Direito Processual Civil Moderno - Ed. 2016

Capítulo VII - Processos nos tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais

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CAPÍTULO VII

Processos nos Tribunais E MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

1. JURISPRUDÊNCIA ÍNTEGRA, ESTÁVEL E COERENTE

1.1 Premissas. Distinção entre entendimento firmado em precedente, jurisprudência e súmula

O art. 926 da lei processual refere-se a características que devem marcar a jurisprudência, que, além de íntegra, deve ser uniforme, estável e coerente.

Ao lado da jurisprudência, o Código menciona as súmulas e os precedentes. 1

Tais figuras se relacionam, mas não se confundem. Embora haja alguma controvérsia sobre o sentido de cada uma delas, passaremos a expor a síntese de nosso modo de pensar, que procuramos construir à luz da legislação brasileira. 2

Usando-se a expressão “jurisprudência” em sentido amplo, ela compreende os precedentes e as súmulas, que, como se verá a seguir, com a jurisprudência se relacionam. Dos precedentes deve se extrair uma ratio relativamente geral, embora obtida a partir do julgamento de um caso, que poderá ser replicada em outros julgamentos. A síntese da jurisprudência é apresentada em enunciados de súmulas dos Tribunais. Pode-se, então, referir-se a jurisprudência de modo a compreender todos esses fenômenos. As ideias de integridade, uniformidade, estabilidade e coerência, assim, tal como referidas no art. 926 do CPC/2015, diz respeito à jurisprudência, aos precedentes e às súmulas.   

Jurisprudência é conjunto de decisões proferidas pelos juízes e tribunais. Diz-se que há controvérsia na jurisprudência, p.ex., quando há disparidade entre as decisões judiciais sobre um mesmo tema. A jurisprudência deve passar a ser considerada na fundamentação de decisões judiciais quando se torna constante e uniforme. Quanto maior o nível de uniformidade dos julgados que a formaram, mais força persuasiva terá a jurisprudência. Diz-se, então, que a jurisprudência é dominante. 3

A jurisprudência, como se disse, é formada por julgados. Cada um desses julgados, isolados, são decisões que resolvem casos. Algumas dessas decisões podem se destacar, por tratar do assunto de modo peculiar, mais aprofundado e contundente, e por ter sido a primeira, ou a mais expressiva entre as primeiras decisões que abordaram o tema. Quando um julgado assume tal relevância, sendo como tal reconhecido em decisões posteriores, diz-se que tal decisão é um precedente. É assim, p.ex., o sentido com que a expressão é empregada, no art. 926, § 2.º do CPC/2015: “Ao editar enunciados de súmula, os Tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação(destacamos). Os precedentes (ou o precedente e os julgados que o seguem), reunidos, podem formar uma jurisprudência constante, que motiva, então, a edição de um enunciado sumular.

Os enunciados de súmula, assim, não são precedentes, mas, de acordo com a dicção legal, tais enunciados são criados a partir dos precedentes (ou, como se disse, de precedente e decisões posteriores, no mesmo sentido). Desde a gênese de sua criação, na prática do Supremo Tribunal Federal, 4 e até hoje, à luz do CPC/2015, tais enunciados sumulares devem ser assim considerados. Como disse Victor Nunes Leal, o enunciado de súmula atende a vários objetivos, como, p.ex., “distingue a jurisprudência firme da que se acha em vias de fixação; atribui à jurisprudência firme consequências processuais específicas para abreviar o julgamento dos casos que se repetem”. 5 Hoje, muitas vezes usa-se a expressão “súmula” como sinônimo de “enunciado da súmula” (assim, p.ex., o art. 103-A da Constituição, referindo-se à súmula vinculante). De todo modo, se quer com isso significar a síntese da jurisprudência dominante, que, por sua vez, formou-se a partir de precedentes, isso é, de julgados significativos e merecedores de destaque, proferidos em um mesmo sentido. 6

Voltaremos a examinar cada um desses institutos nos itens que seguem. Mas, como premissa, e para que tenhamos clareza no exame de todos esses temas, pode-se sintetizar a relação entre jurisprudência, precedentes e enunciado de súmula com esta frase: os enunciados de súmula são a síntese da jurisprudência dominante, formada por precedentes emitidos em um mesmo sentido.

