisponibilidade do direito a ser tutelado.

Poderá mesmo ocorrer, neste caso, que o manejo de medidas coercitivas seja indesejável, sendo mais adequada a execução direta, através de atos praticados pelo juiz ou por seus auxiliares, com o intuito de se obter resultado prático equivalente ao do cumprimento pessoal, pelo executado. Exemplo: o art. 102, caput, da Lei 12.529/2011 estabelece que “o juiz decretará a intervenção na empresa quando necessária para permitir a execução específica, nomeando o interventor”. Embora esta disposição diga respeito à execução das decisões do Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, pode a intervenção judicial ser empregada como medida executiva – sub-rogatória, no caso – nas ações fundadas nos arts. 536 ou 538 do CPC/2015, se esta medida se fizer necessária (cf. art. 536, caput e § 1.º do CPC/2015).

Vê-se, assim, que, embora seja correto afirmar que, conforme o caso, o direito brasileiro dá primazia à utilização de um ou outro mecanismo executivo, não há correlação necessária entre a natureza da obrigação e a medida executiva a ser manejada.

Deve a solução jurídica ser construída de modo a se vislumbrar as espécies de medidas executivas não como um fim em si mesmas, mas apenas como meios que devem ser conjugados a fim de se proporcionar a tutela substancial do direito. 60

Devem ser recusados, diante disso, modelos que, a pretexto de explicar o modo de realização das variadas técnicas executivas, tornam-nas excessivamente requintadas e obscuras. A classificação proposta por Chiovenda, que seguimos, além de extremamente simples e funcional, ajusta-se, plenamente, ao sistema jurídico processual brasileiro, tal como previsto no CPC/2015, e permite que se analise a atuação executiva dos direitos sem que, para isso, seja necessária a alteração ou criação de novas figuras jurídico-processuais, descompromissadas com a tutela substancial do direito.

1.8 Direção formal e material do processo de execução

1.8.1 Cognição judicial na execução

Na execução fundada em título extrajudicial a cognição judicial é limitada no plano horizontal. No curso da ação de execução fundada em título extrajudicial, deve o magistrado proferir decisões relativas não só à validade, mas também à adequação das medidas executivas. 61

Nesses casos, o executado poderá, no curso da própria ação executiva, opor-se à penhora que se pretenda realizar sobre bens impenhoráveis (cf. art. 917, § 1.º, do CPC/2015), pleitear sejam reavaliados os bens penhorados (cf. c art. 873, I, do CPC/2015), postular a declaração de nulidade de arrematação realizada por preço vil (art. 903, § 1.º, I do CPC/2015) etc.

A amplitude da participação do juiz na criação da solução jurídica mais adequada é ainda maior, nos casos em que incide o denominado princípio da atipicidade das medidas executivas.

Ao atuar no curso de uma ação de execução, assim, o juiz acaba por resolver diversas questões relevantes que não dizem respeito, necessariamente, à averiguação da existência da relação jurídica de direito material, mas à validade e adequação dos atos executivos, operação esta que se reflete materialmente nas esferas jurídicas do exequente e do executado.

O que melhor exprime a confluência dos interesses indicados, segundo pensamos, é a incidência do critério da proporcionalidade.

1.8.2 Poderes do juiz

O art. 772 do CPC/2015 é desdobramento do art. 139 do CPC/2015, que, de modo mais amplo, dispõe sobre a direção formal e material do processo.

O inc. I do art. 772 reproduz, em parte, o inc. VIII do art. 139 do CPC/2015. O inc. II do art. 772, por sua vez, é reprodução, para o processo de execução, da regra geral prevista no art. 77, caput e § 1.º, do CPC/2015.

Também aqui há menção ao aspecto gerencial da atuação do juiz e à exigência de que haja cooperação entre os sujeitos do processo, que, como temos sustentado, dá-se em dois níveis (entre as partes; entre as partes e o magistrado). Assim, p. ex., em relação à exibição de documentos e dados pelas pessoas indicadas pelo exequente (cf., a respeito, art. 773 do CPC/2015).

1.8.3 Proporcionalidade. Menor onerosidade da medida executiva e máxima efetividade da execução

Tanto melhor será o resultado da atividade jurisdicional, quanto mais celeremente se realizar o direito do exequente, sem, contudo, sacrificar-se, de modo exorbitante e injustificável, a esfera jurídica do executado.

Diante disso, as medidas executivas devem ser realizadas observando-se a menor onerosidade (ou menor restrição possível) da medida executiva e a máxima efetividade (ou do resultado) da execução, que nada mais são que elementos do critério da proporcionalidade. 62

De acordo com esse critério, deve haver uma “relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo”. Destacam-se, pois, os seguintes elementos: o meio escolhido deve ser adequado; ainda, deverá ser necessário, “não excedendo os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja”; por fim, deve-se realizar a ponderação entre os bens ou interesses em jogo, a fim de que o sacrifício imposto a um dos interesses seja efetivamente necessário e justificável. 63

A matéria não pertence à disciplina da tutela jurisdicional executiva, podendo se revelar em todas as searas do direito, 64 mas na execução o conflito revela-se de modo agudo, pois para a realização de todos os atos executivos deverá o juiz, ao mesmo tempo em que busca realizar eficazmente o direito do exequente, deve providenciar para que tais atos realizem-se do modo menos prejudicial possível ao devedor.

A ideia de que o juiz, na execução, não realiza operações mentais lógicas e valorativas só pode ser entendida quando se compreende a execução como espécie de tutela jurisdicional em que o juiz apenas realiza atos materiais, quase que mecanicamente.

Se é certo que não é no curso da execução que o juiz deve declarar se há ou não direito a ser executado – notadamente no processo de execução, ante a abstração do título executivo –, 65     não menos certo é dizer que é na execução que as expectativas das partes se encontram em maior crise, e o juiz não pode ficar alheio a esta tensão.

Esta observação não diz respeito apenas àqueles casos em que o sistema opta pela atipicidade das medidas executivas, em que o grau de participação do juiz na criação da solução jurídica é visivelmente maior. Incide, também, nos casos em que as medidas executivas são típicas, e também neste caso a aplicação dos mencionados princípios é visível. 66

Na execução por quantia certa contra devedor solvente, um dos momentos em que tal crise se revela é o da definição do bem a ser penhorado (cf. art. 835 do CPC/2015). Semelhantes questões surgem em relação à admissibilidade da penhora sobre determinados bens. 67

Em tais casos, à menor onerosidade deve conjugar-se a máxima efetividade, a fim de que se norteie a realização da atividade executiva. 68

Não basta ao executado, porém, invocar de modo genérico, em seu favor, a regra prevista no caput do art. 805 do CPC/2015, pois, consoante dispõe o parágrafo único do mesmo artigo, ao executado “incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos”. A jurisprudência, ainda à luz do Código de Processo Civil de 1973, já era nesse sentido. 69

O legislador também é influenciado por esses matizes, ora para autorizar, ora para restringir medidas executivas. P. ex., o art. 835, § 1.º, do CPC/2015, dispõe que “é prioritária a penhora em dinheiro” em relação aos demais bens ali indicados; por outro lado, a penhora de faturamento de empresa é medida tratada pela lei como excepcional (cf. art. 866 do CPC/2015).

1.8.4 Órgão judicial e auxiliares da justiça

O grau de participação dos auxiliares da justiça na realização das funções do órgão jurisdicional pode variar. 70

No direito brasileiro, os auxiliares ocupam papel relevante, mas coadjuvante, em relação ao do juiz, o que se revela também na execução.

É certo que o oficial de justiça poderá realizar, ex officio, o arresto de bens do executado, presentes certas circunstâncias (cf. art. 830 do CPC/2015). No entanto, quanto ao controle e realização dos atos executivos, o CPC/2015 não altera a estrutura antes estabelecida pelo CPC/1973: é o próprio juiz quem realiza o controle inicial da admissibilidade da execução (art. 801 do CPC/2015) e determina a prática dos atos executivos, que serão cumpridos pelo oficial de justiça (cf. art. 782 do CPC/2015).

Os auxiliares do juízo, assim, têm pouca autonomia, à luz da lei brasileira. 71

Entre nós, é o juiz quem o faz o exame da petição inicial da execução (cf. art. 801 do CPC/2015) 72 e, também, quem determina, ao menos como regra (salvo exceções como a prevista no art. 830 do CPC/2015), os atos executivos a serem realizados pelos auxiliares.

1.9 Dever de cooperação

Incidem, no processo de execução, o que observamos anteriormente, em relação ao comportamento dos sujeitos do processo em consonância com a boa-fé objetiva e ao dever de cooperação. 73

Os atos do executado passíveis de serem qualificados como atentatórios à dignidade da justiça são arrolados no art. 774 do CPC/2015 – com o que não se exclui, se for o caso, a incidência dos arts. 77 e 80 do CPC/2015, que estabelecem, de modo mais geral, os deveres das partes e as condutas indicativas de litigância de má-fé, em qualquer modalidade de processo.

Os incs. III e V do art. 774 do CPC/2015 tratam do dever do executado de (a) não impedir, ilegitimamente, a realização da penhora, e (b) cooperar, ativamente, para com a realização da penhora.

Ambas as hipóteses dizem respeito ao dever de cooperação ligado ao dever de cumprir a obrigação, pelo devedor (dever principal), mas que diz respeito menos à obrigação em si que a um dever geral de cooperação, mais relacionado àquilo que se convencionou chamar de dever lateral (Nebenplichten). 74

Os incs. III e V tratam, rigorosamente, de um mesmo fenômeno, mais amplo, mas que se desdobra na exigência de condutas passiva e ativa: além de não dificultar ou embaraçar a realização da penhora, deve a execução agir de modo a que a penhora se realize.

Ora, se o dever de pagar existe, a não facilitação de acesso aos bens necessários à satisfação da execução é injustificável. Assim, p. ex., deve-se considerar atentatória à dignidade da justiça tanto a atitude do executado que tenha bens, mas afirma não os ter, quanto à do executado que, vendo ser realizada a penhora sobre bem de terceiro (que aparenta ser dele, executado) não informa isso ao juízo – dando causa, com essa omissão injustificável, à oposição de embargos de terceiro (cf. arts. 674 e ss. do CPC/2015).

Decidiu-se com acerto, à luz do CPC/1973, que “a parte exequente tem a faculdade de indicar bens à penhora, enquanto a parte executada, intimada para tanto, tem o dever de indicar bens penhoráveis”, 75 orientação que deve ser mantida, à luz do art. 774 do CPC/2015.

Multas ou indenizações decorrentes de litigância de má-fé ou de prática de ato atentatório à dignidade da justiça serão cobradas nos próprios autos do processo (cf. art. 777 do CPC/2015). 76

Para a realização da tutela executiva, poderá ser necessário o acesso a documentos ou a dados que se encontrem em poder do executado ou de terceiros (cf. arts. 772, III e 773, do CPC/2015). Assim, p. ex., para a realização de cálculo que deve instruir o pedido de execução (cf. art. 524, §§ 3.º e 4.º, do CPC/2015).

Para a localização de bens penhoráveis (que podem ser indicados pelo exequente em sua petição inicial, cf. art. 798, II, c, do CPC/2015), poderá ser necessária a quebra de sigilo bancário ou fiscal, p. ex. 77

1.10 Responsabilidade executiva

1.10.1 Fundamentos

Na doutrina, apontam-se vários fundamentos para a existência da responsabilidade executiva.

Há várias teorias que procuram justificar o poder jurisdicional de se excutir o patrimônio do executado, com o intuito de se satisfazerem suas dívidas. Para muitos, a responsabilidade executiva seria exclusivamente patrimonial. Mas esse modo de pensar decorre de uma concepção estreita do que seja a própria tutela jurisdicional executiva. 78

Dentre todas as teorias – desde aquelas que distinguem o débito da responsabilidade, passando pela ideia de que em favor do credor haveria um penhor legal sobre o patrimônio do devedor, chegando até à concepção de que a execução é aplicação de sanção executiva –, é uniforme a noção de que objeto da execução é o bem devido, não se admitindo, modernamente, a orientação de que a execução somente seria possível na medida e de acordo com a participação do executado.

É certo, de todo modo, que o sistema jurídico volta-se à realização material do direito, sendo este o motivo pelo qual se autoriza a realização de atos executivos sobre a esfera jurídica do executado (e não apenas sobre seu patrimônio).

Por isso, a responsabilidade executiva manifesta-se no sentido patrimonial e pessoal.

1.10.2 Responsabilidade pessoal

Examinar a questão apenas à luz da responsabilidade patrimonial implica desconsiderar as diversas situações em que as medidas executivas extrapolam essa manifestação da esfera jurídica do executado, para atingir outros direitos não patrimoniais.

É o que acontece, p. ex., em relação ao manejo de medidas coercitivas (execução indireta) que limitam a liberdade do executado (CPC/2015, art. 528, em relação à execução de prestação de alimentos).

Também ultrapassa o aspecto meramente patrimonial a intervenção judicial em empresa (art. 102 da Lei 12.529/2011, que revogou o art. 69 da Lei 8.884/1994) para a realização de prestação de fazer (cf. art. 536, caput e § 1.º do CPC/2015, que autoriza o juiz a tomar “medidas necessárias” ao cumprimento da obrigação).

O direito volta-se também à tutela de bens jurídicos não patrimoniais, ou que não dizem respeito, puramente, ao patrimônio. É o que acontece, p. ex., em relação à tutela do meio ambiente, dos direitos dos idosos, das pessoas com deficiência etc. De igual modo, as medidas tendentes à realização de direitos subjetivos também passam a afetar direitos não patrimoniais do executado, como se disse.

1.10.3 Responsabilidade patrimonial

1.10.3.1 Conceito

Costuma-se afirmar, na doutrina, que a responsabilidade patrimonial é a “sanção que o devedor irá sofrer pelo não cumprimento da obrigação”: “no plano das obrigações, o devedor se obriga a realizar certa prestação (vínculo pessoal) e se não o faz seu patrimônio responde perante o credor pela recomposição do prejuízo decorrente do inadimplemento (vínculo real)”. 79

Esta modalidade de responsabilidade executiva vincula o patrimônio do executado, e relaciona-se, sobretudo, à execução por sub-rogação (ou direta).

Pode-se afirmar, simplesmente, que responsabilidade patrimonial é a sujeição do patrimônio do devedor ao cumprimento da obrigação.

Sob o prisma da responsabilidade patrimonial, diz-se que o executado responde com seus bens para a satisfação da obrigação (CPC/2015, art. 789 do CPC/2015).

As medidas executivas de cunho patrimonial são limitadas, muitas vezes, por necessidades não patrimoniais do executado, resguardadas pelo sistema jurídico. É o que acontece, p. ex., em relação à impenhorabilidade do bem de família (cf. Lei 8.009/1990).

A regra tem peculiaridades, nos planos objetivo e subjetivo. 80

1.10.3.2 Responsabilidade patrimonial no plano objetivo

No plano objetivo, a responsabilidade patrimonial é restringida pelas regras que estabelecem a impenhorabilidade de alguns bens (cf. arts. 832 a 834 do CPC/2015, dentre outros).

Quando esses limites são estabelecidos em virtude de necessidades naturais do executado, as regras respectivas devem ser interpretadas teleologicamente, de modo que as restrições às medidas executivas amoldem-se adequadamente a tais necessidades.

Assim, não se deve permitir que a execução reduza o executado a situação indigna; no entanto, não se autoriza que o executado abuse desse princípio, manejando-o para indevidamente impedir a atuação executiva de um direito. Isso se aplica às limitações à responsabilidade patrimonial estabelecidas pela impenhorabilidade. P. ex., o art. 833, V, do CPC/2015 (art. 649, V do CPC/1973) estabelece que são impenhoráveis os objetos necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado, o que não autoriza que o executado se escuse de pagar uma dívida investindo todo o seu patrimônio, p. ex., em um automóvel extremamente luxuoso.

Semelhante raciocínio deve aplicar-se à impenhorabilidade do bem de família (Lei 8.009/1990), que, a propósito do assunto em questão, não estabeleceu a impenhorabilidade deste bem de modo absoluto. Assim, os bens que guarnecem a residência são impenhoráveis (art. 1.º, parágrafo único, da Lei), mas a impenhorabilidade não alcança os “adornos suntuosos” (cf. art. 2.º, caput); se o executado possuir vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor (art. 5.º, parágrafo único). Além disso, a impenhorabilidade não resguarda o bem de toda e qualquer dívida contraída pelo executado (cf. hipóteses descritas nos incisos do art. 3.º da mesma Lei).

Pensamos, por isso, que a regra da impenhorabilidade do bem de família deve também ceder, em situações específicas, sempre que o executado investir todo o seu patrimônio em imóvel excessivamente luxuoso e supérfluo, impedindo, com isso, a realização do direito de seus credores. Esse modo de pensar, no entanto, não vem encontrando ressonância na jurisprudência. Decidiu-se, p. ex., que “ainda que valioso o imóvel, esse fato não retira sua condição de serviente a habitação da família, pois o sistema legal repele a inserção de limites à impenhorabilidade de imóvel residencial”. 81

1.10.3.3 Responsabilidade patrimonial no plano subjetivo

1.10.3.3.1 Responsabilidade primária e secundária

A execução, no plano subjetivo, pode alcançar bens de terceiros que não integravam, originariamente, a relação jurídico-processual – e, até, a relação obrigacional. Tais pessoas, embora não sejam originariamente obrigadas, são considerados responsáveis. 82

A lei processual conhece a distinção entre débito e responsabilidade, em razão da qual bens de terceiro podem vir a ser objeto de execução sem que este integre o processo de execução como parte, originariamente. 83

Na doutrina, costuma-se distinguir a responsabilidade executiva em primária e secundária: “A responsabilidade do devedor que assumiu a obrigação é primária, também chamada de originária. Em alguns casos, a lei admite que bens de terceiro (não participante da relação obrigacional) sejam atingidos pela execução, é a denominada responsabilidade secundária, ou derivada. A responsabilidade secundária imputa o cumprimento da obrigação a alguém que não era, originariamente, obrigado pelo débito. Assim sendo, os responsáveis secundários são considerados terceiros, posto que não figuram originariamente no título executivo”. 84

Esses terceiros devem incorporar-se ao processo, tornando-se parte. Aqueles que a lei processual considera responsáveis não devem ser tratados como terceiros, no processo. Não se pode dizer que se esteja diante de um mero terceiro já que é indubitável que de executado se trata. 85 Trata-se de solução que se impõe, à luz das garantias do contraditório e da ampla defesa, que são manifestações do devido processo legal (CF/1988, art. 5.º, LIV e LV).

Caracterizando-se o responsável como parte, deverá ele opor-se através de embargos do devedor (CPC/2015, arts. 914 e ss.), e não de embargos de terceiro (CPC/2015, arts. 674 e ss.).

1.10.3.3.2 Responsabilidade do fiador

O art. 794 do CPC/2015 dispõe sobre o exercício do benefício de ordem previsto no art. 827, parágrafo único do CC/2002 pelo fiador executado, mas, enquanto este refere-se à indicação de bens do afiançado existentes no mesmo município, a lei processual autoriza a indicação de bens existentes na comarca. 86

Não tem o fiador tal direito, se presentes umas das situações previstas no art. 828 do CC/2002 , como, p. ex., se a ele houver renunciado (art. 828, I, do CC/2002 e art. 794, § 3.º, do CPC/2015), 87 se tiver se obrigado como devedor principal ou solidário (art. 828, II, do CC/2002 ). 88 Tal benefício não alcança o avalista. 89

Paga a dívida pelo fiador, fica ele sub-rogado nos direitos do credor (art. 831 do CC/2002 ), podendo executar o afiançado nos mesmos autos (art. 794, § 2.º do CPC/2015). 90 O fiador deve constar do título executivo, inclusive o título judicial (cf. § 5.º do art. 513).

1.10.3.3.3 Responsabilidade do sócio

Como regra, os bens dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade. Há situações, no entanto, em que o sócio é considerado responsável, por força de lei (p. ex., quanto ao sócio, quando considerado responsável tributário). 91 A desconsideração da personalidade jurídica deverá realizar-se em observância ao procedimento previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015 (cf. § 4.º do art. 795 do CPC/2015).