É curioso, nessa fórmula a que chegamos, notar que a frase está construída a começar por aquilo que é mais geral (a súmula), concluindo com o particular e ligado a um caso (o precedente). Mas o fenômeno, tal como observável na prática, ocorre (ou, ao menos, deve ocorrer) 7 em sentido inverso. Vejamos:

Proferidos vários julgados (entre os quais, espera-se, certamente haverá pronunciamentos com aptidão para serem reconhecidos como precedentes) voltados à resolução de casos particulares (isto é, a aspectos fático-jurídicos verificáveis naquele caso), de sua análise poderá se depreender a existência de um fundamento que, por se reproduzir em vários julgados, é, a cada vez em que é referido, mencionado em sua generalidade, gradativamente se desprendendo das minúcias que informaram os precedentes.

Normalmente, quando se alude a “jurisprudência dominante”, já está se referindo a um enunciado mais geral, enquanto ao tratar-se do precedente lembra-se, ainda, de peculiaridades nele examinadas. À medida em que casos vão sendo julgados, em determinado momento reconhece-se, neles, um denominador comum, que passa a ser citado como base em outros julgados, formando uma jurisprudência constante.

Passa-se, então, a se referir àquela ideia geral, extraível daquilo que se apresenta como comum nos casos anteriormente julgados. Esse aspecto mais geral é, então, sintetizado num enunciado de súmula. O enunciado de súmula, no extremo, acaba sendo formulado com uma linguagem que se aproxima da de um texto legal, bastante geral e abstrato.

Tome-se, como exemplo, o que sucedeu para se chegar ao enunciado da Súmula 525 do STJ, segundo a qual “a Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais”. 8 Um leitor desavisado poderia supor tratar-se de enunciado de texto legal, tamanha a generalidade com que foi elaborado. No entanto, trata-se da síntese do que se apresentou de comum em vários julgados. Mas os primeiros julgados que trataram do problema, no STJ, não chegaram a formular esse princípio geral, e apenas se dedicavam a aspectos mais específicos dos casos examinados. Assim, p.ex., sucedeu no julgamento do REsp 25.565 , um dos primeiros que versaram sobre a matéria. 9 Talvez esta decisão devesse ter sido considerada um precedente, mas o fato é que, gradativamente, outros julgados foram sendo proferidos no mesmo sentido, formando uma jurisprudência constante sobre o tema, de modo a se “esquecer” de qual teria sido o precedente – cuja invocação, em nossa prática, passa a carecer de sentido, a partir do momento que se nota ter formado jurisprudência constante 10 – e a não mais se referirem a aspectos específicos de caso anteriores ao mencionarem aquilo que havia de comum, mas passando, então, a destacar o modo como deveria ser interpretada uma determinada disposição legal.

Por isso que, como antes dissemos, os precedentes ligam-se às circunstâncias do caso, e a súmula (ou enunciado de súmula) ao extrato da solução jurídica aplicável, de modo geral, a casos iguais ou muito parecidos, tal como resolvidos em uma série de julgados (nem sempre, como antes se afirmou, se identificando o precedente deles). 11

1.2 Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no Estado Constitucional e Democrático de Direito

1.2.1 As bases brasileiras e a influência do direito comparado

O Código de Processo Civil de 2015 manifesta preocupação contundente com a ideia de integridade da jurisprudência. Esta, além de íntegra, deve ser uniforme, estável e coerente (cf. art. 926 do Código).

Isso não significa que o direito brasileiro é mais “jurisprudencial” que “legal”, ou que a jurisprudência teria assumido papel mais importante que a lei, na construção da solução jurídica. Não é adequado dizer, também, que vigora entre nós modelo precedentalista correspondente àquele observado no common law.

Parece inadequado superestimar a influência do common law, entre nós. O entusiasmo com institutos jurídicos de outros países pode levar à sua aplicação equivocada.

P. ex., é comum afirmar-se que recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, embora ainda não julgado no mérito, é considerado um leading case. Ora, é incorreto atribuir tal qualidade a um caso que sequer foi julgado. Na prática do common law, o leading case é assim considerado posteriormente, e não com antecedência: são os julgados posteriores que o reconhecem como tal, e o seguem. 12 Não parece correto, assim, afirmar-se que um caso a ser julgado deve ser considerado, desde já, um leading case.

Semelhante observação pode ser feita em relação ao precedente, no sentido referido no CPC/2015. Não se trata de precedente formado tal como no common law. Extrai-se, p.ex., do art. 988, IV e § 5.º, II do CPC/2015 (na redação da Lei 13.256/2016), que cabe reclamação quando a decisão não aplicar tese jurídica firmada em acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência (esse é nosso modo de pensar, embora leitura isolada do art. 988, IV, na redação da Lei 13.256/2016, possa sugerir o contrário). Disso se infere que, pela lei, ao menos formalmente surgirá um “precedente”, por ocasião do julgamento de um recurso especial repetitivo. Trata-se, pois, de “precedente a priori”, esse considerado pelo legislador brasileiro, que, bem se vê, nada tem a ver com o precedente de common law, que só é reconhecido como tal no futuro, face a interpretação e aplicação que lhe derem outros juízes. 13

Feita essa ressalva – não apenas por amor à teoria, mas, sobretudo a fim de se evitar a aplicação errônea dos institutos tal como previstos na lei brasileira –, pode-se, porém, dizer que, de algum modo, há um denominador comum entre as figuras previstas no direito comparado e as instituídas entre nós: a preocupação com a certeza de orientação do direito, que só pode ser obtida com uma jurisprudência íntegra.

A manutenção de controvérsia e o tratamento de modos diversos de situações jurídicas similares é algo que agride os princípios constitucionais da segurança jurídica e da isonomia.

A disparidade de orientação a respeito de qual seja o sentido da norma jurídica pode dar-se quando a decisão judicial dever se basear em textos legais que, em princípio, não deveriam suscitar dúvidas interpretativas, mas, sobretudo quando a decisão judicial fundamentar-se em princípios jurídicos, regras com conteúdo vago ou indeterminado e cláusulas gerais. Nesse caso, exige-se do juiz um modo peculiar de atuação. 14 Diante da maior imprecisão do sentido da norma jurídica – que é o que ocorre especialmente nos casos em que se recorre a princípios jurídicos, textos com conteúdo vago e cláusulas gerais ao se fundamentar a decisão judicial –, doutrina 15 e jurisprudência passam a ocupar papel de destaque. 16

Como se disse, pode surgir controvérsia sobre o modo como devem ser interpretados os textos legais, mesmo em se tratando de dispositivos a respeito dos quais exista pouca margem de dúvida a respeito do sentido que a eles possa ser atribuído. 17 Tal dubiedade, tanto quanto possível, deve ser afastada, sobretudo quando manifestada em decisões judiciais que tenham por objeto situações que mereceriam o mesmo tratamento jurídico, não fosse a existência de controvérsia, a respeito.

Justifica-se, nesse contexto, a criação de mecanismos que estimulem e propiciem a integridade da jurisprudência.

1.2.2 Stare decisis e civil law

Costuma-se vincular a doutrina do stare decisis ao sistema de common law.

A preocupação com a qualidade da fundamentação dos julgados e com a estabilidade das orientações jurisprudenciais não é restrita a países que adotam o modelo de common law. Para que a regra do stare decisis seja aceita entre nós, é desnecessário invocar as bases da common law, ou pensar que o direito brasileiro está se transformando em um modelo de common law.

Como procuramos demonstrar em outro estudo, 18 o stare decisis “não se confunde com o common law. Este surgiu muito antes daquele. São, pois, independentes”. 19

A doutrina do stare decisis (ou, em sua fórmula mais extensa, “stare decisis et non quieta movere”), de todo modo, tem por pressuposto a existência de uma jurisprudência íntegra. Nesse contexto: (a) É imprescindível que os órgãos jurisdicionais respeitem suas próprias decisões; (b) Deve haver a preocupação em se criar decisões das quais se poderá extrair um precedente (no sentido de orientação, e não de “uma decisão judicial” qualquer) que deverá ser seguido pelo próprio Tribunal ou pelos demais Tribunais do País (ou stare decisis vertical e horizontal).

É assim que viragens jurisprudenciais injustificáveis não condizem com a ideia de estabilidade e previsibilidade, ínsitas ao Estado de Direito. A falta de harmonia na jurisprudência, manifestada pela diversidade de orientação adotada pelos Tribunais, também não.

O CPC/2015, ao preocupar-se com o modo de fundamentação das decisões judiciais, com vistas ao que se produziu na jurisprudência (cf. art. 489, § 1.º e art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015), bem como com a necessidade de a jurisprudência ser uniforme e estável (cf. art. 926 do CPC/2015), pode contribuir para que esse estado de incerteza e insegurança jurídica seja minimizado.