Mesmo nos casos em que o sócio é considerado responsável, tem ele direito a que, antes, sejam executados os bens da sociedade. Algo similar é previsto no art. 1.024 do CC/2002 , em relação às sociedades simples. 92 Quanto à sociedade limitada, incide, como regra, o art. 1.052 do CC/2002 (“a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”); porém, a regra prevista nesse dispositivo não poderá ser invocada em caso de desconsideração da personalidade jurídica. 93

O exercício do direito ao benefício de ordem pelo sócio em relação à sociedade segue procedimento similar ao do fiador em relação ao afiançado (referido no art. 794 do CPC/2015), seja quanto à nomeação de bens (cf. §§ 1.º e 2.º do art. 795 do CPC/2015), seja quanto ao prosseguimento da execução no mesmo processo (cf. § 3.º do art. 795 do CPC/2015).

1.10.3.3.4 Responsabilidade do espólio e dos herdeiros

O art. 796 do CPC/2015 reproduz o disposto no art. 1.997 do CC/2002 . 94

Enquanto não partilhados os bens, os credores devem exercer sua pretensão contra o espólio, observando o previsto no art. 642 do CPC/2015. Nesse caso, “pode a penhora ocorrer diretamente sobre os bens do espólio”. 95

Realizada a partilha, o credor poderá voltar-se contra o herdeiro, mas este terá sua responsabilidade limitada às “forças da herança”, incumbindo ao herdeiro demonstrar que se está a cobrar em excesso, isso é, além de tal limite (cf. art. 1.792 do CC/2002 ) ou da proporção que lhe cabe (cf. art. 1.997 do CC/2002 ).

1.10.4 Fraude à execução

1.10.4.1 Alienação ou oneração do bem no curso da ação. Ineficácia, em relação ao exequente

De acordo com o inc. V do art. 790 do CPC/2015, sujeitam-se à execução os bens “alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução” pelo executado. 96

Há fraude à execução nos casos descritos no art. 792 do CPC/2015. 97

As coisas se paam de modo semelhante, na fraude contra credores prevista nos arts. 158 e ssss. do CC/2002 e na fraude à execução, mas há, neste caso, um plus: “Diferença marcante entre a fraude contra credores e fraude de execução situa-se na categoria do interesse violado com a prática do ato fraudulento. Com efeito, a primeira tem por violado interesse de natureza privada, qual seja o interesse privado do credor. De sua vez, na fraude de execução o interesse infringido é o da própria atividade jurisdicional, ou seja, macula-se o prestígio da própria jurisdição ou do Estado-Juiz”. 98

A alienação ou oneração em fraude à execução é ineficaz, em relação ao exequente (cf. § 1.º do art. 792 do CPC/2015). O ato realizado em fraude contra credores, por sua vez, pode ser anulado, cf. art. 158 do CC/2002 . 99

Não se descarta a ocorrência do crime previsto no art. 179 do CP, que ocorre quando alguém “fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas”. 100

O terceiro adquirente deve ser intimado para manifestar-se, antes de declarada a fraude à execução. Neste caso, poderá, querendo, opor embargos de terceiro, no prazo de quinze dias (cf. § 4.º do art. 792 do CPC/2015).

Para o reconhecimento da fraude à execução há a exigência de existência de ação contra o alienante, devendo este ter sido citado, 101 como regra (cf., no entanto, itens seguintes).

O § 3.º do art. 792 do CPC/2015 confirma esse modo de pensar, em se tratando de desconsideração de personalidade jurídica.

A citação referida no § 3.º do art. 792 é aquela prevista no art. 135 do CPC/2015: citado o sócio ou a pessoa jurídica para manifestar-se sobre o pedido de desconsideração, o ato de alienação ou oneração de bens poderá ser considerado em fraude à execução, observadas as demais condições previstas no art. 792 do CPC/2015.

1.10.4.2 Bens sujeitos a registro público

Em se tratando de ação que deva recair ou de ato executivo que tenha incidido sobre bem sujeito a registro, a pendência do processo ou o ato constritivo devem ser levados a registro (cf. incs. I a III do art. 792 do CPC/2015). Essa regra coaduna-se com a prevista no art. 844 do CPC/2015, segundo a qual, o arresto ou a penhora devem ser levados à averbação no registro público competente, “para presunção absoluta de conhecimento por terceiros”.

O CPC/2015, no ponto, apenas reproduziu, em certos termos, parte do que já consta do art. 54 da Lei 13.097/2015. De acordo com esse artigo, “os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel” o registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias, a averbação de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, e, ainda, a “averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência” (cf. inc. IV do referido dispositivo), nos termos do inc. II do art. 593 do CPC/1973, correspondente ao inc. IV do art. 792 do CPC/2015.

O parágrafo único do art. 54 da Lei 13.097/2015, por fim, estabelece que “não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel”. 102

Ve-se que o art. 54 da Lei 13.097/2015, e, em alguma medida, também o art. 792 do CPC/2015, adotam o princípio da concentração: “por ele, todos os atos ou fatos vinculados a determinado objeto deveriam ser dados a conhecimento no mesmo órgão, com isso se evitando deslocamentos das partes para diversos órgãos publicitários, quando tudo deveria convergir para uma única repartição”. 103

Sob esse prisma, como regra, só se reconhecerá a fraude à execução se realizada a averbação a que se referem os arts. 54 da Lei 13.097/2015 e os incisos do art. 792 do CPC/2015.

Ressalte-se que a necessidade de averbação, no caso do inc. IV do art. 792 do CPC/2015, em se tratando de imóveis, decorre do previsto no art. 54, IV, da Lei 13.097/2015, e deve ser realizada em consonância com o que dispõem os arts. 56 e 57 da mesma Lei.

O CPC/2015, assim, em consonância com a Lei 13.097/2015, optou por proteger os interesses do terceiro que venha a adquirir bens do executado, exigindo, nos casos em que o bem se sujeite a registro, a averbação da pendência do processo ou do ato constritivo para que a alienação ou oneração do bem possa ser considerada em fraude à execução. Tais disposições fazem com que se consolide, na lei, em parte, orientação firmada na jurisprudência do STJ, à luz do CPC/1973. 104

No caso, não se coloca a questão referente ao ônus de provar o conhecimento de terceiro, em virtude do disposto no art. 844 do CPC/2015.

1.10.4.3 Ausência de averbação

A evidente primazia dada pela lei ao princípio da concentração, a que se referiu no item precedente, não impõe que quaisquer atos praticados pelo executado em prejuízo do exequente e da própria função jurisdicional devam ser necessariamente respeitados, se não realizada a averbação de bens sujeitos a registro.

A leitura isolada dos incs. I a III do art. 792 do CPC/2015 poderia induzir o intérprete ao entendimento de que, não realizada a averbação em registro público, não haveria como se opor à alienação ou oneração de bem penhorado (o inc. III do art. 792 do CPC/2015, p. ex., é claro ao dispor que há fraude à execução quando o ato constritivo tiver sido averbado no registro do bem).

Ainda que tais dispositivos sejam interpretados de modo restritivo, a alienação de bem penhorado, mesmo que não tenha havido averbação tal ato constritivo, não pode ser admitida, se demonstrada a scientia fraudis do terceiro adquirente. O parágrafo único do art. 54 da Lei 13.097/2015 ressalva, textualmente, que ficam protegidos quanto a “situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis” apenas os terceiros de boa-fé. Assim, atos praticados entre o executado e terceiro de má-fé não é amparado pela lei processual ou pela disciplina prevista no art. 54 da Lei 13.097/2015.

A alienação de bem penhorado sujeito à averbação, ainda que esta não tenha sido realizada, é ato atentatório à dignidade da justiça: No mínimo, o executado, no caso, está a dificultar a realização da penhora, cf. inc. III do art. 774 do CPC/2015, mas não se exclui que outros dos incisos previstos no referido dispositivo também incidam, no caso.

Demonstrada a ciência de terceiro quanto à penhora, deverá juiz declarar a ineficácia do ato de alienação ou oneração do bem penhorado, reprimindo, ex vi do art. 139, III, do CPC/2015, o ato atentatório à dignidade da justiça perpetrado. 105

Tem-se, assim, que se pode configurar a fraude à execução quando ocorrer uma das hipóteses referidas nos incs. I a III do art. 792 do CPC/2015, para as quais, de acordo com o texto legal, faz-se necessário a averbação em registro público, mas isso não impede que se reconheça haver ato atentatório à dignidade da justiça quando o executado aliena bem penhorado, e o terceiro adquirente tem ciência da penhora.

Ainda que se diga que, no caso, não haveria fraude à execução em sentido estrito (isso é, nos precisos termos da redação restritiva dos incs. I a III do art. 792 do CPC/2015), o reconhecimento do vício deverá conduzir ao mesmo resultado. Semelhantemente, em relação à hipótese prevista no inc. IV do art. 792 do CPC/2015 (que, em princípio, também depende de averbação no registro de imóveis, nos termos do art. 54, IV e dos arts. 56 e 57 da Lei 13.097/2015), não se deverá deixar de reconhecer a ocorrência de ato atentatório à dignidade da justiça, se verificada a scientia fraudis.

Além de o parágrafo único do art. 54 da Lei 13.097/2015 ser claro quanto à proteção de terceiro de boa-fé (excluindo-se, ipso facto, o terceiro que tenha ciência da fraude), solução diversa criaria grave incoerência sistêmica, já que, embora possível o reconhecimento da fraude contra credores prevista no art. 158 do CC/2002 (que, em princípio, resguarda apenas o interesse do credor), se estabeleceria condições mais severas para que se reconhecesse a fraude à execução (em que está em jogo não apenas o interesse do exequente, mas, também, o da própria atividade jurisdicional).

O conjunto de regras acima referidas conduz a que se entenda que, em princípio, o exequente terá o ônus de provar a ausência de boa-fé do terceiro, caso não seja feito o registro a que se referem os arts. 792 do CPC/2015 e 54 da Lei 13.097/2015. Não poderá ser utilizado, como argumento a justificar a atribuição do ônus da prova ao terceiro, a exigência de se apresentar certidões referentes a “feitos ajuizados” para a lavratura de escritura pública, antes prevista no § 2.º do art. 1.º da Lei 7.433/1985, pois a necessidade de se constar tal informação não mais consta do dispositivo (cf. redação da Lei 13.097/2015). Continua a ter aplicação, nesses termos, a 2.ª parte do enunciado da Súmula 375 do STJ. 106

Os arts. 54 e ss. da Lei 13.097/2015 aplicam-se a imóveis, e não a móveis.

Nesse caso, há que se distinguir a hipótese em que há registro público (p. ex., em relação a veículos automotores) ou não (hipótese em que incidirá o previsto no § 2.º do art. 792 do CPC/2015). 107

Mas a necessidade de averbação para o reconhecimento da fraude à execução, em relação aos veículos automotores, decorrerá tão somente da previsão contida nos incs. I a III do art. 792 do CPC/2015.

Não há exigência de averbação para o reconhecimento da fraude à execução, no caso do inc. IV do art. 792 do CPC/2015 (ressalvando-se o que se disse acima, quanto à incidência do art. 54, IV e dos arts. 56 e 57 da Lei 13.097/2015). 108

1.10.4.4 Bens não sujeitos a registro público

Nos casos de bens que não se sujeitam a registro público, inverte-se a ordem de ideias referida nos itens precedentes.

A não ocorrência de fraude dependerá de prova de boa-fé do terceiro, que deverá demonstrar que “adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem” (cf. § 2.º do art. 792 do CPC/2015).

1.11 Execução singular e universal

1.11.1 Execução universal (ou geral)

Dá-se o nome de execução universal (ou geral) àquela que alcança todos os bens que fazem parte do patrimônio do devedor, com o intuito de satisfazer a coletividade de credores. Afirma-se, ainda, que, tendo por objetivo a satisfação da coletividade de credores, a execução é coletiva. 109

Não se confundem os concursos singular e universal de credores. O concurso singular de credores é incidente que ocorre quando se instaura um concurso em virtude de haver várias penhoras sobre os mesmos bens (cf. art. 908 do CPC/2015). Não se dá, no caso, concurso universal de credores (cf. art. 751, III, do CPC/1973, ainda em vigor, cf. art. 1.052 do CPC/2015). 110

No direito brasileiro, dá-se a execução coletiva no caso de insolvência do devedor. 111

A estrutura geral da realização dos atos executivos, na execução coletiva prevista no CPC/1973 (mantida em vigor pelo art. 1.052 do CPC/2015), manifesta-se, também, em fases similares àquelas que ocorrem em uma execução singular, quais sejam: 1.ª) arrecadação de todos os bens suscetíveis de penhora; 2.ª) alienação de tais bens; 3.ª) pagamento aos credores concorrentes, através da distribuição do montante obtido com a alienação entre os credores. 112

Os atos expropriatórios realizados na execução coletiva devem observar, no que couber, o que dispõe o CPC, a respeito (cf. arts. 142, § 3.º, e 189 da Lei 11.101/2005 113 ); semelhantemente, os embargos à insolvência (CPC/1973, art. 756, mantido em vigor, cf. art. 1.052 do CPC/2015) merecem tratamento semelhante ao dado aos embargos à execução (CPC/2015, art. 914 e ss.). 114

1.11.2 Insolvência civil e falência

Caso o devedor seja empresário ou sociedade empresária, a execução coletiva é regida pela Lei 11.101/2005 (cf. art. 1.º da referida Lei), e ocorre após o reconhecimento judicial da falência (cf. art. 94 da Lei mencionada). Não se enquadrando o devedor na definição referida no art. 1.º da Lei 11.101/2005, dá-se a execução coletiva após o reconhecimento da insolvência civil (art. 761 do CPC/1973). A disciplina prevista no CPC/1973, a respeito, foi mantida em vigor pelo art. 1.052 do CPC/2015, como se disse.

Tendo em vista que empresário é “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966, caput do CC/2002 ), a disciplina contida no CPC/1973, acerca da execução coletiva contra devedor insolvente, tem incidência reduzida. Por outro lado, a disciplina contida no CPC/1973 mostra-se insuficiente, razão pela qual a doutrina defende a aplicação analógica da legislação falimentar também à execução por quantia certa contra devedor “civil” insolvente. 115

Segundo pensamos, outro motivo justifica a incidência das disposições contidas na Lei 11.101/2005: além de escaa, a disciplina disposta nos arts. 748 e ssss. do CPC/1973 encontra-se desatualizada, tendo em vista o atual contexto social e econômico. Além disso, a Lei 11.101/2005 dá evidente primazia à recuperação judicial, em detrimento da falência, em razão da qual sucede uma série de atos voltados à “preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (art. 47 da Lei 11.101/2005). 116 Igual preocupação não foi veiculada no CPC/1973, em relação à execução contra devedor insolvente. 117

1.11.3 Recuperação judicial de empresa

Deferido o processamento da recuperação judicial, sucede uma série de atos voltados à “preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (art. 47 da Lei 11.101/2005). O plano de recuperação judicial é apresentado pelo devedor (art. 53 da Lei 11.101/2005) e deverá ser aprovado por todas as classes de credores (cf. art. 45 da mesma Lei). Em tal plano deverão ser consignados os meios de recuperação a serem utilizados. 118 Uma vez aprovado, e inexistindo objeção de qualquer credor, o juiz concederá a recuperação judicial (art. 58 da mencionada Lei).

O plano de recuperação judicial é negócio jurídico processual que, à semelhança do que ocorre com outros atos de vontade das partes homologados em juízo (p. ex., a transação), depende, em um primeiro momento, do consentimento dos interessados, que, se adequado aos objetivos da Lei 11.101/2005, deverá ser integrado por decisão judicial que não apenas verifica se estão presentes os pressupostos formais da homologação, 119 mas avalia a consistência do plano homologado, e, se necessário, poderá provocar a realização de nova assembleia de credores para que esta formule um plano de recuperação judicial alternativo. Depois de aprovado pelos interessados e deferido pelo juiz competente, o plano de recuperação judicial “obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos”, valendo como título executivo judicial a decisão que, com base em tal plano, defere a recuperação judicial (art. 59, caput, e § 1.º da Lei). 120

Os atos executivos realizam-se perante o juízo da recuperação judicial ou falência. 121 Não fosse assim, haveria violação aos princípios da indivisibilidade e universalidade. 122 Esta ordem de ideias aplica-se também ao prosseguimento de execuções trabalhistas. 123

Note-se que, de acordo com a Súmula 480 do STJ, “o juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa”.

Firmou-se a jurisprudência no sentido de que o crédito garantido por cessão fiduciária de direito creditório não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial. 124

1.12 Fases do processo de execução. Características comuns

O processo de execução fundado em título extrajudicial, tal como as ações de conhecimento, pode ser dividido em fases, assim consideradas tendo em vista a natureza preponderante dos atos que em cada uma delas são praticados. 125

Não se trata de algo que rigorosamente ocorra em todos os processos, e atos próprios de uma das fases podem ocorrer em outra. É possível, de todo modo, estudar o processo considerando tais fases, a fim de que se possa ter uma perspectiva, para fins didáticos, do que ocorre, de modo geral.

Tais fases são as seguintes:

(a) Inicial, que compreende, preponderantemente;

(a.a) atos postulatórios, como a apresentação da petição inicial pelo exequente (CPC/2015, art. 798), a citação do executado (CPC/2015, art. 802) e a apresentação de embargos à execução (que, embora possam veicular ação distinta, devem ser compreendidos no contexto do processo executivo, cf. art. 914 do CPC/2015), e

(a.b) atos saneatórios, que viabilizam a correção da petição inicial de execução (CPC/2015, art. 801);

(b) Instrutória, em que se realizam os atos executivos próprios a cada modalidade de execução (p. ex., em se tratando de execução por quantia certa, tem início, como regra, com a penhora e encerra-se com a conclusão dos atos de expropriação; em se tratando de entrega de coisa móvel, compreende a busca e apreensão e o termo de entrega da coisa; etc.). Usa-se, aqui, o verbo instruir como sinônimo de preparar para a fase final;

(c) Final (satisfativa), que se dá, ordinariamente, com a entrega do bem ao exequente (p. ex., dinheiro, em se tratando de execução por quantia certa).

Pode acontecer que uma das fases simplesmente não se apresente (p. ex., caso o executado, citado, pague de imediato, cf. art. 827, § 1.º, do CPC/2015, ou em parcelas, cf. art. 916 do CPC/2015, não chegam a ter início outros atos executivos) ou que atos de uma das fases ocorram dentro de outra (p. ex., quanto à averbação referida no art. 828 do CPC/2015).

A fase instrutória, em que se realizam os atos executivos, terá características marcadamente distintas, a depender da modalidade de obrigação em que se baseia a execução.

A execução para recebimento de quantia em dinheiro é a que se desenvolve de modo mais complexo, podendo se manifestar por expropriação simples ou por conversão de bens em dinheiro: no primeiro caso, realizada a penhora e o depósito, seguir-se-á, desde logo, a entrega do dinheiro ao exequente; no segundo, não havendo adjudicação (que também conduz à satisfação, ainda que indireta, da obrigação, cf. art. 904, II, do CPC/2015), seguir-se-á a alienação do bem penhorado ou a administração do bem que deverá gerar os frutos ou rendimentos penhorados, em procedimentos, nesse caso, complexos, demorados e dispendiosos.

Seguiremos, nos próximos itens, a ordem referida acima.

2. PROPOSITURA DA DEMANDA FUNDADA EM TÍTULO EXTRAJUDICIAL 126

2.1 Aspectos gerais

A propositura da demanda realiza-se, fundamentalmente, do mesmo modo, em relação a quaisquer das modalidades de execução fundada em título extrajudicial.

Há, como é evidente, variações relacionadas às especificidades relação obrigacional em que se baseia a execução, o que repercutirá, p. ex., em relação ao modo como deve se elaborar o pedido. Dessas peculiaridades, porém, nos ocuparemos em itens dedicados a cada uma dessas execuções.

São também comuns, em substância, os modos como pode o executado se opor à execução fundada em título extrajudicial, qualquer que seja o objeto da obrigação. 127 Essa regra geral cede, em se tratando de modalidades especiais de execução reguladas no Código (cf. arts. 910 e 911 ss., em relação à execução contra a Fazenda Pública e à execução de alimentos).

2.2 Petição inicial

2.2.1 Petição inicial na execução

Na execução fundada em título extrajudicial, o pedido e o título executivo correspondem ao libelo (ou petição inicial em sentido substancial). 128 Pode-se, sob este prisma, identificar a causa petendi com o título executivo. Mas a questão é controvertida, na doutrina. 129

Tal como a petição inicial em processo de conhecimento (cf. art. 319 do CPC/2015), também na execução a petição inicial tem elementos formais (p. ex., número de inscrição em cadastro de pessoas físicas, cf. art. 798, II, b, do CPC/2015) e outros, ainda, que se encontram previstos em disposições que à execução aplicam-se subsidiariamente (p. ex., valor da causa, a que se refere o art. 319, V, do CPC/2015, aplicável ao processo de execução ex vi dos arts. 318, parágrafo único e 771, parágrafo único, do CPC/2015).

2.2.2 Definição do juízo competente

A definição do juízo competente, na execução fundada em título extrajudicial, também segue o que dispõem as regras previstas na Parte Geral do CPC/2015 (arts. 21 e ss., arts. 42 e ss. etc.), observando-se, no entanto, as regras específicas previstas no art. 781 do CPC/2015. 130 - 131

Concorrem vários juízos, que têm competência in abstracto para processar a execução: a ação poderá ser proposta no foro do domicílio do executado, no de eleição ou, ainda, onde se encontrarem os bens (cf. inc. I do art. 781 do CPC/2015). Vê-se que essa concorrência entre foros competentes é estabelecida em relação diversa da prevista na Parte Geral do Código (em que, p. ex., a regra que dispõe sobre cláusula de eleição de foro é especial em relação à que dispõe sobre o domicílio do réu, quanto à definição do juízo competente).

De acordo com o § 2.º do art. 55 do CPC/2015, há conexão entre causas também em se tratando de execução de título extrajudicial quanto à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico (ou vice-versa) e em se tratando de execuções fundadas no mesmo título executivo.

É mais complexa a questão, se, havendo cláusula de eleição de foro, o credor promove o protesto da cambial na comarca em que o devedor tem domicílio. Segundo pensamos, o protesto realizado extrajudicialmente não interfere na definição do juízo competente para a ação de execução. 132 Outra deve ser a solução para o problema, a nosso ver, se o devedor ajuíza, neste domicílio, ação pedindo a sustação do protesto e, em seguida, pedindo a decretação da nulidade da cambial outrora indicada a protesto. Aplica-se, no caso, o que dispõe o art. 55, § 2.º, do CPC/2015, a que acima nos referimos.

2.2.3 Partes

2.2.3.1 Aspectos gerais

As partes do processo são aquelas que pedem e aquelas em face de quem se pede a tutela jurisdicional. 133

O tema, em relação ao processo de execução, é regulado nos arts. 778 e 779 do CPC/2015.

Em princípio, tanto o exequente quanto o executado são identificados no título executivo. 134 Mesmo nos casos em que, originariamente, a execução é movida por pessoas que, nominalmente, não estão discriminadas no título executivo, a sua legitimidade deverá ser verificada a partir do título executivo.

2.2.3.2 Legitimidade para promover a execução

2.2.3.2.1 Regra geral

De acordo com o art. 778, caput, do CPC/2015, pode mover a execução “o credor a quem a lei confere título executivo”.

Não há, na lei, juízo prévio quanto a se dizer que o exequente é, de fato, credor. Afinal, pode-se demonstrar, no curso da própria execução ou embargos do executado, que aquele que ostenta o status de credor não o seja, verdadeiramente. Contenta-se a lei com a circunstância de aquele que promove a execução ser indicado como credor no título executivo.

O representante do credor pode requerer a execução em nome deste, e não em nome próprio. 135

Se no título indicam-se dois ou mais credores, cada um deles poderá promover a execução. A questão de se saber se aquele que pede a execução pode cobrar a dívida inteira ou parte dela dependerá do que dispuser o direito substantivo. P. ex., se credores solidários, cada um poderá cobrar a dívida toda; caso contrário, cada credor poderá cobrar apenas a parte que lhe cabe. 136

2.2.3.2.2 Legitimidade derivada (ou superveniente)

As pessoas indicadas no § 1.º do art. 778 do CPC/2015 também podem, em sucessão ao exequente originário, promover a execução forçada. Trata-se, pois, de legitimação derivada, superveniente à formação do título. 137

Tal superveniência pode ocorrer quando já em curso a execução judicial, hipótese em que as pessoas referidas poderão nela prosseguir, em sucessão ao exequente originário.

Essa legitimação é averiguada no plano do direito contido no título executivo: podem mover a execução os sucessores do credor, sempre que lhes for transmitido o direito constante do título executivo, o mesmo se podendo dizer do cessionário, sempre que o direito tiver sido transferido por ato entre vivos (endosso ou cessão, p. ex.), 138 e do sub-rogado. 139

Às hipóteses previstas no art. 778, § 1.º, do CPC/2015 devem ser acrescentadas outras, previstas em lei. P. ex., permite ainda o art. 834 do CC/2002 que, “quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento”.

De acordo com o § 2.º do art. 778, “a sucessão prevista no § 1.º independe de consentimento do executado”. 140

2.2.3.2.3 Legitimidade do Ministério Público

A legitimidade do Ministério Público pode manifestar-se por ocasião da execução de títulos judiciais 141 ou extrajudiciais. 142

Tendo em vista o art. 566, II, do CPC/1973 [correspondente ao art. 778, § 1.º, I, do CPC/2015] dispor que o Ministério Público tem legitimidade ativa somente “nos casos prescritos em lei”, decidiu-se que, se vencido, o Ministério Público responde por honorários advocatícios, quando se tratar de execução “não incluída entre aquelas típicas da atividade do Ministério Público”. 143

Tem-se decidido que o Ministério Público não tem, como regra, legitimidade para a execução de título extrajudicial oriundo de Tribunal de Contas. Segundo orientação firmada pela jurisprudência do STF, “as decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia de título executivo (CF, art. 71, § 3.º). Não podem, contudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente”. 144 Assim, sob esse prisma, o Ministério Público não tem legitimidade para executar as decisões dos Tribunais de Contas. 145

2.2.3.3 Legitimidade passiva para a execução

2.2.3.3.1 Devedores e responsáveis como executados. Responsável como parte

A execução deve ser movida, como regra, contra quem é reconhecido como devedor no título executivo (cf. art. 779, I, do CPC/2015).

Sujeitam-se à execução, também, aqueles que são considerados responsáveis. 146

O Código de Processo Civil de 2015 (arts. 789 e 790), à semelhança do que fazia o Código de Processo Civil de 1973, teria adotado, aparentemente, o modelo que distingue o débito (Schuld) da responsabilidade (Haftung).

Tivesse sido seguida essa estrutura, os responsáveis não deveriam figurar como partes, mas como terceiros no processo de execução. 147

O art. 779 do CPC/2015, no entanto, insere ao lado daqueles que podem ser executados por terem débito também pessoas que teriam somente responsabilidade, o que baralha os conceitos e impede que se diga que o responsável deva ser tratado como terceiro, no processo de execução. 148

Aim, aqueles que são considerados responsáveis, seja diretamente em razão do que consta do título , (p. ex., o fiador, ou o titular do bem vinculado por garantia real) seja por imposição legal se (p. ex., em caso de desconsideração da personalidade jurídica, cf. art. 133 do CPC/2015, ou no caso de redirecionamento de execução fiscal contra sócio responsável) rão considerados executados, como partes, ocupando o polo passivo, podendo, como tal, oporem-se à execução através dos embargos previstos nos arts. 914 e ssss. do CPC/2015.

O discrímen levado em consideração pelo legislador para distinguir parte de terceiro tem a ver apenas com a não integração do terceiro à relação processual; uma vez integrado, o terceiro passa a ser considerado parte.

A distinção fica clara no caso já citado da desconsideração da personalidade jurídica: o sócio, tendo participado do incidente, não é considerado terceiro, mas parte; caso contrário, poderá opor-se através de embargos de terceiro (cf. art. 674, § 2.º, III, do CPC/2015).

Como regra, características pessoais de um dos executados não se comunicam aos demais. Exemplo: “O deferimento do pedido de processamento de recuperação judicial à empresa coexecutada, à luz do art. 6.º da Lei de Falencias, não autoriza a suspensão da execução em relação a seus avalistas, por força da autonomia da obrigação cambiária”. 149

2.2.3.3.2 Redirecionamento da execução fiscal contra os sócios da pessoa jurídica executada

Em relação ao responsável tributário (art. 779, VI, do CPC/2015), há que se distinguir se sua responsabilidade já foi apurada por ocasião da formação do título, ou não. Não se coloca o problema, assim, no caso em que o nome do sócio consta da certidão de dívida ativa (encartando-se a situação também na hipótese prevista no inc. I do art. 779 do CPC/2015). Não há, no caso, redirecionamento, pois o sócio é, desde o início, parte no processo executivo.

Distinta é a hipótese inversa: caso o nome do sócio-gerente não conste na certidão de dívida ativa, é possível o redirecionamento da execução fiscal contra o mesmo, desde que a Fazenda Pública demonstre a presença de alguma das circunstâncias referidas no art. 135 do CTN. 150

Segundo pensamos, deve o executado ser intimado acerca das alegações e provas apresentadas pelo exequente para, só então, poder o juiz decidir a respeito. Caso isso não tenha sido feito, a questão restará em aberto, devendo permitir-se a realização de dilação probatória em embargos. Devem ser observadas, a nosso ver, as regras relativas à desconsideração da personalidade jurídica (cf. art. 795, § 4.º, do CPC/2015).

Convém observar, por outro lado, que, à luz do direito material, distinguem-se as responsabilidades do sócio, nos casos previstos nos arts. 134 e 135 do CTN. 151 Caso o nome do sócio conste da certidão de dívida ativa, mas a ação tenha sido ajuizada, originariamente, apenas contra a pessoa jurídica, admite-se a integração do sócio no polo passivo da execução, incumbindo ao executado o ônus de provar que não incorre em qualquer das hipóteses referidas no art. 135 do CTN. 152 Tem-se entendido que “o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei”, não incidindo, portanto, o art. 135 do CTN. 153 Decidiu-se, também, que “a simples devolução de carta por AR não configura indícios de prova da dissolução irregular da pessoa jurídica”. 154

De todo modo, o sócio considerado responsável deve ser citado em nome próprio, incidindo os princípios do contraditório e da ampla defesa. 155 A jurisprudência é no sentido de que, neste caso (isso é, citado, integrando-se ao processo), o sócio deverá defender-se através de embargos do executado, não sendo cabíveis embargos de terceiro. 156 Entretanto, se o sócio não tiver sido citado, permite-se que o vício de citação seja arguido através de embargos de terceiro. 157 Essa orientação ajusta-se ao art. 674, § 2.º, III, do CPC/2015.

2.2.4 Título executivo

2.2.4.1 Execução fundada em título executivo extrajudicial e nulla executio sine titulo. Limites da cognição judicial

De acordo com orientação tradicionalmente reproduzida na doutrina, o título executivo é a condição, estabelecida na lei, como necessária e suficiente para a realização da tutela jurisdicional executiva, permitindo que se realize a tutela jurisdicional executiva independentemente de averiguação judicial quanto à efetiva existência do direito que lhe é subjacente. 158

Em nosso direito, há modalidades de ações executivas que têm a presença do título como elemento imprescindível para o acolhimento do pedido executivo (nulla executio sine titulo) e outras em que a presença do título executivo não é necessária (execução sem título). A tutela jurisdicional executiva realizada através do processo de execução disciplinado no Livro II da Parte Especial do CPC/2015 é informado pelo princípio da nulla executio sine titulo, isso é, nesse caso, o título é elemento necessário para que se realize a tutela jurisdicional executiva (cf., p. ex., arts. 783, 798, I, a c/c 801 e 803, I, do CPC/2015).

Além de necessário, é também o título suficiente para que se realize a tutela executiva, independentemente de se perquirir acerca da efetiva existência da obrigação em que se baseia o título, devendo o executado, querendo debater a respeito da existência de tal dívida, fazê-lo em ação de conhecimento (veiculada, normalmente, através dos embargos previstos nos arts. 914 ss. do CPC/2015).

Os títulos executivos são definidos como tais pela lei, não podendo as partes, ou o juiz, reconhecer tal status a algum fato que não seja assim considerado, nem suprimir elemento previsto no tipo escolhido pelo legislador (taxatividade e tipicidade).

Inclinamo-nos no sentido de identificar a causa petendi da execução, no caso previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015, com o título executivo.

O título executivo é requisito da ação executiva regulada no Livro II da Parte Especial do CPC/2015. Trata-se de seu fundamento (art. 783 do CPC/2015), que deve ser veiculado com a petição inicial (art. 798, I, a, do CPC/2015), cuja ausência enseja, de acordo com a letra da lei, a nulidade da execução (art. 803, I, do CPC/2015).

Ainda, como consequência da imposição legal da existência de título executivo como requisito indispensável para a execução, tem-se que os limites desta, em relação ao seu conteúdo e extensão, serão aqueles fixados pelo título executivo, sendo natural, assim, a imprescindibilidade do título para a realização de todos os atos executivos. 159 Sob esse prisma, decidiu-se, com acerto, que “a execução deve seguir o previsto no título executivo. A interpretação do título executivo deve ser restritiva, exatamente como a análise do pedido”. 160

Sua presença é suficiente para a realização integral da tutela executiva. Da eficácia abstrata do título executivo deriva, ainda, a impossibilidade de discutir-se, dentro do processo executivo, acerca da existência do direito material que lhe serve de base. Caso o executado deseje afirmar a inexistência da dívida, p. ex., deverá fazê-lo em ação de conhecimento, distinta da de execução.

Os embargos à execução (arts. 914 ss. do CPC/2015) são instrumento criado para o fim de veicular essa pretensão do executado. Nada impede, no entanto, que o executado ajuíze ação de conhecimento autônoma, com a finalidade de obter a declaração de inexistência da dívida por outra via.

Embora, normalmente, a defesa do executado seja apresentada apos iniciado o processo executivo, através de embargos (cf. arts. 914 ss. do CPC/2015), permite-se o ajuizamento, antes de movida a execução, de ação de conhecimento para se discutir o débito. Tal atitude poderá ensejar a reunião de causas, em razão da conexão por prejudicialidade (cf. art. 55, § 2.º, I, do CPC/2015). O mero ajuizamento de ação de conhecimento relativa ao débito, porém, não impede a propositura da execução (art. 784, § 1.º, do CPC/2015). Pode, contudo, suceder que, ajuizada a execução, àquela ação de conhecimento seja aplicada, no que couber, a disciplina prevista na Lei para os embargos, ou, até, que tal ação seja “convertida” em embargos, e passe a tramitar como tal. 161

O fato de se permitir o debate quanto à existência do direito em outra ação (como regra, via embargos à execução), antes de infirmar a referida eficácia abstrata, a confirma. É que a abstração não permite que apenas no processo de execução se realize cognição sobre a existência do direito contido no título executivo, não impedindo que tal cognição se realize em outra ação.

Não se permite ao juiz, ainda, imiscuir-se na escolha feita pelo legislador, quanto ao fato merecedor de tutela executiva. Em decorrência da tipicidade legal do título executivo, não pode o juiz desconhecer a força executiva de um fato reconhecido pelo legislador como tal, e, por outro lado, não pode o juiz atribuir eficácia de título executivo a algo que o legislador assim não considere.

Em suma, o âmbito da cognição judicial, acerca do título executivo consiste em verificar, tão somente:

(a) se aquilo que o credor ostenta como título executivo é, em tese, previsto pela norma jurídica como tal; e

(b) se os requisitos legais do ato que constitui título executivo estão ou não presentes (p. ex., a nota promissória observar os requisitos legais exigidos para a sua formação).

Essa é, segundo pensamos, a síntese das operações que devem ser realizadas pelo juiz para que verifique se está ou não diante de um título executivo hábil a ensejar a execução.

Outra, no entanto, é a ordem das coisas quando se propõe saber se o objeto da execução apresenta os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade. Dispõe o art. 783 do CPC/2015, “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”. Distinguem-se os requisitos do título executivo, relativos à sua admissibilidade, dos requisitos relativos à obrigação contida no título executivo, a qual será objeto de execução. O CPC/2015 refere-se ao tema nos arts. 786 a 788, bem como, no que pertine à petição inicial, no art. 798, I, b a d. Trataremos desse aspecto em item próprio, adiante. 162

2.2.4.2 Instrução da petição inicial com o título executivo

O art. 798, I, a, do CPC/2015 determina que a petição deva ser instruída com o título executivo extrajudicial.

O dispositivo pode aplicar-se também à execução de título judicial (p. ex., em se tratando de execução de sentença arbitral), incidindo, no caso, o art. 771, caput, do CPC/2015. O mesmo pode ocorrer também com a sentença penal condenatória, caso não tenha sido necessária a prévia liquidação do valor a ser executado. 163

Tem-se admitido, na jurisprudência, “a instrução dos autos com cópia autenticada do título, quando este não for cambial”. 164 A hipótese, porém, é excepcional. 165 Sendo o caso, poderá o juiz determinar a exibição do original, pelo exequente, bem como que a cártula fique depositada em cartório. 166 Caso tenha sido instruída com cópia de título de crédito, não deverá a petição inicial ser imediatamente indeferida. Antes, deverá o juiz oportunizar ao exequente a juntada do original. 167

O art. 425, § 2.º, do CPC/2015 dispõe que o juiz poderá determinar o depósito em cartório ou secretaria da cópia digital de título extrajudicial.

2.2.4.3 Configuração do título executivo. Taxatividade. Tipicidade. Limite à incidência do art. 190 do CPC/2015

Os títulos executivos são concebidos pela lei (nullum titulus sine lege). Não se permite ao juiz ou às partes criarem título que não se adeque a uma das hipóteses legais, e não se permite, inversamente, que não se considere título algo que foi como tal escolhido pelo legislador. 168

Taxatividade não significa previsão do título na lista do art. 784 do CPC/2015, mas encontrar-se o título previsto na lei. A propósito, o inc. XII do art. 784 do CPC/2015 é claro no sentido de que devem ser considerados títulos executivos “todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”. 169 Já se decidiu, em atenção a semelhante premissa, que não basta que a Lei diga que determinado contrato possa ser executado; mais que isso, impõe-se seja dada ao fato a qualificação de título executivo. 170

No direito brasileiro, são adotados dois sistemas no que diz respeito à conformação dos títulos executivos: o primeiro é constituído de tipos fechados (ou rígidos), em que somente aqueles atos expressamente definidos pelo legislador têm eficácia executiva; o segundo é composto de tipos abertos, compreendendo qualquer fato que se enquadre na previsão abstrata do texto legal. 171 No primeiro caso, a lei, ao designar os títulos executivos, refere-se a outros tipos jurídicos, preexistentes no ordenamento jurídico.

Assim é que, p. ex., a nota promissória tem sua função típica, enquanto título de crédito. Além disso, funciona, também, como título executivo (art. 784, I, do CPC/2015). Pode-se dizer, desse modo, que, estando-se diante de uma nota promissória, regular e validamente formada, estar-se-á diante de um título executivo, porque a lei conferiu àquele ato tal qualidade. 172

Esse não é, entretanto, o único sistema adotado pelo direito brasileiro, que prevê também títulos executivos que não possuem elementos (total ou parcialmente) determinados na lei com antecipação. É o que ocorre, p. ex., no caso previsto no art. 784, II e III, do CPC/2015: constituem título executivo “a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor” bem como “o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas”. Há, nesses casos, maior generalização, sendo impossível descrever exaustivamente todas as formas de configuração do título executivo. 173

Indaga-se, diante do que se disse acima, se, à luz do art. 190 do CPC/2015, seria possível haver convenção entre as partes, a fim de se criar título executivo não previsto em lei, ou se dispensar elemento exigido pela lei para que se configure um título executivo.

O título executivo extrajudicial nasce de ato jurídico praticado pelas partes. Trata-se de ato que produz (ou tente produzir) efeitos no processo; logo, trata-se de ato processual realizado pelas partes.

No que respeita a quais atos podem ser considerados título executivo, viu-se que deve o intérprete recorrer ao que foi estabelecido, taxativamente, pelo legislador. Além do rol previsto nos incisos do art. 784 do CPC/2015, serão também títulos executivos aqueles “aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva” (inc. XII do art. 784 do CPC/2015; destacamos).

Vale-se o legislador, no entanto, de tipos fechados e abertos, ao dispor sobre como devem se configurar o ato a ser considerado título executivo.

Sob o ponto de vista do direito material, pode se estar diante de negócio típico ou atípico e, nesse contexto (do direito material), a importância da vontade das partes pode variar de intensidade, sendo, inegavelmente, mais proeminente em se tratando de negócio atípico.

Sob o prisma do direito processual civil, no entanto, pouco importará se o devedor declarou que se submete ao processo de execução. Uma cláusula assim inserida num ato assinado pelo devedor (escritura pública ou instrumento particular subscrito por duas testemunhas, cf. incs. II e III do art. 784 do CPC/2015) nada acrescenta, no direito brasileiro, à configuração título executivo. Diversamente, no direito alemão, exige-se que a obrigação assumida pelo devedor perante um notário faça-se acompanhar de declaração de que ele se submete à execução forçada imediata. 174

Mesmo em relação à construção do conteúdo do dever veiculado no título executivo, pouco ou nada podem dispor as partes: como se viu no item precedente, em relação a tipo fechado, exige-se ajuste preciso àquilo que dispuser o legislador (lembre-se, p.ex., da configuração da nota promissória, de que se tratará adiante); em relação a tipo aberto, será necessário observar, além da forma (conquanto aberta) estabelecida pela lei, o conteúdo exigido pelo legislador, de modo geral, a ser veiculado em qualquer título, a saber, obrigação certa, líquida e exigível (arts. 783, 786, caput, e 803, I do CPC/2015).

Assim, não se considerará título executivo, p.ex., documento particular assinado apenas pelo devedor, em que conste convenção entre as partes no sentido de se dispensar a assinatura de testemunhas, assim como não se considerará título executivo negócio do qual não resulte obrigação de pagar quantia líquida, ainda que as partes designem um negócio assim celebrado como título executivo.

Diante do que se disse, depreende-se que não se permite, no direito brasileiro, a celebração de convenções processuais tendentes à criação de título executivo não previsto em lei ou à eliminação de elemento constante em algum dos tipos escolhidos pelo legislador para que se configure o título executivo. Trata-se, pois, a nosso ver, de limite à incidência do art. 190 do CPC/2015.

2.2.4.4 Vícios que impedem a formação total ou parcial do título. Correção ou emenda do ato

Um ato jurídico, formulado para configurar um título previsto em um tipo fechado, 175 pode vir, ainda assim, a ser considerado título executivo, se, residualmente, acabar se ajustando à previsão contida em um tipo aberto. 176

Diante disso, já se decidiu que a invalidade da homologação (= ato do juiz) não implica, necessariamente, a da declaração de vontades das partes que foi homologada. Nesse caso, se, em relação ao negócio jurídico (homologado), não houver qualquer mácula que o vicie, haver-se-á de dizer, então, que se está diante de um título executivo – embora extrajudicial, com fundamento no art. 784, III, do CPC/2015. 177 O mesmo se há de dizer, a fortiori, no caso de ausência de homologação de acordo realizado extrajudicialmente. 178

Admite-se, na jurisprudência, a substituição de documento apresentado como título executivo, desde que observada a boa-fé. 179

É possível, ainda, a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (cf. § 8.º do art. 2.º da Lei 6.830/1980), mas o termo final para que o exequente assim proceda é a sentença proferida nos embargos à execução (art. 17 da Lei 6.830/1980) e não a sentença que declara extinta a execução (art. 925 do CPC/2015). 180 A correção deve dizer respeito apenas a erro material ou formal. 181

2.2.4.5 Forma eletrônica dos títulos de crédito e configuração do título executivo

Admite-se a formação de título executivo em forma eletrônica.

O direito brasileiro admite a emissão de títulos de crédito em forma eletrônica. O Código Civil, em seu art. 889, § 3.º, estabelece que o título de crédito “poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente”, desde que observados os requisitos mínimos referidos no mesmo preceito legal. 182

Para que os títulos de crédito referidos no inc. I do art. 784 do CPC/2015 sejam considerados títulos executivos, é necessário que os requisitos específicos da respectiva cambial estejam presentes, devendo tal circunstância ser averiguada pelo juiz em atenção à regra que criou o título de crédito. 183

No que se refere à duplicata, a Lei 9.492/1997 permite sua indicação a protesto por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados (arts. 8.º, parágrafo único e 22, parágrafo único da referida lei). Tem-se admitido a execução de duplicata virtual, isso é, emitida por meio magnético ou de gravação eletrônica. 184

Dispõe o art. 425, § 2.º, do CPC/2015 que, tratando-se de cópia digital do título executivo extrajudicial, o juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria.

2.2.4.6 Problemas atinentes à conformação do ato à lei, para que seja considerado título executivo

Os títulos executivos extrajudiciais são referidos no art. 784 do CPC/2015 ou em outras disposições legais.

Admite-se a execução de título oriundo de país estrangeiro, independentemente de homologação realizada pela jurisdição brasileira (cf. § 2.º do art. 784 do CPC/2015), desde que o título observe os requisitos exigidos pela lei do local em que formado o título e o lugar de pagamento seja o Brasil (cf. § 3.º do art. 784 do CPC/2015). É necessário, no caso, que haja tradução para a língua portuguesa (cf. art. 192, parágrafo único, do CPC/2015) e o valor cobrado seja vertido para a unidade monetária vigente no Brasil. 185

De modo geral, os títulos de crédito são, também, títulos executivos (cf. art. 784, I, do CPC/2015). Assim, p. ex., o cheque. 186

Embora, como título de crédito, a nota promissória goze de autonomia ainda que emitida em razão de dívida contratual, 187 tem-se decidido que a cambial perde essa característica, quando emitida a título de garantia de um contrato. 188

A duplicata sem aceite, ainda que levada a protesto, não é considerada título executivo, se faltar o comprovante da entrega da mercadoria, de acordo com o que impõe o art. 15, II, b, da Lei 5.474/1968. 189

Embora se entenda, na jurisprudência, que o borderô de desconto de duplicatas não seja considerado título executivo, 190 sua execução é possível se assinado pelo devedor e por duas testemunhas. 191 Assim sendo, tal instrumento atende ao disposto no inc. III do art. 784 do CPC/2015, de que tratamos a seguir.

É título executivo extrajudicial a escritura pública e também qualquer documento público assinado pelo devedor (art. 784, II e III do CPC/2015). Constitui também título executivo o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas (CPC/2015, art. 784, III). Assim, p. ex., o instrumento particular de confissão de dívida, desde que assinado pelo devedor e por duas testemunhas, é título executivo, ainda que desacompanhado de outro documento considerado pela norma como título extrajudicial. 192

Para que o documento particular seja considerado título executivo, a assinatura das testemunhas, em princípio, é indispensável, 193 salvo se a Lei expressamente preterir tal requisito. 194

Já se decidiu que a assinatura de pessoas como avalistas supre a falta de assinatura de testemunhas. 195 Já se decidiu que as testemunhas que subscrevem o documento particular considerado título executivo são meramente instrumentárias (isso é, não precisam ter assinado o documento contemporaneamente ao devedor), 196 e que não afeta a higidez do título executivo a falta de identificação das mesmas 197 ou o fato de estarem as suas assinaturas ilegíveis. 198 Vê-se, portanto, que a jurisprudência tem sido flexível, quanto à formação do título executivo, em tais casos, o que, segundo pensamos, decorre do fato de ter-se adotado, em tal hipótese, um tipo aberto para a configuração do título executivo.

Permite-se, na hipótese prevista no inc. IV do art. 784 do CPC/2015, 199 a formação de título executivo em hipótese similar, p. ex. à referida no art. 13 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003, na redação da Lei 11.737/2008), segundo o qual “as transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil”. O CPC/2015 dá dimensão muito mais ampla ao tema, pois: (a) permite que o instrumento seja referendado também por advogados dos transatores, ou conciliador, ou mediador; (b) não restringe o tema objeto do negócio jurídico. Embora a lei refira-se a transação, entendemos que se encontra abrangida qualquer forma de autocomposição – o reconhecimento, p. ex. Note-se que, no caso, o instrumento constituirá título executivo independentemente da assinatura de testemunhas (como se exige na hipótese prevista no inc. III do art. 784 do CPC/2015). Assim, será considerado título executivo, à luz do art. 784, IV, do CPC/2015, o instrumento particular de transação subscrito pelas partes e por seus advogados, mesmo que não subscrito por testemunhas.

Em relação a negócios bancários, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que o contrato de abertura de crédito em conta corrente não é título executivo (cf. Súmula 233 do STJ). Tal orientação tem por fundamento a unilateralidade da formação dos extratos bancários que servem para demonstrar o débito. A cédula de crédito bancário, por sua vez, é título executivo ex vi legis (cf. arts. 26 ss. da Lei 10.931/2004), não se aplicando, ao caso, a Súmula 233 do STJ. 200 De acordo com a Súmula 286 do STJ, “a renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. A Súmula 300 do STJ, por sua vez, dispõe que “o instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial”. 201

Nos casos referidos no inc. V do art. 784 do CPC/2015, está-se diante de contrato com garantia, real ou não. Na hipótese, o garante figurará como executado, no polo passivo do processo de execução, ainda que não seja devedor, mas somente responsável, sob o prisma do direito substantivo (cf. incs. IV e V do art. 779 do CPC/2015).

O inc. VI do art. 784 do CPC/2015 considera título executivo o contrato de seguro, em caso de morte (isso é, de verificação de sinistro, apenas neste caso). 202

No caso previsto no inc. VIII do art. 784 do CPC/2015, além dos aluguéis e das despesas de condomínio, permite-se a execução de outros encargos acessórios. 203

Admite-se a execução, ainda que o contrato de locação tenha sido prorrogado por prazo indeterminado. 204 De acordo com o art. 39 da Lei 8.245/1991 (na redação da Lei 12.112/2009), “salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei”. 205

A certidão de dívida ativa é título executivo criado unilateralmente pela Fazenda Pública, através de atividade administrativa vinculada, que versa sobre “créditos inscritos na forma da lei” (cf. inc. IX do art. 784 do CPC/2015). Devem ser observados, assim, os requisitos referidos no § 5.º do art. 2.º da Lei 6.830/1980 (cf. § 6.º do mesmo artigo). 206

Segundo a Súmula 279 do STJ, “é cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública”. No CPC/2015, o tema foi disciplinado no art. 910 (no CPC/1973, o art. 730 dispunha sobre a execução contra a Fazenda Pública de modo geral, sem esclarecer se poderia ser fundada em título extrajudicial). Assim, embora se processe sob procedimento específico (arts. 910 do CPC/2015 e 100 da CF), admite-se a execução contra a Fazenda Pública não só quando fundada em título judicial, mas, também, em título extrajudicial. 207

O CPC/2015 admite a cobrança de contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, desde que comprovadas por documento e previstas em convenção de condomínio ou aprovadas em assembleia geral (art. 784, X, do CPC/2015). 208

O inc. XI do art. 784 do CPC/2015 reconhece como título executivo a certidão expedida por serventia notarial ou de registro, quanto a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, desde que tais valores correspondam aos fixados nas tabelas estabelecidas em lei. 209

2.2.4.7 Elementos do direito veiculado no título executivo. Obrigação certa, líquida e exigível

Distinguem-se os requisitos do título executivo, relativos à sua admissibilidade, a que nos referimos nos subitens precedentes, dos requisitos relativos à obrigação contida no título executivo, a qual será objeto de execução.

O título executivo deve trazer em seu bojo o direito cujo objeto será alvo de execução, direito esse que consiste no conteúdo do título executivo. 210 Sem esse conteúdo, não há titulo executivo, que, por assim dizer, ficaria “vazio”.

Por isso, p. ex., faltando liquidez a um crédito, não haverá prestação suscetível de ser executada, carecendo, pois, o título executivo, de conteúdo. Ausente a liquidez da obrigação, faltará obrigação executável; logo, não haverá título executivo.

Isso ocorre porque a finalidade da tutela jurisdicional executiva é a realização de atos materiais tendentes à entrega de determinado bem ao exequente, razão pela qual se impõe seja afastada, na medida do possível, qualquer discussão acerca de qual seja o bem devido, ou de sua quantidade, no curso da execução. 211 Tendo o título executivo função eminentemente instrumental – isto é, o título executivo existe para a execução –, não haveria sentido em se admitir como título algo cujo conteúdo fosse insuscetível de ser executado.

De acordo com o art. 783 do CPC/2015, “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”.

Tais características dizem respeito ao direito que subjaz ao título executivo e não ao título em si mesmo. É inadequado falar, p. ex., em “título ilíquido”, seja porque ilíquida é a obrigação, seja porque, sendo ilíquida a obrigação, não haverá título executivo. 212

Examinemos cada uma dessas características:

(a) Obrigação certa:

Por “obrigação certa” considera-se aquela que é exata, precisa. Por isso, deve-se definir obrigação certa como aquela que tem precisamente definidos os elementos da obrigação, isso é, os sujeitos, a natureza e o objeto da relação jurídica sobre o qual incidirá a execução. 213

Obrigação certa” não significa obrigação em relação à qual há “certeza” quanto à sua existência. Tendo em vista que não há, no curso do processo de execução, manifestação jurisdicional sobre a existência ou inexistência da dívida, não se pode afirmar que “obrigação certa” seja aquela que, sem dúvida, existe; 214

(b) Obrigação líquida:

Liquidez consiste na determinação da mensuração do bem em razão do qual se realizarão os atos executivos. 215 Ser dotado de liquidez significa ter mensuração definida, isso é, a liquidez não se refere apenas à determinação da quantidade de coisas, mas diz respeito também à indicação de extensão, volume, medida, enfim, à grandeza ou ao tamanho daquilo que deve ser prestado (p. ex., coisas a serem entregues, dinheiro devido em unidades monetárias, extensão da atividade a ser realizada etc.).

A ausência de liquidez pode ser constatada em momentos diversos, e diversos também são os modos colocados à disposição pelo legislador para corrigir tal circunstância. A ausência de liquidez, em regra, é originária, ocorrendo sempre que, em virtude de tal situação, a obrigação ainda não estiver em condições de ser executada, o que implicará em considerar-se inexistente o título, em razão da falta de liquidez da obrigação.

No caso de sentença condenatória genérica, p. ex., impõe-se a realização de liquidação, que é regulada pelos arts. 509 e ss. do CPC/2015. Os fatos que podem configurar títulos executivos extrajudiciais não dispõem de similar procedimento, não sendo possível falar em sua liquidação a fim de se obter um título executivo. 216

Há situações, no entanto, em que a ausência de liquidez surge no curso do processo de execução, impondo-se a realização de liquidação mesmo que o título executivo originário seja extrajudicial. É o que ocorre quando frustrada a execução específica (de fazer, ou de entregar coisa), hipótese em que esta se converte em execução para o recebimento de quantia em dinheiro, e, uma vez definido o valor a ser executado, seguir-se-á o procedimento previsto para a execução por quantia certa (cf. arts. 809, § 2.º, 816, parágrafo único, e 821, parágrafo único, do CPC/2015, correspondentes, respectivamente, aos arts. 627, § 2.º, 633, parágrafo único, e 638, parágrafo único, do CPC/1973). 217

c) Obrigação exigível:

À semelhança do que ocorre com os demais requisitos, a exigibilidade também diz respeito à obrigação contida no título executivo. Trata-se, consoante conhecida fórmula, de definição relativa à atualidade da dívida. 218 Precisa-se saber, nesse caso, se é possível ao exequente pleitear a satisfação da obrigação, a qual, para tanto, não poderá estar sujeita a termo, condição ou quaisquer outras limitações temporais. 219 Trataremos desse aspecto adiante. 220

De acordo com a lei processual, a execução pode ser instaurada se o devedor não satisfizer obrigação contida no título executivo, circunstância que se liga ao inadimplemento e, sob outra face, à exigibilidade da obrigação. A circunstância de estar-se, de fato, em mora o devedor pode ligar-se a aspectos do direito substantivo rentes aos fatos que subjazem à formação e ao cumprimento da relação obrigacional que se encontrarão além do título executivo. O que se exige, para que se admita a execução, é que a obrigação contida no título ostente a condição de ser exigível. Assim, p. ex., em se tratando de obrigação sujeita a termo, ter-se ultrapassado o limite temporal torna-a exigível.

2.2.4.8 Demonstrativo de débito atualizado

Há liquidez quando o objeto da obrigação é determinável, como quando se exige a realização de simples cálculos para a aferição do quantum debeatur. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 786 do CPC/2015 dispõe que “a necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título”. O mesmo ocorre em se tratando de obrigação contida em título executivo judicial (cf. § 2.º do art. 509 do CPC/2015).

Nessa hipótese, bastará ao exequente instruir seu pedido com a memória do débito atualizado (cf. art. 798, I, b, do CPC/2015), cujos elementos encontram-se descritos no parágrafo único do art. 798 do CPC/2015. 221

Entendemos que o demonstrativo de débito atualizado não pode faltar, em casos em que se pede o pagamento do valor atualizado. 222 Caso, porém, peça-se o valor nominal (como quando, p. ex., a dívida venceu-se há muito pouco tempo), nada impede que a execução prossiga, por tal valor. Assim, faltando o demonstrativo do débito atualizado, de duas, uma: (a) caso na execução se tenha pedido a satisfação do débito atualizado, deve-se oportunizar ao exequente a emenda da petição inicial; 223 (b) caso contrário, a execução deverá ser realizada para o recebimento do valor nominal referido no título. 224

2.2.4.9 Demonstração de ocorrência de condição ou termo

De acordo com o art. 798, I, c, do CPC/2015, a petição inicial deverá ser instruída com “a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso”. 225

O requisito diz respeito apenas à condição (evento futuro e incerto) e ao termo “incerto” (de ocorrência certa, mas em data indefinida, como, p. ex., pagar os honorários advocatícios dez dias após a publicação do acórdão), e não ao termo “certo” (data determinada), hipótese em que não há qualquer elemento a se acrescentar ao suporte fático, pelo menos no que tange à exigibilidade. 226

Não se está, no caso, diante de “prova”, no sentido com que tal termo é empregado, no processo de conhecimento, mas de documentos que compõem o título, na parte relativa à sua exigibilidade. 227

No caso de execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, exige-se, para a configuração da exigibilidade, que tenham sido expedidos “avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida” (art. 2.º, IV, da Lei 5.741/1971), tendo se pacificado a jurisprudência no sentido de que deverão ter sido enviados, pelo menos, dois avisos de cobrança (cf. Súmula 199 do STJ). 228

A existência de prestações recíprocas, não afeta a executividade do título. Em se tratando de contratos bilaterais perfeitos ou sinalagmáticos, há comutatividade entre prestações e contraprestações (as partes são conhecedoras, desde a conclusão do contrato, de quais atividades deverão desenvolver em colaboração). 229 É necessário, nesse caso, que o exequente ostente, com o ajuizamento da execução, que cumpriu a prestação que lhe incumbia (cf. art. 787 do CPC/2015).

Não incide a regra quando o exequente deva cumprir a sua prestação em segundo lugar, sucessivamente ao executado. A prestação devida ao exequente, nesse caso, é, per se, exigível, e o executado somente poderá exigir a contraprestação que lhe seja devida depois que cumprir a sua obrigação (cf. art. 476 do CC/2002 ).

Nos termos do art. 798, I, d, do CPC/2015, deve o exequente demonstrar que adimpliu a contraprestação (nos casos em que deva fazê-lo antes do executado, como se disse acima). A existência de prestações recíprocas não afeta a executividade do título, como, a propósito, se depreende também do art. 787 do CPC/2015. 230

A demonstração de que houve cumprimento da obrigação pelo exequente não pode converter o processo de execução em verdadeiro processo de conhecimento, isso é, a rigor, não podem os elementos que atestam a exigibilidade consistir em fatos que dependem de prova. 231 Sustentávamos, à luz do Código de Processo Civil de 1973, 232 e mantemos o entendimento, sob o prisma da nova lei processual, de que, assim como a declaração do devedor deverá constar numa escritura pública ou num instrumento particular para dar ensejo ao surgimento de um título executivo (cf. art. 784, II e III, do CPC/2015), o mesmo deverá ocorrer com o ato que atesta o adimplemento da obrigação pelo exequente, que é a quitação, a qual deve observar a forma exigida pela norma jurídica para a conformação do título executivo (de acordo com o art. 320, caput, do CC/2002 , pode ser emitida por instrumento particular assinado pelo credor). 233

2.2.4.10 Pedido de tutela executiva

O exequente deve definir, à luz do que consta do título executivo, o bem almejado através da execução.

Os meios tendentes à obtenção deste resultado não integram, em princípio, a pretensão executiva deduzida em juízo. Assim, questões como a atinente à definição do bem a ser penhorado, modalidade de alienação etc., não precisam, necessariamente, ser particularizadas no pedido feito pelo exequente, embora a ele se faculte, p. ex., a indicação de bens a serem penhorados, consoante se expõe no item seguinte.

Algo diverso pode ocorrer em algumas modalidades de execuções especiais. A execução de pensão alimentícia pode realizar-se por coerção ou sub-rogação, o que depende, em princípio, de opção feita pelo exequente no pedido (cf. § 8.º do art. 528 do CPC/2015).

O art. 800 do CPC/2015 diz respeito ao pedido, em se tratando de obrigações alternativas. Incumbindo a escolha ao devedor, este será citado para fazê-la, sob pena de se atribuir ao credor a opção. Cabendo ao exequente a escolha, deve manifestá-la na petição inicial. No caso, está-se diante de desdobramento do elemento referido no art. 798, II, a, do CPC/2015, em que deverá o exequente indicar a espécie de execução escolhida.

Faculta-se ao exequente cumular execuções, presentes os requisitos expostos no art. 780 do CPC/2015 (“ainda que fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento”). 234 Em caso de incompatibilidade entre as execuções cumuladas, deve a execução ser extinta, 235 desde que, intimado na forma do art. 801 do CPC/2015, o exequente não corrija o vício.

2.2.4.11 Indicação de bens à penhora pelo exequente

De acordo com o art. 798, II, c, do CPC/2015, incumbe ao exequente indicar “os bens suscetíveis de penhora, sempre que possível”.

Não se trata de elemento da petição inicial, mas faculdade do exequente – que, evidentemente, tem interesse em que a execução realize-se com presteza.

A indicação de bens à penhora pelo exequente pode facilitar a atividade a ser realizada pelo oficial de justiça (art. 829, § 1.º, do CPC/2015).

Não pode ser descartada, também, a possibilidade de o executado comparecer a juízo no prazo de três dias, concordando com a indicação feita pelo exequente, hipótese em que a penhora deverá ser reduzida a termo.

Pode o juiz, ainda, intimar o executado para que este cumpra o dever de indicar ao juiz “quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora” (cf. art. 774, V, do CPC/2015).

2.2.4.12 Requerimento de intimações

Refere-se o art. 799, I a VII, do CPC/2015 a uma série de intimações a serem requeridas pelo exequente.

Não se está, no caso, diante de elemento da petição inicial, mesmo porque a necessidade de várias das intimações referidas pode surgir no curso do processo, por ocasião da penhora, e não em sua fase inicial.

As intimações referidas devem ser realizadas com pelo menos cinco dias de antecedência da alienação judicial (cf. art. 889 do CPC/2015), considerando-se ineficaz a alienação em relação àquele que deveria ter sido cientificado, caso não realizada a intimação (cf. art. 804 do CPC/2015).

2.2.4.13 Medidas urgentes

Pode o exequente, no curso do processo, requerer a realização de medidas urgentes (como, p. ex., a alienação antecipada de bens deterioráveis, cf. art. 852, I, do CPC/2015).

Pode o exequente pleitear, ainda, em caráter antecedente ou incidental, providências cautelares, como o arresto (cf. art. 301 do CPC/2015), que não se confunde com o arresto executivo referido no art. 830 do CPC/2015. 236

3. ATIVIDADE JURISDICIONAL PRELIMINAR DO ÓRGÃO JURISDICIONAL NA EXECUÇÃO. DA ADMISSIBILIDADE À POSSÍVEL REJEIÇÃO DA DEMANDA EXECUTIVA

3.1 Noções gerais

Ao receber a petição inicial, realiza o magistrado o juízo de admissibilidade da demanda executiva.

Trata-se, no caso, de atividade cognitiva realizada no processo de execução, embora limitada aos requisitos de admissibilidade de tal demanda. 237

No processo de execução há cognição parcial, restrita ao exame aos requisitos da execução e aos requisitos e adequação dos atos executivos. 238

Tal como sucede no processo de conhecimento, o juízo de admissibilidade da demanda executiva pode ser positivo, negativo ou ordinatório.

3.2 Juízo de admissibilidade ordinatório

De acordo com o que dispõe o art. 801 do CPC/2015, havendo vícios sanáveis na petição inicial ou nos documentos que a acompanham, o juiz determinará sua correção. É possível, p. ex., a emenda do documento que deva figurar como título executivo. 239

Incide, aqui, o disposto no art. 321, caput, in fine: deve o juiz indicar “com precisão o que deve ser corrigido ou completado”.

Não se corrigindo o vício, a petição inicial será indeferida por sentença (arts. 924, I e 925 do CPC/2015).

O pronunciamento do juiz que determina a emenda da petição inicial é decisão interlocutória, e não mero despacho, pois tem conteúdo decisório (o juiz, inclusive, deverá enfatizar a razão da determinação da correção, como se observou acima) e, além disso, pode causar prejuízo à parte (p. ex., pode ocorrer que, na hipótese, nada há a se emendar).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência, com acerto, era no sentido de que caberia agravo de instrumento, nesse caso. 240 Esse entendimento deve ser mantido, na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (cf. art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015).

Incide, aqui, o disposto no art. 317 do CPC/2015: deve-se, tanto quanto possível, atuar de modo a se corrigir o vício processual, antes de se extinguir o processo. Assim, deve ser admitida a correção da petição inicial de execução, ainda que já apresentados embargos pelo executado. 241 No caso, porém, a emenda não pode significar a alteração das partes ou do libelo, salvo se, com isso, concordar o executado (incide, aqui, o que dispõe o art. 329, II, do CPC/2015, por força dos arts. 318, parágrafo único e 771, parágrafo único, do CPC/2015).

3.3 Juízo de admissibilidade negativo

Consideramos a nulidade como sanção imposta pela não observância dos requisitos processuais para a prática do ato. 242 A ausência de requisitos da demanda e da citação (que são considerados pressupostos processuais) pode conduzir à nulidade do ato processual respectivo e, consequentemente, dos atos que lhes sejam posteriores e dependentes. 243

Essa ordem de ideias é levada em consideração pelo legislador, no art. 803 do CPC/2015: se a demanda executiva é inadmissível (porque ausente título executivo, p. ex.), a execução é considerada nula; se não citado o executado, a execução (rectius, os atos executivos realizados) também recebe a sanção de nulidade (há que se observar, no caso, também o que dispõe o § 1.º do art. 239 do CPC/2015). 244 A nulidade da execução pode decorrer da não observância de quaisquer dos requisitos processuais da demanda executiva, e não apenas, p. ex., em razão da ausência de liquidez da obrigação (o que conduz à ausência do próprio título executivo).

A ausência de requisitos processuais deverá ser pronunciada pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte. A parte poderá alegar o vício nos próprios autos de execução, independentemente de embargos (cf. parágrafo único do art. 803, e, também, § 1.º do art. 917 do CPC/2015). 245

Ve-se que o Código de Processo Civil de 2015, diversamente do Código de Processo Civil de 1973, admite, expressamente, que o executado veicule tais alegações através de exceção de pré-executividade, ainda que não se valha desse termo. 246

Ao detectar o vício, o juiz não pronunciará, necessariamente, a nulidade. Pode ocorrer, p. ex., que a finalidade do ato tenha sido alcançada, ou que não haja prejuízo, ou que seja possível corrigir o vício, evitando-se a pronúncia da nulidade e a extinção do processo, ou, ainda, que haja vício apenas em parte do ato, mantendo-se hígido o ato, naquilo em que não houver vício. 247

Deve-se observar, aqui, a principiologia referente às nulidades processuais, bem como os arts. 317 e 488 do CPC/2015, que também podem incidir na execução (cf. arts. 318, parágrafo único, e 771, parágrafo único, do CPC/2015), ainda de modo restrito, e mesmo que, para tanto, seja necessário realizar alguma analogia. P. ex., pode ser preferível acolher o pedido de declaração de inexistência da dívida veiculado nos embargos do executado, ao invés de se afirmar que a obrigação é inexigível, solução que se coaduna com o disposto no art. 488 do CPC/2015.

Sendo insanável o vício encontrado pelo juiz (p. ex., na hipótese de o documento acostado pelo exequente não ser considerado como título executivo, sendo impossível sua correção, ou faltar legitimidade ad causam), deverá o juiz indeferir liminarmente a demanda executiva (art. 924, I, do CPC/2015), ou, quando já em curso a execução (e não sendo possível, p. ex., a prolação de decisão mais favorável àquele a quem aproveitaria a decretação da nulidade, cf. art. 488 do CPC/2015), deverá o juiz extingui-la. 248

3.4 Rejeição liminar da demanda executiva

Embora se trate de algo restrito e, até, excepcional, admite-se a rejeição liminar da demanda executiva, proferindo-se pronunciamento que, em seu conteúdo, analise algo atinente ao próprio débito, e não ao título executivo ou a outros requisitos do processo de execução.

É o que ocorre com o reconhecimento da prescrição da dívida.

À luz do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência vinha admitindo o conhecimento, de ofício, da prescrição, em se tratando de execução fiscal (cf. Súmula 409 do STJ). Entendemos que essa orientação deve aplicar-se também a outras modalidades de execução.

No processo de conhecimento, admite-se o reconhecimento ex officio da prescrição, hipótese em que haverá resolução do mérito (cf. art. 487, II, do CPC/2015), devendo esse dispositivo aplicar-se, subsidiariamente, à execução (cf. arts. 318, parágrafo único, e 771, parágrafo único, do CPC/2015).

Essa ordem de ideias é confirmada pela regra prevista no art. 921, § 5.º, do CPC/2015, que autoriza ao juiz pronunciar, ex officio, a prescrição intercorrente, extinguindo o processo de execução (cf. art. 924, V, do CPC/2015).

Nesses casos, está-se a pronunciar a prescrição da dívida, e não a da eficácia executiva do título.

Algo diverso, p. ex., estabelece o § 3.º do art. 47 da Lei 7.357/1985 (Lei do Cheque): “o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável”. Aqui, liga-se a questão à prescrição da eficácia executiva, está-se diante de circunstância que afeta a exigibilidade da obrigação contida no título executivo, e não à prescrição da dívida. 249 É, portanto, assunto distinto daquele tratado no art. 487, II, do CPC/2015.

3.5 Juízo de admissibilidade positivo e citação do executado

Ao receber a petição inicial, deverá o juiz verificar se se encontram presentes os elementos indicados nos arts. 798 e 799 do CPC/2015, e, nada havendo a corrigir na petição inicial, ou inexistindo motivo para indeferimento imediato, deverá o juiz determinar a citação do executado.

Na jurisprudência, prepondera a orientação de que o pronunciamento que ordena a citação do executado é mero despacho, como tal, irrecorrível. 250 Não se pode excluir, contudo, a possibilidade de o juiz proferir pronunciamento manifestamente errado, que cause prejuízo ao executado, e que, diante disso, este se valha de agravo de instrumento. 251

A citação, na execução, produz os efeitos referidos no art. 240 do CPC/2015. A interrupção da prescrição, de acordo com o art. 802 do CPC/2015 (de conteúdo similar ao do § 1.º do art. 240 do CPC/2015), dá-se por ato complexo: a prescrição é interrompida com o pronunciamento do juiz que ordena a citação, desde que esta seja realizada validamente, retroagindo à data da propositura da ação. 252 O pronunciamento que ordena a citação, também na execução fiscal, interrompe a prescrição (cf. art. 8.º, § 2.º, da LEF). 253

O mandado de citação observará o disposto nos arts. 806, 811 (entregar coisa certa ou incerta), 815, 822 (fazer ou não fazer) ou 829 (pagar quantia em dinheiro) do CPC/2015, conforme o caso.

Admite-se, no CPC/2015, a citação pelo correio, na execução. O art. 247 do CPC/2015 (correspondente ao art. 222 do CPC/1973) não repetiu a restrição à citação pelo correio no processo de execução, antes existentes no CPC/1973. Logo, de acordo com o art. 247 do CPC/2015, também no processo de execução a citação deve ser realizada, como regra, pelo correio, e não por oficial de justiça. 254

Dessa etapa em diante, no processo realizam-se atos executivos correspondentes ao bem pretendido. Trataremos desses aspectos em itens específicos, dedicados a cada uma das modalidades de execução.

4. EMBARGOS À EXECUÇÃO E OUTRAS FORMAS DE DEFESA DO EXECUTADO

4.1 Meios de oposição à execução

O art. 914 do CPC/2015, ao dispor que o executado “poderá se opor à execução por meio de embargos”, referiu-se ao tema de modo incompleto. Com efeito, o CPC/2015 reconhece, expressamente, que o executado pode manifestar sua oposição à execução pelos seguintes meios:

(a) embargos à execução, como se disse, que serão autuados em apartado (art. 914, caput e § 1.º do CPC/2015) e poderão veicular uma série heterogênea de matérias (art. 917, caput e incisos do CPC/2015);

(b) simples petição, nos próprios autos de execução, em relação à ausência de requisitos de admissibilidade da execução (art. 803, parágrafo único do CPC/2015) e à validade e adequação de atos executivos (arts. 917, § 1.º do CPC/2015; cf. também art. 903, § 2.º do CPC/2015, sobre a alegação de vícios da alienação forçada independentemente de ação autônoma), hipótese que corresponde, em grande medida à figura conhecida como “exceção de pré-executividade”.

Pode o executado, ainda, ajuizar:

(c) ação autônoma relativa ao débito, antes (cf. § 1.º do art. 784 do CPC/2015; sobre conexão entre execução e ação de conhecimento relativa ao ato que consubstancia em título executivo, cf. art. 55, § 2.º, I do CPC/2015), concomitantemente ou após o término do processo de execução;

(d) ação autônoma relativa à validade de ato executivo (cf. art. 966, § 4.º do CPC/2015; sobre alegação de vícios da alienação forçada após a expedida a carta respectiva ou ordenada a entrega, cf. § 4.º do art. 903 do CPC/2015).

Figuras correspondentes a estas já existiam na vigência do CPC/1973, antes e depois da reforma pela qual passou o referido Código, pela Lei 11.382/2006. 255 O CPC/2015 tratou delas com mais clareza, dando contornos mais precisos a algumas delas.

4.2 Defesa por simples petição nos próprios autos de execução (exceção de pré-executividade)

O CPC/2015 reconhece, expressamente, a possibilidade de o executado apresentar defesa nos próprios autos de execução, por simples petição e independentemente de embargos, em relação de ausência de requisitos da execução e de validade e adequação dos atos executivos (cf. arts. 803, parágrafo único e 917, § 1.º, do CPC/2015).

A lei não usou a expressão, mas está-se, aqui, diante daquilo que se convencionou chamar, na praxe forense, de exceção de pré-executividade.

Tais disposições podem parecer pouco úteis, já que o executado pode opor-se à execução independentemente de penhora, em quinze dias da citação (cf. arts. 914, caput e 915 do CPC/2015).

A possibilidade de o executado suscitar tais vícios nos próprios de execução, no entanto, é de extrema serventia, já que a oposição de embargos à execução pode depender do recolhimento de custas processuais (não raro, em valor muito elevado), a depender da legislação local.

Pode, ainda, estar-se diante de vício surgido após o momento previsto pela lei para a apresentação de embargos, ou, ainda, de situação em que regra especial imponha a penhora ou prestação de caução como condição para a apresentação de embargos. 256

Os temas referidos nos arts. 803, parágrafo único e 917, § 1.º devem ser conhecidos ex officio pelo juiz, e não esgotam o rol de matérias que podem ser suscitadas pelo executado por simples petição, independentemente de embargos. P. ex., incompetência absoluta, que também pode ser arguida através de embargos, cf. inc. V do art. 917 do CPC/2015.

A apresentação de tal petição, por si só, não suspende ou interrompe o curso dos atos executivos ou o prazo para a apresentação dos embargos à execução, salvo decisão em sentido contrário. 257

Admitida a exceção de pré-executividade para extinguir a execução, deve o exequente ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, orientação que se aplica também à execução fiscal. 258

4.3 Ação de conhecimento autônoma

Pode o executado ajuizar ação de conhecimento autônoma para discutir o débito constante do título executivo antes (cf. § 1.º do art. 784 do CPC/2015), concomitantemente (como regra, através de embargos) ou depois do término do processo de execução (se não tiverem sido opostos embargos ou, tendo sido opostos, tenham sido rejeitados por decisão que não tenha feito coisa julgada). 259

Há conexão entre ação de conhecimento ajuizada autonomamente e a execução (art. 55, § 2.º, I do CPC/2015). 260

Pode suceder que, reproduzidos os elementos da ação movida autonomamente nos embargos, se esteja diante de litispendência. 261 Caso, porém, não haja tal identidade, não há litispendência, 262 podendo haver, porém, conexão entre tais ações (cf. art. 55 do CPC/2015).

4.4 Embargos à execução

4.4.1 Variação sobre conteúdo e natureza

O CPC/1973, seguindo linha adotada em leis processuais europeias, procurou alocar toda a matéria de defesa a ser apresentada pelo executado nos embargos (no CPC/1973, chamados de “embargos do devedor”).

Em países europeus, a separação é justificável, em razão de os atos executivos não serem ordenados, necessariamente, pelo juiz, mas por auxiliares que compõem o órgão executivo. 263

No Brasil, a separação entre execução e embargos não poderia ter semelhante pressuposto, já que os atos executivos são ordenados pelo juiz (cf. art. 782 do CPC/2015). 264 Para defender a opção tomada pelo legislador, afirmava a doutrina que os atos (de cognição e execução) realizados em cada uma das modalidades de processo seriam incompatíveis. 265

Essa separação, porém, é artificial. 266

A despeito dessa artificialidade, prepondera, na doutrina, a ideia de que os embargos à execução constituem “processo de conhecimento conexo à ação executiva já intentada pelo credor”. 267

Segundo pensamos, a separação procedimental não pode conduzir à conclusão – a nosso ver, enganosa – de que os embargos à execução são, necessariamente, ação de conhecimento.

A ausência de rigor científico desse modo de pensar, que há muito defendemos, 268 ficou evidente com a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.232/2005, que substituiu os embargos à execução de título judicial pela impugnação (incidental) ao cumprimento de sentença (arts. 475-J, § 1.º, 475-L e 475-M do CPC/1973, correspondentes ao art. 525 do CPC/2015).

Ora, a alteração não poderia impor que se considerasse a impugnação “mero incidente” e não ação se veiculasse as mesmas matérias que pudessem ser arguidas em embargos. 269

O CPC/2015 deixou esses aspectos ainda mais evidentes, pois deixa claro que há matérias de defesa oponíveis pelo executado em embargos ou nos próprios autos de execução: a inexigibilidade da obrigação pode ser arguida tanto em embargos (art. 917, caput, I) quanto por simples petição, nos autos de execução (art. 803, I e parágrafo único); a incorreção de penhora ou de avaliação pode ser alegada tanto em embargos (art. 917, caput, II) quanto por simples petição, nos autos de execução (art. 917, § 1.º). Nesse ponto, confundem-se as matérias arguíveis por um ou outro meio, porque se admite que, nos embargos, alegue-se matéria que pode ser suscitada também nos autos da execução. Não parece apropriado sustentar que, se apresentados com tais fundamentos, os embargos teriam natureza de “ação de conhecimento autônoma”.

Temos sustentado que é necessário investigar o conteúdo dos embargos, a fim de identificar a natureza da pretensão neles veiculada e, consequentemente, seu regime jurídico-processual. 270 Segundo pensamos, os embargos veiculam nova ação (e não mera defesa à execução) quando contém objeto litigioso distinto do da execução que se encontra em curso.

Os embargos conterão mera defesa incidental quando fundados em temas como os referidos nos arts. 803, parágrafo único ou 917, § 1.º do CPC/2015. Algo diverso, porém, sucede quando, por limitações à cognição judicial realizada na execução, se impuser ao executado valer-se de ação de conhecimento autônoma para alegar determinado tema. Nesse caso, tal ação pode ser ajuizada através dos embargos à execução (embora já pudesse ter sido ajuizada, cf. § 1.º do art. 784 do CPC/2015).

Os embargos à execução, assim, podem veicular mera defesa incidental ou ação de conhecimento.

4.4.2 Desnecessidade de penhora, depósito ou caução para a apresentação de embargos à execução

De acordo com os arts. 914 e 915 do CPC/2015, o executado pode opor-se à execução independentemente de penhora, depósito ou caução, em quinze dias da citação. O CPC/2015 manteve, no ponto, a estrutura do CPC/1973, decorrente da reforma da Lei 11.382/2006 (cf. arts. 736 e 738 do CPC/1973). 271

A jurisprudência, em relação à execução fiscal, não vinha aplicando o regime previsto no CPC/1973 (com a alteração da Lei 11.382/2006), mas a regra prevista no § 1.º do art. 16 da Lei 6.830/1980, segundo o qual “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”. O caput do referido dispositivo legal, por sua vez, estabelece que o prazo para a apresentação de embargos tem início com a intimação da penhora. 272

Manifestamos opinião em sentido diverso, em comentário aos arts. 736 do CPC/1973. 273 De todo modo, a orientação firmada na jurisprudência que se produziu à luz do CPC/1973 deve manter-se, na vigência do CPC/2015.

Consoante estabelece o § 4.º do art. 53 da Lei 9.099/1995, “inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediatamente extinto”. A realização de penhora na execução regida pela Lei 9.099/1995, assim, não é apenas condição para a apresentação de embargos (cf. art. 53, § 1.º da referida Lei), mas, também, requisito para a própria subsistência do processo executivo. Diante de tal peculiaridade, impede-se que se aplique à execução regulada pela Lei 9.099/1995 o que dispõem os arts. 914 e 915 do CPC/2015. 274

4.4.3 Prazo para oposição

O executado é citado para cumprir a obrigação (de dar quantia em dinheiro, cf. art. 829 do CPC/2015, de entregar a coisa, cf. 806 etc.).

Terá o executado, também, prazo de quinze dias para apresentar embargos à execução, contados nos termos do art. 231 do CPC/2015 (cf. art. 915, caput do CPC/2015). Assim, p. ex., terá início o prazo com a juntada aos autos do aviso de recebimento da carta de citação ou do mandado de citação cumprido (cf. art. 231, I e II do CPC/2015).

O § 1.º do art. 915 do CPC/2015 dispõe que o prazo para cada um dos executados opor embargos conta-se autonomamente. Tendo em vista que os embargos veiculam, como regra, ação distinta da de execução, não incide, aqui, o critério de contagem do prazo em dobro para a que se refere o art. 229 (cf. § 3.º do art. 915 do CPC/2015).

O § 1.º, in fine, do art. 915 do CPC/2015 excepciona, expressamente, a contagem do prazo para embargar, em relação aos cônjuges, hipótese em que será contado o prazo da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado de citação cumprido (cf. também art. 231, § 1.º do CPC/2015).

Tal regra incide quando os cônjuges ocupam, desde o início, o polo passivo da relação jurídico-processual, isso é, quando entre os cônjuges se formar litisconsórcio passivo originário no processo de execução. O mesmo não ocorre, contudo, quando se forma litisconsórcio passivo ulterior (ou superveniente) entre cônjuges, no processo de execução, na hipótese prevista no art. 842 do CPC/2015. Como o executado originário, em princípio, já terá apresentado seus embargos, não incidirá a regra prevista no § 1.º, in fine do art. 915 do CPC/2015.

De acordo com o art. 16, caput da Lei 6.830/1980, “o executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I – do depósito; II – da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III – da intimação da penhora”. Diante dessa regra, firmou-se a jurisprudência no sentido de que o termo a quo para opor embargos à execução fiscal é contado a partir da data da intimação da penhora, não incidindo a regra prevista no art. 738 do CPC/1973, a que corresponde a estabelecida no art. 915 do CPC/2015. 275 O prazo, nesse caso, será de trinta dias, e não de quinze, como prevê o CPC. 276

4.4.4 Autuação em apartado

De acordo com o § 1.º do art. 914 do CPC/2015, os embargos devem ser distribuídos por dependência e autuados em apartado.

Diferentemente, a impugnação à execução de título executivo judicial é apresentada nos próprios autos, e igual solução deveria ser observada em relação aos embargos à execução fundada em título extrajudicial.

A imposição de que estes se processem em autos apartados importa em solução artificial, como se disse acima. 277

Devem os embargos observar os requisitos previstos nos arts. 319 e 320 do CPC/2015. Diz o § 1.º do art. 914 do CPC/2015 que devem ser juntadas cópias de “peças processuais relevantes”, algo despiciendo, a nosso ver, em se tratando de documentos existentes nos autos de execução, bastando a remissão aos documentos respectivos.

4.4.5 Embargos à execução por carta

Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado (art. 914, § 2.º do CPC/2015).

A competência para seu julgamento, porém, será do juízo deprecante, salvo se nos embargos se alegar, tão somente, vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens, hipóteses que tendem a ocorrer muito raramente, haja vista a regra segundo a qual os embargos são apresentados logo após a citação do executado.

Em se tratando de citação por carta, sua realização deve ser imediatamente informada, por meio eletrônico, ao juízo deprecante (cf. § 4.º do art. 915 do CPC/2015). O termo inicial do prazo para oposição dos embargos poderá variar, em atenção ao conteúdo dos embargos (que influi na competência para julgá-los, cf. § 2.º do art. 914 do CPC/2015). Se o executado pretender discutir apenas vícios relacionados aos atos executivos realizados no juízo deprecante, conta-se o prazo da juntada na carta da certificação da citação (cf. art. 915, § 2.º, I do CPC/2015); nos demais casos, conta-se o prazo da juntada da comunicação referida no § 4.º do art. 915 no juízo deprecante (cf. art. 915, § 2.º, II do CPC/2015).

4.4.6 Matérias arguíveis nos embargos à execução

Nos embargos, o executado poderá alegar matérias relativas a:

(a) inexistência dos pressupostos da própria tutela executiva (p. ex., inexigibilidade da obrigação contida no título executivo);

(b) invalidade e inadequação dos atos executivos (p. ex., penhora incorreta ou avaliação errônea);

(c) ausência de obrigação (p. ex., pagamento, nulidade do contrato etc.).

Os temas referidos nos itens a e b podem ser arguidos pelo executado por simples petição, no curso do próprio processo de execução e independentemente de embargos (cf. § 1.º do art. 917 e, também, art. 803, parágrafo único do CPC/2015).

De todo modo, pela redação do art. 917, fica claro que o tema veiculado nos embargos deve ser relacionado ao objeto da execução. Por esse motivo, não se tem admitido a veiculação de pedido condenatório nos embargos do executado. 278

O direito de retenção por benfeitorias, na execução fundada em título extrajudicial, deve ser alegado nos embargos à execução (cf. art. 917, caput, IV, do CPC/2015). No caso, pode o exequente requerer a compensação do valor das benfeitorias com o dos frutos ou danos cuja indenização se considere devida pelo executado. Se necessário, o juiz nomeará perito para apuração dos valores devidos (cf. § 5.º do art. 917 do CPC/2015).

Se os embargos se fundarem em excesso de execução, a petição deverá declarar o valor que o executado entende devido, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento (cf. §§ 3.º e 4.º do art. 917 do CPC/2015). Aplica-se esta regra também aos embargos à execução opostos pela Fazenda Pública. 279 Está-se, aqui, diante do mesmo princípio que informa os §§ 2.º e 3.º do art. 330 do CPC/2015.

Entendemos que, antes de indeferir os embargos por não observância do requisito, deverá o juiz intimar o embargante para que este proceda a emenda da petição inicial de embargos. A jurisprudência, porém, é em sentido contrário. 280

A rejeição dos embargos ex vi do § 4.º do art. 917 do CPC/2015 se dará por decisão que não julga o mérito, já que, consoante estabelece a referida regra, o fundamento deduzido não será conhecido. No caso não ocorre coisa julgada, nada impedindo o ajuizamento de outra ação de conhecimento pelo executado com base no mesmo fundamento. 281

Já se decidiu que, sendo manifesto o excesso de execução, o vício pode ser arguido nos próprios autos, independentemente de embargos. 282

Em se tratando de execução por quantia certa, no prazo de que dispõe para embargar poderá o executado requerer permissão para pagar em parcelas, observadas as condições previstas no art. 916 do CPC/2015. 283 Como princípio, o executado não poderá requerer a realização de pagamento parcelado e discutir a mesma dívida nos embargos, já que tais atitudes são incompatíveis entre si. No entanto, pode o executado requerer o pagamento parcelado de parte incontroversa da execução e apresentar embargos quanto ao valor restante, com fundamento em excesso de execução. 284 Nesse caso, não ocorre a preclusão lógica, já que o pagamento parcelado dirá respeito a parte da dívida sobre a qual não haverá embargos.

4.4.7 Juízo de admissibilidade dos embargos

Veiculando os embargos ação de conhecimento, devem-se aplicar o disposto nos arts. 321, 330 e 332 do CPC/2015, no que respeita ao juízo de admissibilidade e à improcedência liminar do pedido (cf. inc. II do art. 918 do CPC/2015). 285

De acordo com o inc. I do art. 918 do CPC/2015, os embargos serão indeferidos “quando intempestivos”. 286 Segundo pensamos, neste caso o juiz deverá ater-se ao conteúdo dos embargos, antes de, simplesmente, indeferi-los liminarmente.

Assim, (a) se os embargos intempestivos versarem sobre matéria referida no art. 803, parágrafo único, ou no art. 917, § 1.º do CPC/2015, ou sobre matéria de ordem pública que deva ser conhecida ex officio pelo juiz da execução a respeito da qual não se opere preclusão, deverá o juiz examinar o tema, a despeito da intempestividade dos embargos; (b) se os embargos, embora apresentados intempestivamente, veicularem conteúdo de ação de conhecimento, deverá o juiz indeferir seu processamento como embargos, admitindo tal demanda, contudo, como ação autônoma. 287

O inc. III do art. 918 do CPC/2015 dispõe que serão rejeitados liminarmente os embargos “manifestamente protelatórios”. Rigorosamente, os embargos não podem ser rejeitados pelo fato terem caráter protelatório, mas se presentes algumas das circunstâncias referidas nos arts. 321, 330 ou 332 do CPC/2015 (cf. inc. II do art. 918). Poderá ocorrer, p. ex., que o executado veicule nos embargos pedido contrário a enunciado de súmula de tribunal superior (cf. art. 332, I, do CPC/2015) e de modo manifestamente protelatório. 288

No caso, tais embargos podem se encartar em uma das hipóteses de indeferimento ou de improcedência liminar do pedido e, além disso, serem tidos como protelatórios. Os embargos, rigorosamente, não são indeferidos por serem protelatórios, portanto. Ter caráter “manifestamente protelatório” é, assim, um plus, avaliado à luz do comportamento do executado, que ensejará a incidência da multa a que se refere o art. 774, parágrafo único do CPC/2015 (cf. parágrafo único do art. 918 do CPC/2015).

4.4.8 Recebimento dos embargos à execução com efeito suspensivo

Os embargos à execução, em regra, não têm efeito suspensivo (art. 919, caput do CPC/2015). Será possível a concessão de efeito suspensivo, no entanto, se presentes as circunstâncias descritas no § 1.º do mesmo artigo. 289

Assim, a suspensão da execução da sentença não opera ope legis, mas ope judicis, isso é, decorre de decisão proferida pelo juiz à luz dos requisitos estabelecidos no § 1.º do art. 919 do CPC/2015.

Temos sustentado que, ao conceder efeito suspensivo aos embargos à execução, realiza o juiz, a nosso ver, atividade cautelar, conservando a situação de fato ou de direito sobre a qual haverá de incidir a atividade executiva em caso de rejeição dos embargos à execução. 290

O art. 919, § 1.º do CPC/2015, coerentemente com esse modo de pensar, mas de modo mais amplo, dispõe que se concederá efeito suspensivo quando presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória, o que remete à possibilidade de concessão liminar de tutela de urgência (cautelar ou antecipada) e, também, de evidência (cf. arts. 294 ss. do CPC/2015).

À luz do CPC/2015, e tendo em vista o que dispõe o § 1.º do art. 919, a concessão de efeito suspensivo pode assentar-se em urgência, mas, também, em evidência (modalidade de tutela provisória, cf. art. 294 do CPC/2015), o que dispensa a “demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” (cf. art. 311 do CPC/2015).

A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

O efeito suspensivo, fundado em tutela de urgência ou evidência, pode ser concedido no curso do processo. Pode suceder que, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo seja indeferida, mas, posteriormente, se verifiquem os requisitos indicados no § 1.º do art. 919 do CPC/2015.

De acordo com o § 1.º, in fine, do art. 919, é necessário também que “a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes”, para que se atribua efeito suspensivo aos embargos.

A penhora, por si, poderá não gerar “perigo de dano” (cf. art. 300, caput, do CPC/2015). De igual modo, se o dano que a alienação judicial é capaz de causar é de pouca gravidade, o requisito para a suspensão da execução não estará presente.

A adjudicação ou a alienação do bem poderão, conforme o caso, causar ao executado grave dano em se tratando de bem infungível, de difícil recuperação ou reconstituição após a arrematação – p. ex., a alienação de imóvel no qual o executado exerce sua atividade empresarial, que dificilmente poderá ser exercida em outro local.

Não haverá semelhante risco, no entanto, nos casos em que foram penhorados bens fungíveis (p. ex., cabeças de gado, toneladas de soja etc.). Em tais casos, se estará diante de “perigo de dano” muito pequeno.

Poderá o juiz, se “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (além do “perigo de dano”, cf. art. 300), suspender a execução após a alienação, apenas para impedir, momentaneamente, que o exequente levante dinheiro obtido com a alienação do bem. Essa solução (suspender a execução não antes, mas somente após a alienação judicial do bem) se imporá, como regra, nos casos em que tiverem sido penhorados bens fungíveis, já que pouco ou nenhum prejuízo poderá ser ocasionado ao executado com a alienação de bens dessa natureza.

Assim, o juiz pode ter entendido que não havia periculum quando autorizou a alienação do bem, mas que haveria risco em entregar-se o dinheiro ao exequente, razão pela qual pode, nesta fase, conceder efeito suspensivo aos embargos.

O contrário também pode ocorrer. Pode acontecer, assim, que o juiz receba os embargos com efeito suspensivo e, diante dos fundamentos expostos na resposta do exequente, revogue tal decisão.

Para a concessão de efeito suspensivo, é necessário que “a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes” (cf. § 1.º, in fine, do art. 919 do CPC/2015). Essa disposição deve ser observada como regra, só podendo ser afastada em hipóteses excepcionais. 291 De acordo com o § 1.º do art. 300 do CPC/2015, para a concessão da tutela de urgência pode-se exigir caução, que poderá, no entanto, ser dispensada, se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. Além disso, o direito à proteção do patrimônio tem guarida constitucional (art. 5.º, XXII, e art. 170 da CF/1988), e é também constitucional o princípio de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5.º, XXXV, da CF/1988). A solução a ser construída, assim, deve assentar-se em fundamentos constitucionais relativos à tutela do exequente e do executado. 292 Assim, prevalece, como princípio, o direito do credor à expropriação ao direito do executado a não ver agredido seu patrimônio. A suspensão da execução para impedir a penhora, desse modo, só se justificará em hipóteses excepcionalíssimas, em que algum direito fundamental do executado corra o risco de ser sacrificado. 293

Nada impede que, concedido efeito suspensivo aos embargos à execução, o embargado requeira a substituição da medida por caução. O CPC/2015 previu a possibilidade expressamente, em relação à impugnação à execução de sentença (cf. art. 525, § 10 do CPC/2015), devendo tal solução ser aplicada, por analogia, também aos embargos à execução de título extrajudicial. Além disso, em princípio, a prestação de caução idônea pelo exequente/embargado afasta, em princípio, o perigo de dano que pode ter embasado a concessão de efeito suspensivo. Assim, o efeito suspensivo atribuído aos embargos pode ser afastado, permitindo-se o prosseguimento da execução, mediante caução idônea e suficiente, requerida e prestada pelo embargado/exequente. 294

Se parciais os embargos, a concessão do efeito suspensivo limita-se àquilo que se embargou, diz o § 3.º do art. 919 do CPC/2015.

O § 3.º do art. 919 do CPC/2015 diz respeito aos embargos objetivamente parciais.

São objetivamente parciais os embargos quando disserem respeito a apenas uma parte da execução, devendo esta prosseguir quanto ao restante. Diferentemente, são subjetivamente parciais quando oferecidos por um ou alguns dos executados, invocando fundamento que não diz respeito aos demais.

Também quando os embargos forem subjetivamente parciais deverá a execução prosseguir em relação ao executado que não embargou, quando o fundamento dos embargos disser respeito apenas ao embargante.

4.4.9 Contraditório, instrução e julgamento

Os embargos à execução tramitam como ação de conhecimento, devendo a eles se aplicar o que estabelecem as disposições respectivas, no que couber.

Exemplos:

O exequente/embargado não é intimado, como regra, para comparecer à audiência de conciliação (art. 334 do CPC/2015), mas para, em quinze dias, se manifestar sobre os embargos. Tal manifestação é, substancialmente, contestação, a ela se aplicando, no que couber, o que dispõem os arts. 335 e ss. do CPC/2015.

A revelia nos embargos à execução não conduz, necessariamente, aos efeitos referidos nos arts. 344 e 346 do CPC/2015. Como o patrono do embargado/exequente tem procuração nos autos de execução que se encontram apensados, deverá ser intimado normalmente dos atos processuais realizados nos embargos, não incidindo o disposto no art. 346 do CPC/2015.

Por outro lado, ainda que se presumam verdadeiras “as alegações de fato formuladas” pelo executado embargante, elas, em princípio, estarão em contradição com os documentos que consubstanciam o título executivo que instrui a execução (incidindo, nessa medida, o art. 345, IV, do CPC/2015).

Não sendo o caso de julgamento antecipado do mérito, realiza-se audiência de instrução, julgando os embargos em seguida.

De acordo com o § 2.º do art. 827 do CPC/2015, o valor dos honorários poderá ser elevado até vinte por cento, quando rejeitados os embargos à execução. 295

5. ATOS EXECUTIVOS

5.1 Observações preliminares

A fase postulatória do processo de execução é, em grande medida, composta por atos que têm a mesma natureza, qualquer que seja a modalidade de execução.

Assim, o regime legal referente à petição inicial, à citação 296 e aos embargos do executado, a que nos referimos nos Capítulos anteriores, é, com poucas variações, o mesmo. 297

As especificidades do objeto da obrigação, porém, impõem que a disciplina dos atos executivos respectivos seja devidamente ajustada, de modo que se realizem medidas adequadas ao bem que se pretende obter do executado, a fim de realizar o direito contido no título executivo.

Impõe-se, assim, a análise destacada dos atos executivos realizados na fase instrutória de cada uma das modalidades de execução, assim distribuídas em atenção ao bem que é objeto de cada uma delas.

Em cada um dos tópicos, o estudo terá início não apenas com a fase instrutória, mas, antes, com algo que habitualmente ocorre ainda na fase postulatória. É que, como se mencionou, à citação agrega-se um comando, dirigido ao executado, para que ele satisfaça a obrigação. Os atos executivos, como princípio, têm início depois de frustrada essa etapa (isso é, do não cumprimento da obrigação pelo executado, logo que citado).

Começaremos nosso exame pela modalidade mais complexa de execução, que é a execução por quantia certa contra devedor solvente. Usamos a expressão “complexa”, aqui, em duplo sentido: trata-se de execução que contém a maior quantidade de etapas e, também, a mais intricada. Na sequência, examinaremos a execução para a entrega de coisa (certa ou incerta), a execução de prestação de fazer e de não fazer. Nos últimos itens, examinaremos também duas modalidades de processos executivos que consideramos especiais, mas que assim não são tratados, pelo Código (execução contra a Fazenda Pública e execução de alimentos).

5.2 Execução por quantia certa

5.2.1 Perfis gerais

5.2.1.1 Obrigação de dar quantia em dinheiro

O art. 824 do CPC/2015, em si, não revela o objeto da execução que os artigos subsequentes disciplinam. O legislador supõe que o intérprete sabe que, no caso, trata-se de quantia certa de dinheiro.

Isso só é revelado mais adiante, no Código, quando se afirma que tal execução tem por objetivo a entrega de dinheiro para a satisfação do crédito (cf. art. 904, I do CPC/2015; de acordo com o inc. II do mesmo artigo, dá-se a satisfação também pela adjudicação, quando o exequente optar pelo recebimento do bem penhorado diverso de dinheiro em pagamento, cf. art. 876 do CPC/2015).

A obrigação de pagar quantia em dinheiro é obrigação de dar (tal como a obrigação de dar coisa certa ou incerta regulada nos arts. 806 a 813 do CPC/2015). Trata-se de obrigação de dar dinheiro.

Tanto numa quanto noutra espécie de execução há expropriação, seja para se retirar coisa certa, seja para se retirar bens para satisfação de obrigação de pagar dívida em dinheiro. Pela expropriação subtraem-se bens do executado.

Nessa subtração, em si, nada há que distinga o ato que se realiza para a satisfação de obrigação de pagar quantia em dinheiro do de busca e apreensão ou do de imissão na posse (obrigação de entregar coisa), em que há também execução e se subtraem bens do executado (cf. art. 806 do CPC/2015). A diferença está em que, enquanto para a entrega de coisa basta apreender e entregar ao exequente (ou imiti-lo na posse, em se tratando de imóvel), na execução para o recebimento de dinheiro, como nem sempre se consegue apropriar-se do valor monetário em espécie ou depositado em instituições financeiras, o órgão jurisdicional ingere no patrimônio do executado, para obter o dinheiro a partir das coisas que ele (executado) tem.

Daí se percebe o motivo de tal modalidade de execução ter sido disciplinada mais demoradamente, pela lei processual. De todo modo, nos casos em que o dinheiro é desde logo localizado, permitindo que seja destacado da esfera de disponibilidade do executado (ainda que, de imediato, não seja transferido ao exequente), as coisas se passam de modo similar ao que ocorre na execução para a entrega de coisa.

O procedimento da execução por expropriação é minucioso e complexo, assim, sobretudo porque tenta descrever as atividades voltadas à conversão de bem diverso em dinheiro.

5.2.1.2 Execução por sub-rogação (direta) e por coerção (indireta)

De acordo com CPC/2015, a execução para o recebimento de quantia em dinheiro realiza-se, como regra, por sub-rogação (execução direta), através da expropriação (cf. art. 824 do CPC/2015).

Não se exclui a previsão de medidas coercitivas (execução indireta) em relação à obrigação de pagar quantia em dinheiro. Mas isso é menos comum, no direito brasileiro.

Admite-se a execução por coerção (execução indireta) em relação à obrigação de pagar alimentos (seja fundada em título judicial ou extrajudicial, cf. arts. 528 e 911 do CPC/2015). Prevê a lei processual, ainda, que, a requerimento do exequente, o juiz determine a inclusão do nome do executado em cadastro de inadimplentes (cf. art. 782, §§ 3.º a 5.º do CPC/2015), medida que, funcionalmente, será utilizada com o intuito de forçar o cumprimento da obrigação pelo executado, podendo ser catalogada, também, como medida coercitiva (execução indireta).

Algo semelhante, na execução de título judicial, dá-se com o protesto referido no art. 517 do CPC/2015 e, também, com a multa de dez por cento, prevista no art. 523, § 1.º do CPC/2015, que também consideramos medidas coercitivas. 298

Não se descarta, ainda, a incidência de medidas atípicas (cf. art. 139, IV do CPC/2015), após exauridas as medidas previstas em lei (típicas) para a execução para o recebimento de quantia em dinheiro.

5.2.1.3 Incidência de medidas executivas previstas para a execução de título judicial na execução de título extrajudicial, após a declaração judicial de exigibilidade da obrigação

A obrigação de pagar quantia em dinheiro contida em título extrajudicial será executada por sub-rogação (execução direta), admitindo-se, também, como medida coercitiva (execução indireta), a inscrição do nome do executado em cadastro de inadimplentes (art. 782, §§ 3.º a 5.º do CPC/2015).

Além dessas medidas, a execução de título judicial admite, também, a multa (art. 523, § 1.º do CPC/2015) e o protesto (art. 517 do CPC/2015) como medidas coercitivas (execução indireta).

Entendemos que as medidas executivas previstas apenas para a execução de título judicial poderão ser empregadas, ainda que excepcionalmente, na execução de título extrajudicial, desde que se manifestem, no curso dessa modalidade de execução, os elementos que dão ensejo ao surgimento de título judicial.

Consoante dispõe o art. 515, I do CPC/2015, são títulos judiciais “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia”. Caso o executado, nos embargos, peça a declaração de inexistência de dívida, a decisão que julgar improcedente tal pedido (declarando, ipso facto, que a dívida existe) encartar-se-á na hipótese prevista no inc. I do art. 515 do CPC/2015.

A partir desse momento processual (isso é, comunicada, nos autos de execução, que foi proferida decisão com tal conteúdo no julgamento dos embargos do executado), portanto, também as medidas executivas contempladas pelo legislador em relação à execução de título judicial poderão ser utilizadas na execução (iniciada como) de título extrajudicial.

5.2.1.4 Expropriação simples e por conversão de bens em dinheiro

expropriação simples quando dinheiro é encontrado no patrimônio do executado, dele se apropriando o órgão jurisdicional e o entregando ao exequente.

Assim considerada, a expropriação simples é sempre desejável, não apenas por servir à pretensão do exequente, mas por interessar, sobretudo à realização eficiente da função jurisdicional, de modo mais célere e econômico.

Embora não tenha a lei enfatizado esse aspecto, ele é considerado pelo CPC/2015:

(a) o art.8355, I e§ 1.ºº doCPC/20155 dispõe que é prioritária a penhora de dinheiro em relação aos outros bens dispostos nos demais incisos. O dinheiro não deve ser considerado apenas como se ocupasse um dos graus de uma escala gradual entre os bens indicados nos incisos do art. 835 do CPC/2015, mas, rigorosamente, está fora da escala apresentada pelo referido dispositivo legal, já que, penhorando-se o dinheiro, tem-se acesso, desde logo, ao bem que satisfará a execução;

(b) diante de tal primazia, ao se encontrar dinheiro no patrimônio do executado, justifica-se a pronta realização de atos executivos que o tornam indisponível (impedindo-se, pois, sua dissipação), e, após a penhora, sua transferência à conta vinculada à execução (cf. art. 854 do CPC/2015).

Diversamente do que ocorre, pois, com a penhora de outros bens, 299 a penhora de dinheiro praticamente elimina o poder de disposição do executado.

O procedimento da expropriação simples realiza-se apenas com a apropriação e a entrega do dinheiro penhorado ao exequente.

Diferentemente, não se penhorando dinheiro, mas outro bem que se encontra no patrimônio do executado, torna-se necessário promover a alienação desse bem (precedida de avaliação, publicidade etc.), para se obter dinheiro e, então, poder-se realizar a finalidade dessa modalidade de execução, entregando-se o bem pretendido ao exequente.

Nesse caso, não há expropriação simples, mas expropriação por conversão de bens em dinheiro. 300

A expropriação simples de dinheiro assemelha-se, fisiologicamente, mais à execução para a entrega de coisa (que não deixa de ser, também, expropriação) que à expropriação por conversão de bens em dinheiro.

5.2.1.5 Modalidades de atos de expropriação. Ordem preferencial

Expropriar é subtrair de alguém algo que lhe pertence.

Na execução de obrigação de dar dinheiro, a expropriação simples dá-se tão somente com a apropriação desse bem (em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira). Nesse caso, a penhora (que pode ser antecedida pela ordem de indisponibilidade, sendo sucedida pela transferência à conta vinculada à execução) terá como ato subsequente a entrega do dinheiro ao exequente (art. 904, I do CPC/2015).

Essa hipótese é, talvez, a mais importante dentre as de execução por expropriação, mas não é mencionada textualmente no art. 825 do CPC/2015. Nesse artigo, optou o legislador por referir-se a situações em que não se encontra dinheiro no patrimônio do executado, mas outros bens.

Penhorado bem diverso de dinheiro, a satisfação do crédito dá-se por dois possíveis caminhos:

(a) o exequente recebe esse mesmo bem penhorado em pagamento, através da adjudicação (cf. arts. 876 e 904, II do CPC/2015), dispensando-se, assim, a necessidade de prática de atos voltados à conversão do bem penhorado em dinheiro;

(b) obtém-se dinheiro a partir do bem penhorado a fim de que seja entregue ao exequente, sendo que, para tanto, pode-se (b.a) alienar-se o bem penhorado (art. 825, II e arts. 879 ss. do CPC/2015), ou (b.b) administrar-se o bem que deve gerar os frutos ou rendimentos penhorados (arts. 825, III, 866 e 867 ss. do CPC/2015, ref. a penhora de faturamento de empresa ou de frutos ou rendimentos de coisas). Há de comum, nesses dois casos, a necessidade de se realizar algum tipo de ingerência sobre o patrimônio do executado, como se o estivesse substituindo, a fim de se converter seu patrimônio em dinheiro.

A lei processual dá evidente primazia à expropriação simples, isso é, a que se realiza com a apropriação de dinheiro no patrimônio do executado, como se observou nos itens precedentes.

Penhorado bem diverso de dinheiro, faculta-se ao exequente requer sua adjudicação. 301 Sob esse prisma, se requerida pelo exequente, prefere-se a adjudicação à alienação, já que esta envolve atos mais complexos, demorados e dispendiosos que aquela.

A apropriação de dinheiro a partir de penhora de direitos relacionados a frutos e rendimentos de coisas não foi colocada em ordem sequencial, em relação à adjudicação ou à alienação (a despeito de encontrar-se no inc. III do art. 825 do CPC/2015, o que sugeriria tratar-se de uma “terceira opção”, em relação às demais). De acordo com o art. 867 do CPC/2015, o juiz decidirá por essa medida “quando a considerar mais eficiente para o recebimento do crédito e menos gravosa ao executado”, podendo ser realizada, pois, antes ou depois da alienação.

A apropriação de dinheiro a partir de penhora de faturamento de empresa, por sua vez, é excepcional, admissível “se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado” (art. 866 do CPC/2015).

5.2.2 Início dos atos executivos

5.2.2.1 Aspectos gerais

5.2.2.1.1 Localização dos atos executivos, ordinariamente, na fase instrutória

As fases do procedimento da execução de obrigação de pagar quantia em dinheiro são assim consideradas tendo em vista a natureza preponderante dos atos que em cada uma delas são praticados.

Na fase inicial, realizam-se atos postulatórios, como a apresentação da petição inicial pelo exequente (CPC/2015, art. 798), a citação do executado (CPC/2015, art. 829) e a apresentação de embargos à execução (cf. art. 914 do CPC/2015), e atos saneatórios, que viabilizam a correção da petição inicial de execução (CPC/2015, art. 801). Dessa fase nos ocupamos em itens anteriores deste Capítulo.

A fase final, também chamada de satisfativa, dá-se, se a execução chega ao seu fim normal, com a entrega do dinheiro ao exequente (cf. art. 904, I do CPC/2015).

Para que se obtenha a satisfação de tal obrigação, realizam-se vários atos executivos em fase que se denomina instrutória. Na instrução, prepara-se para a fase final, que, no processo de execução, é a fase satisfativa.

Não se realizam tais atos se, p. ex., o executado, citado, pagar (de imediato, cf. art. 827, § 1.º do CPC/2015, ou em parcelas, cf. art. 916 do CPC/2015).

Pode, ainda, ocorrer algum ato executivo em outra fase, como, p. ex., sucede com a averbação referida no art. 828 do CPC/2015, que pode realizar-se antes da citação do executado.

A fase instrutória pode ser simples, ou exigir a conversão de bens em dinheiro. 302

No primeiro caso, realizada a penhora (e o depósito) de dinheiro, seguir-se-á, desde logo, sua entrega ao exequente. No segundo, não havendo adjudicação (que também conduz à satisfação, ainda que indireta, da obrigação, cf. art. 904, II do CPC/2015), seguir-se-á a alienação do bem penhorado ou a administração do bem que deverá gerar os frutos ou rendimentos penhorados, em procedimentos, nesse caso, complexos, demorados e dispendiosos.

5.2.2.1.2 Atos executivos realizados na fase inicial do processo

Na fase inicial do processo de execução de título extrajudicial voltado ao recebimento de quantia em dinheiro, além de atos postulatórios, podem ocorrer também atos executivos.

Citado o executado (cf. art. 829 do CPC/2015), poderá este pagar de imediato (cf. art. 827, § 1.º, do CPC/2015) ou parceladamente (art. 916 do CPC/2015).

Poderá o executado, ainda, embargar a execução (art. 915 do CPC/2015) ou peticionar nos próprios autos de execução (exceção de pré-executividade), suscitando vícios relacionados aos seus requisitos (art. 803 do CPC/2015) ou à validade e adequação dos atos executivos (art. 917, § 1.º, do CPC/2015).

Vários atos executivos podem ser realizados, desde logo, na fase inicial do processo:

(a) averbação, por ato do próprio exequente e independentemente de decisão judicial, (a.a) em registro de imóveis, de certidão de ajuizamento da execução (cf. art. 54, II, da Lei 13.097/2015), ou, (a.b) em quaisquer registros de bens, de certidão de que a execução foi admitida pelo juiz (cf. art. 828 do CPC/2015);

(b) caso o executado, citado, não realize o pagamento, poderá ser determinada, desde logo, a penhora de dinheiro (sempre preferencial, cf. § 1.º do art. 835 do CPC/2015), inclusive, a requerimento do exequente, através de ordem judicial emitida a instituições financeiras pelo sistema eletrônico (penhora on-line, cf. art. 854 do CPC/2015; ainda na vigência do CPC/1973, já se firmara na jurisprudência o entendimento de que a realização de penhora on-line “prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente”); 303

(c) poderá o exequente, na petição inicial (cf. art. 798, II, c, do CPC/2015), requerer seja feita a penhora por termo nos autos, caso já se conheça o bem sobre o qual deva recair a penhora (cf. § 3.º do art. 835 do CPC/2015, que se refere a coisas dadas em garantia) ou se trate de imóveis ou veículos automotores (cf. § 1.º do art. 845 do CPC/2015), dispensando-se, neste caso, a penhora por oficial de justiça;

(d) caso o oficial de justiça não localize o executado para citá-lo, mas identifique a existência de bens penhoráveis, deverá realizar o arresto executivo (cf. art. 830 do CPC/2015);

(e) o próprio executado poderá indicar bens à penhora (cf. § 2.º do art. 829 do CPC/2015); e, por fim,

(f) caso o executado, citado, não realize o pagamento, deverá o oficial de justiça diligenciar para localizar bens em seu patrimônio e, encontrando-os, realizar a penhora.

Quaisquer desses atos executivos, ainda que não exaurida a fase inicial, já darão início à fase instrutória.

A penhora, como regra, é o primeiro ato executivo, mas os demais atos acima referidos tendem a converter-se em penhora (como no caso do arresto, cf. art. 830, § 3.º, do CPC/2015) ou, ao menos, provocam que se penhore determinado bem (como no caso da averbação em registro do bem, a que se refere o art. 828 do CPC/2015).

5.2.2.2 Averbação da execução, antes da citação

Há dois regimes, relacionados à averbação da execução:

(a) averbação de ajuizamento da execução, em registro de imóveis (art. 54, II, da Lei 13.097/2015); e

(b) averbação de admissão da execução pelo juiz em registro de público de quaisquer bens (art. 828 do CPC/2015).

Vê-se que tal medida executiva pode ser realizada antes da citação (e antes, mesmo, da prolação de decisão do juiz sobre a admissibilidade da execução, no caso indicado pelo art. 54, II da Lei 13.097/2015).

A Lei 13.097/2015 dispôs, em seu art. 54, a respeito de averbações de ações judiciais pendentes ou de atos executivos, que devem ser realizadas sob pena de não se poderem opor, ao adquirente de imóvel.

A averbação de ato executivo ou de pendência de ação de execução tem especial relevância, no contexto do CPC/2015, para que se configure a fraude à execução (cf. art. 792 do CPC/2015), a ela fazendo referência também o art. 799, IX do CPC/2015 (segundo o qual incumbe ao exequente “proceder à averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de constrição realizados, para conhecimento de terceiros” – destacamos).

Coexistem as disposições previstas no art. 54 da Lei 13.097/2015 e as contidas no CPC/2015, em especial os arts. 792 e 828 do CPC/2015, pois, embora digam respeito a situações similares, não são idênticas (logo, não há, aqui, incompatibilidade que justifique afirmar que uma das regras revogaria, tacitamente, a outra). 304

Interessa-nos, particularmente, a hipótese referida no art. 54, caput e inc. II da Lei 13.097/2015, segundo a qual “os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes”, se não averbada na matrícula do imóvel o “ajuizamento de ação de execução”. Trata-se de situação que, embora restrita ao registro de imóveis, ajusta-se à regra outrora prevista no art. 615-A do CPC/1973, para o qual também bastava o ajuizamento da execução, para o fim de se realizar a averbação.

Distinta é a regra prevista no art. 828 do CPC/2015, que exige, para a averbação, não apenas que a execução tenha sido ajuizada, mas que tenha sido admitida pelo juiz.

Diante desse quadro, tem-se o seguinte:

(a) o art.544, II, da Lei13.0977/2015 admite a averbação do ajuizamento da execução no registro de imóvel;

(b) oCPC/20155, em seu art.8288, admite a averbação da admissão da execução pelo juiz no registro público de qualquer bem penhorável.

Ressalvada essa diferença, aplica-se à averbação referida no art. 54, II, da Lei 13.097/2015 o disposto no art. 828 do CPC/2015, no que couber (cf., art. 54, II, in fine da Lei 13.097/2015 c/c 1.046, § 4.º, do CPC/2015).

Nos dois casos, de todo modo, não se exige tenha havido citação do executado, 305 a averbação não depende de decisão do juiz, decorrendo de ato do próprio exequente, e pode-se empregar a medida também em relação à execução de título judicial. 306

A averbação é ato executivo realizado pelo exequente independentemente de autorização judicial. Assim consideramos a averbação prevista no art. 828 do CPC/2015, e também a que se refere o art. 54, II, da Lei 13.097/2015, embora esta seja realizada com outra finalidade, ajustando-se ao art. 799, IX, do CPC/2015. Consideramos essa a sua natureza, pois, embora não praticado pelo juiz ou por seus auxiliares, tal ato é realizado com base na execução judicial, e nela produz efeitos.

O mais contundente desses efeitos está em considerar em fraude à execução a alienação do bem em relação ao qual houve a averbação, caso esse mesmo bem venha a ser penhorado. Exige-se a conjugação de dois fatos: a averbação e a penhora, que confirma o efeito de considerar fraudulenta a alienação ou oneração do bem desde o momento em que tiver havido a averbação. Penhorado bem diverso daquele em relação ao qual houve a averbação, esta deverá ser cancelada, e eventual ato de alienação ou oneração não será considerado em fraude à execução, salvo se presente uma das demais hipóteses previstas no art. 792 do CPC/2015. 307

Havendo exercício abusivo do direito à averbação (que se configura, de acordo com o § 5.º do art. 828 do CPC/2015, quando o exequente “promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do § 2.º” do mesmo artigo), o exequente deverá indenizar a parte contrária. Deve ser considerada manifestamente abusiva a averbação, p. ex., quando realizada em no registro de vários bens, ultrapassando injustificadamente o valor da causa.

Deve o exequente, ainda, comunicar ao juízo as averbações efetivadas, em dez dias de sua concretização (cf. § 1.º do art. 828 do CPC/2015).

5.2.2.3 Admissão da execução, determinação de citação e fixação de honorários advocatícios

Admitida a execução, deverá o juiz determinar a citação do executado. A lei processual é expressa no sentido de que os honorários advocatícios serão fixados, no pronunciamento que determina a citação, em dez por cento (cf. art. 827 do CPC/2015). 308

Esse percentual é reduzido à metade, cf. § 1.º do art. 827 do CPC/2015, em caso de pagamento do valor do crédito cobrado no prazo de três dias, contados da citação (cf. art. 829, caput, do CPC/2015).

Mas, não havendo pagamento e prosseguindo o processo, o montante de honorários poderá ser elevado a até vinte por cento, em atenção ao trabalho desenvolvido pelo advogado do exequente, havendo embargos 309 ou não (cf. § 2.º do art. 827 do CPC/2015). 310

5.2.2.4 Citação, não pagamento e realização de atos executivos. Variação do procedimento, em atenção à modalidade de citação observada

De acordo com o art. 247 do CPC/2015, também no processo de execução a citação deve ser realizada, como regra, pelo correio. O CPC/2015 não tem as restrições antes previstas no CPC/1973, quanto às modalidades de citação admitidas no processo de execução. 311

Diante de tal solução, várias hipóteses podem ocorrer. Exemplos:

(a) No sistema imposto peloCPC/20155, dá-se primazia à expropriação simples, que se realiza com a apropriação de dinheiro no patrimônio do executado (cf. § 1.º do art. 835 do CPC/2015). Se o executado, citado, não pagar, poderá ser determinada a penhora de dinheiro, inclusive através de ordem judicial emitida a instituições financeiras pelo sistema eletrônico, se o exequente assim o requerer (penhora on-line, cf. art. 854 do CPC/2015). 312 Pode, ainda, a execução ter sido antecedida de pedido de tutela cautelar de arresto. Como princípio, a penhora on-line (art. 854 do CPC/2015) deve ser realizada pelo juiz, a requerimento do exequente, após exaurido o prazo previsto no art.8277 doCPC/20155, sem pagamento pelo executado. Poderão, no entanto, estar presentes circunstâncias que autorizam a determinação judicial da indisponibilidade dinheiro do executado depositado em instituições financeiras, como quando, p. ex., a execução tenha sido antecedida de pedido de arresto cautelar (art. 301 do CPC/2015) e não tenham sido localizados bens do executado. Em casos como esse, o exequente poderá requerer a indisponibilidade do dinheiro depositado em instituições financeiras na própria petição inicial (cf. art. 799, VIII, do CPC/2015);

(b) Poderá o exequente, na petição inicial (cf. art. 798, II, c, do CPC/2015), requerer seja realizada a penhora de imóveis ou veículos automotores por termo nos autos, apresentando a respectiva certidão de registro do bem (cf. art. 845, § 1.º, do CPC/2015);

(c) A possibilidade de realização da penhora na hipótese indicada em b tende ainda mais a concretizar-se caso tenha sido efetuada a averbação a que se refere o art.544, II, da Lei13.0977/2015, ou, até, aquela indicada no art.8288 doCPC/20155;

(d) Caso tenha sido dado bem em garantia, ao menos em princípio a penhora recairá sobre ele (cf. § 3.º do art. 835 do CPC/2015), assim, v.g., havendo necessidade de penhora de imóvel dado em hipoteca, bastará ao exequente apresentar a certidão de matrícula respectiva (cf. art. 835, § 3.º, c/c 845, § 1.º, do CPC/2015);

(e) Pode, por fim, o executado atender a determinação, veiculada com a citação, de que cumpra o dever de indicar quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora. 313 De acordo com o art. 774, V, do CPC/2015, pode o executado ser intimado para indicar “ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora”. No caso, não se está diante de faculdade do executado (embora este possa antecipar-se a tal intimação e indicar bens penhoráveis, nos termos do § 2.º do art. 829 do CPC/2015), mas de dever que, se injustificavelmente descumprido, conduzirá ao reconhecimento de que tal omissão é atentatória à dignidade da justiça, sujeita a multa, sem prejuízo de outras sanções (cf. parágrafo único do art. 774 do CPC/2015). 314 - 315

Assim, citado o executado pelo correio, e não realizado o pagamento em três dias, poderá concretizar-se a penhora, em todos os casos referidos, independentemente de atuação de oficial de justiça.

De todo modo, ainda que não se esteja diante de uma das hipóteses descritas acima, citado o executado pelo correio e não realizado o pagamento, poderá ser determinada a expedição de mandado de penhora a ser cumprido pelo oficial de justiça, observando-se, então, o que preveem os §§ 1.º e 2.º do art. 829 do CPC/2015.

Embora, de acordo com o art. 247 do CPC/2015, a citação no processo de execução deva ser realizada, como regra, pelo correio, nada impede que o exequente, na petição inicial de execução, requeira, justificadamente, que a citação se dê por oficial de justiça (cf. inc. V do art. 247 do CPC/2015). Nesse caso, a ordem de penhora constará, desde logo, do mandado de citação (cf. §§ 1.º e 2.º do art. 829 do CPC/2015).

Aliás, observados os §§ 1.º e 2.º do art. 246 do CPC/2015, deve-se admitir a citação por meio eletrônico também no processo de execução. Mesmo a citação com hora certa ou por edital são admissíveis (cf. art. 830, §§ 1.º e 2.º do CPC/2015). Examinaremos esse aspecto adiante, quando tratarmos da não localização do executado, para citação.

5.2.2.5 Citação e pagamento imediato ou em parcelas. Pagamento no curso do processo, com a remição da execução

Citado, espera-se que o executado realize o pagamento. Ainda na fase inicial do processo, esse pagamento poderá ser realizado de imediato ou em parcelas. É possível, ainda, que o executado realize o pagamento, posteriormente, no curso da execução. Examinemos essas três hipóteses:

a) Pagamento imediato:

De acordo com o art. 829, caput, do CPC/2015, o executado é citado para, em três dias, pagar a dívida.

O CPC/2015 é claro no sentido de que o prazo conta-se da citação, 316 e não da juntada da carta ou mandado respectivo. 317

Realizado o pagamento em três dias, terá o executado o benefício a que se refere o art. 827, § 1.º, do CPC/2015 (redução à metade dos honorários fixados liminarmente em dez por cento).

b) Pagamento em parcelas:

De acordo com o art. 916, caput do CPC/2015, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o valor da execução em parcelas, bem como honorários e custas. Deverá, para tanto, (a) reconhecer o crédito do exequente, (b) comprovar o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e honorários de advogado, e (c) oferecer-se a pagar o restante em até seis parcelas mensais, corrigidas e acrescidas de juros de um por cento ao mês.

Se realizada nos termos legais, trata-se, a nosso ver, de direito potestativo do executado (cf. § 1.º do art. 916 do CPC/2015). 318 - 319

Apresentado o requerimento pelo executado, deverá o juiz, de acordo com o § 1.º do art. 916 do CPC/2015, ouvir o exequente, que se manifestará “sobre o preenchimento dos pressupostos do caput” do artigo. Confirma-se, diante disso, o que se disse acima: preenchidos os pressupostos previstos no caput do art. 916, terá o executado direito ao pagamento parcelado.

Não se exclui que o executado apresente proposta em desacordo com o que exige o art. 916 do CPC/2015 (p. ex., para pagar em mais parcelas que as indicadas na lei), e a isso anua o exequente. Não se trata, no caso, de direito do executado. Caso o exequente concorde com a proposta apresentada pelo executado, haverá, mais propriamente, autocomposição formada pelas declarações sucessivas e concordantes das partes, e não, a rigor, a figura prevista no art. 916 do CPC/2015.

Ausente algum de tais pressupostos, o requerimento será indeferido, recaindo a penhora sobre o valor já depositado (cf. § 4.º do art. 916). Deferido o requerimento, suspendem-se os atos executivos (v. também art. 921, V, do CPC/2015), levantando o exequente o valor depositado (cf. § 3.º do art. 916).

Enquanto não houver decisão a respeito, o executado deverá depositar as parcelas vincendas, podendo o exequente levantá-las (cf. § 2.º do art. 916 do CPC/2015). Caso não ocorra o pagamento de qualquer das prestações, a execução prosseguirá sobre o saldo integral restante, acrescido de multa de dez por cento (cf. § 5.º do art. 916 do CPC/2015).

De acordo com o § 6.º do art. 916 do CPC/2015, apresentado o requerimento de pagamento parcelado, renunciará o executado ao direito de apresentar embargos. Não se trata de medida punitiva ao executado. O que ocorre no caso, em termos técnicos mais precisos, é que, com o requerimento de pagamento parcelado, preclui o direito de embargar à execução, em razão de se ter reconhecido o crédito do exequente. Trata-se de preclusão lógica. 320 Não se exclui, porém, que, prosseguindo a execução, o executado argua a invalidade ou inadequação de atos executivos (cf. § 1.º do art. 917 do CPC/2015).

O executado não poderá requerer a realização de pagamento parcelado e discutir a mesma dívida nos embargos, já que tais atitudes são incompatíveis entre si, como já abordado. No entanto, pode o executado requerer o pagamento parcelado de parte incontroversa da execução e apresentar embargos quanto ao valor restante. Nesse caso, não ocorre a preclusão lógica a que nos referimos acima, já que o pagamento parcelado dirá respeito a parte da dívida sobre a qual não haverá embargos.

c) Pagamento no curso da execução, ultrapassada a fase inicial:

De acordo com o art. 826 do CPC/2015, “antes de adjudicados ou alienados os bens, o executado pode, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, acrescida de juros, custas e honorários advocatícios”. Trata-se da remição da execução.

Na doutrina, é comum a afirmação de que a remição tem a ver com o resgate, da dívida exequenda ou do bem 321 sobre o qual incide a execução. 322

A remição da execução é prevista no art. 826 do CPC/2015, que permite ao executado pagar o valor monetário cobrado “a todo tempo”, desde que “antes de adjudicados ou alienados os bens”. 323 Pode ser realizada pelo executado ou por terceiro. 324

O terceiro interessado que paga a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor (art. 346, III    do CC/2002 ), podendo prosseguir a execução contra o devedor (art. 778, § 1.º, IV do CPC/2015).

5.2.2.6 Não localização do executado para citação e arresto executivo. Conversão do arresto em penhora

Caso o oficial de justiça não encontre o executado, para citá-lo, mas localize bens penhoráveis, deverá, de imediato, realizar o arresto executivo, a que se refere o art. 830 do CPC/2015.

Tal arresto é chamado, também, de “pré-penhora” 325 ou “arresto prévio”, e pode ser realizado não apenas por ato do oficial de justiça, mas, também, pelo procedimento previsto para a penhora on-line, isso é, de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira através de sistema eletrônico (cf. art. 854 do CPC/2015), podendo-se dizer que, no caso, se estaria diante de um “arresto on-line”. 326

O arresto executivo deve ser realizado ex officio pelo oficial de justiça, quando não localizado o executado. Apenas para que se decida pelo arresto on-line será necessário o prévio requerimento do exequente (cf. art. 854 do CPC/2015). De todo modo, tanto num quanto noutro caso se estará diante de medida tomada contra “empecilhos à normal e imediata citação do devedor”. 327

Diversamente, a concessão de arresto cautelar, no caso referido no art. 301 do CPC/2015, dependerá da presenta dos requisitos referentes às medidas de tal natureza (periculum in mora e fumus boni iuris, cf. art. 300 do CPC/2015). Nada impede que o arresto cautelar também seja concedido no curso da execução, se presentes os requisitos referidos no art. 300 do CPC/2015, podendo a medida ser requerida incidentalmente, pelo exequente (cf. art. 799, VIII, do CPC/2015).

Qualquer que seja o arresto (executivo ou cautelar), a ele se aplicam as disposições referentes à penhora. Exemplo: o bem de família, sendo impenhorável, também não pode ser objeto de arresto. 328

Realizado ou não o arresto executivo referido no caput do art. 830 do CPC/2015, deverá o oficial de justiça realizar as diligências necessárias à citação com hora certa, nos termos do § 1.º do art. 830 do CPC/2015, devendo-se observar o que dispõem os arts. 253 e 254 do CPC/2015. 329

O § 2.º do art. 830 do CPC/2015 dispõe que a citação por edital será admissível quando frustradas a pessoal e por hora certa. 330 Por “frustração” da citação pessoal ou com hora certa se deve compreender a demonstração da presença dos requisitos previstos nos arts. 256 e 257 do CPC/2015.

Caso o executado, citado, não realize o pagamento, o arresto executivo converte-se em penhora, independentemente de termo (cf. § 3.º do art. 830 do CPC/2015).

A conversão opera ex tunc, retroagindo os efeitos da penhora à data do arresto. Assim, ainda que, em execução movida por outro credor, tenha sido realizada a penhora sobre o bem arrestado, não importa que a conversão venha a ocorrer posteriormente.

O exequente em cuja execução ocorreu o arresto convertido em penhora terá preferência, em relação ao credor que realizou a penhora, posteriormente. 331

5.2.3 Penhora. Perfis gerais

5.2.3.1 Natureza jurídica

A penhora, de ordinário, é o primeiro ato executivo realizado no curso do processo de execução. Ressalva-se, porém, a possibilidade de realizarem-se outros atos executivos, anteriormente. Tais atos, no entanto, ou tendem a converter-se em penhora (como no caso do arresto, cf. art. 830, § 3.º, do CPC/2015) ou, ao menos, provocam que se penhore determinado bem (como no caso da averbação em registro do bem, a que se refere o art. 828 do CPC/2015). A tais figuras nos referimos no item precedente.

Voltemos, neste tópico, nossa atenção à penhora, propriamente.

A responsabilidade patrimonial, de acordo com o art. 789 do CPC/2015, abrange todos os bens do executado, “salvo as restrições estabelecidas em lei”. Mas, para que se realizem os atos executivos, é necessário identificar qual bem, dentro do patrimônio do executado, a eles se sujeitará. Com a penhora, define-se, judicialmente, o bem sobre o qual recairão os atos executivos.

De certo modo, a penhora concentra, ou individualiza aquilo que, até então, manifestava-se, apenas in abstracto, como responsabilidade executiva patrimonial. Nisso reside o traço característico da penhora, embora a lei possa lhe disciplinar contornos e acrescentar efeitos, que não prestam a definir sua natureza jurídica. 332

É certo que a penhora não retira, como regra, o poder de disposição, mas é inegável que a penhora modifica, em alguma medida, o poder do executado sobre o bem: o grau de debilidade dos direitos do executado sobre o bem penhorado pode variar, mas isso não define a penhora.

Com a penhora, o bem não é necessariamente retirado da posse do executado, que pode permanecer com o bem em seu poder, constituindo-se depositário, cf. art. 840, III e § 2.º do CPC/2015. Mas, p. ex., no caso de dinheiro depositado ou aplicado em instituição financeira, dá-se, nos termos do art. 854 do CPC/2015, a seguinte sequencia de fatos processuais: indisponibilidade, conversão em penhora e transferência do dinheiro a conta vinculada à execução. Com isso, praticamente se elimina o poder de disposição do executado sobre o bem.

De igual modo, a prioridade ou preferência decorrente da penhora, de que trataremos a seguir, é algo acidental, decorrente de opção legislativa, que não serve à identificação da natureza jurídica da penhora.

Conceituamos penhora, assim, simplesmente, como definição ou particularização judicial dos bens que devem se sujeitar aos atos de expropriação.

5.2.3.2 Penhora e direito de preferência

De acordo com o art. 797, caput, do CPC/2015, o exequente “adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados”. A mesma regra é repetida no § 2.º do art. 908 do CPC/2015: “Não havendo título legal à preferência, o dinheiro será distribuído entre os concorrentes, observando-se a anterioridade de cada penhora”.

No direito brasileiro, assim, adotou-se, em relação à execução singular, o princípio prior tempore, potior jure (algo como “primeiro no tempo, preferível no direito”), em oposição ao princípio da par conditio creditorum. 333 - 334 Diante disso, tem preferência o credor em cuja execução a penhora se realizar em primeiro lugar – ressalvadas preferências legais.

Entre nós, a penhora cria para o exequente, perante os demais credores quirografários, direito de preferência sobre o produto da alienação do bem penhorado, salvo se houver “título legal à preferência” (art. 908, § 2.º, do CPC/2015). Assim, “havendo pluralidade de penhora sobre o mesmo bem, devem ser analisadas duas situações: em primeiro lugar, a existência de crédito privilegiado, em decorrência de previsão legal; afastada essa hipótese, em segundo lugar, a anterioridade da penhora. Na hipótese da existência de privilégio em virtude da natureza do crédito, deve o credor privilegiado, a fim de exercer a preferência legalmente prevista, demonstrar que promoveu a execução, e que penhorou o mesmo bem objeto de outra constrição judicial, conforme prevê o art. 711 do CPC [de 1973, correspondente ao art. 908 do CPC/2015]”. 335

5.2.3.3 Bens que não se sujeitam à execução. Impenhorabilidades

5.2.3.3.1 Bens inalienáveis e impenhoráveis. Impenhorabilidade absoluta e relativa. Penhorabilidade secundária ou excepcional

Segundo estabelece o art. 789 do CPC/2015, o executado responde com todos os seus bens para a satisfação da execução, “salvo as restrições estabelecidas em lei”. Dentre tais restrições, o art. 832 do CPC/2015 dispõe que não se sujeitam à execução os bens considerados impenhoráveis ou inalienáveis pela lei.

Assim, p. ex., como o usufruto é inalienável (art. 1.393 do CC/2002 ), é, também, impenhorável. 336 É inalienável, também, o bem deixado em herança, quando gravado por cláusula de inalienabilidade. 337 A inalienabilidade do bem, contudo, não impede a penhora de seus frutos e rendimentos (cf. art. 834 do CPC/2015).

As regras relativas às medidas executivas devem ser interpretadas à luz da Constituição, seja porque voltam-se à realização de direitos fundamentais, seja porque, em sua realização, podem atingir direitos fundamentais. 338 Sob esse prisma, decidiu-se, na jurisprudência, que “o rol das impenhorabilidades do ordenamento pátrio objetiva preservar o mínimo patrimonial necessário à existência digna do executado, impondo ao processo executório certos limites. Assim, a depender das peculiaridade do caso, as regras de impenhorabilidade podem ser ampliadas, de modo a adequar a tutela aos direitos fundamentais, como p. ex.: o direito à moradia, à saúde ou à dignidade da pessoa humana. Trata-se, portanto, da aplicação do princípio da adequação e da necessidade sob o enfoque da proporcionalidade”. 339 As vedações à penhora, por outro lado, são deixadas de lado pela lei, quando se trata de realizar direitos fundamentais (p. ex., penhora de salário, em execução de prestação de alimentos, cf. art. 833, § 2.º do CPC/2015).

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1220041339/capitulo-vi-processo-de-execucao-direito-processual-civil-moderno-ed-2016