1.2.3 Entre a jurisprudência íntegra e o modelo precedentalista

Na doutrina brasileira tem havido, sobretudo nos últimos anos, grande esforço no sentido de se explicar as bases de um sistema precedentalista, a partir da experiência haurida no common law, e do modo como isso poderia ser adotado, no direito brasileiro. 20

Esse empenho se justifica. Afinal, quanto mais incrustada entre nós a doutrina stare decisis, mais avançaremos no sentido de se alcançar uma jurisprudência íntegra.

O modelo do stare decisis não é “exclusivo” do common law, como observamos no item anterior.

Embora não faça sentido a ideia de se tentar “transformar” o direito brasileiro em common law, nada impede que mecanismos que estimulem os juízes a se orientarem por precedentes já firmados sejam, em sistemas como o brasileiro, criados pela lei.

Evidentemente, o precedente não pode valer mais que a lei, o mesmo se devendo dizer das súmulas. Note-se, aliás, que as decisões judiciais, mesmo no sistema de common law, não podem “criar” a partir do nada: ao examinar um precedente, deve o juiz identificar a norma que o embasa. 21

O modelo de precedentes, contudo, pode ser útil, a fim de se afastar a ideia de que, a cada nova decisão, o texto legal pode ser considerado como se não houvesse um histórico sobre como deve ser interpretado e aplicado. 22

No entanto, um modelo precedentalista depende, sobretudo, da mudança de atitude dos juízes, menos no sentido de se dever obediência ao precedente (embora isso também seja relevante), mas, especialmente, no sentido de se produzir julgados modelares, que sirvam de referência, que gerem confiança aos cidadãos.

Esse é o ponto de partida: decisões judiciais bem fundamentadas. De certo modo, isso exige um compromisso político dos juízes.

Essa preocupação deve revelar-se não apenas em relação a precedentes, mas, também, quanto a outros pronunciamentos dos quais se pretende obter algum caráter vinculante. Tal é o que ocorre, em nosso direito, com as súmulas vinculantes. Trata-se de figura importante, pois, sob certa perspectiva, permite que a consideremos mais “forte” que o próprio texto constitucional. Na doutrina recente, afirma-se que a súmula vinculante pode ser considerada norma subconstitucional. 23 A violação à Súmula Vinculante pode ser arguida mediante reclamação ao STF, cf. art. 103-A, § 3.º, da Constituição Federal, o mesmo não se podendo dizer de violação ao próprio texto constitucional.

A despeito de sua importância, há problemas na edição de súmulas vinculantes. O STF já criou súmulas vinculantes que não se basearam em reiteradas decisões sobre “casos idênticos”. 24 Ao contrário, criou súmulas vinculantes que veiculam a orientação que se reputa correta a partir do julgamento de casos parecidos, apenas, ou, às vezes, a partir do julgamento de um único caso. 25

Ainda que se critique o instituto das súmulas vinculantes, é inegável que elas podem contribuir de modo decisivo para o alcance de integridade, estabilidade e coerência na jurisprudência: indicar, dentre vários modos de se interpretar e aplicar o texto constitucional, qual é o mais adequado. Para tanto, é imprescindível, contudo, que sejam observados os requisitos impostos pelo art. 103-A da Constituição.

Problemas similares aos que ocorrem por ocasião da edição de súmulas vinculantes podem se dar também, em se tratando do julgamento de um recurso especial repetitivo, p.ex. Note-se que a tese firmada na decisão que julga o recurso especial repetitivo, embora não tenha força vinculante nos termos da Constituição, deve, de acordo com a lei processual, ser aplicada em processos que se encontravam suspensos aguardando o julgamento daquele recurso especial (cf. art. 1.040, III do CPC/2015), sendo cabível reclamação contra a decisão que desrespeitar o julgado proferido, no caso (cf. art. 988, caput, IV e § 2.º, II do CPC/2015, na redação da Lei 13.256.2016). 26

A possibilidade de controle via reclamação, aproxima, quanto a esse aspecto, a decisão proferida em julgamento de recurso especial repetitivo da súmula vinculante (o mesmo se pode dizer da decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas ou incidente de assunção de competência). 27 Mas, se mal formado o “precedente” (por mal fundamentado, por não se ter observado o contraditório ou não ter havido amplo debate previamente à sua edição, o que impediu que o “precedente” fosse formado de modo mais completo), a tendência é que tal “precedente” seja repudiado, em maior ou menor grau, pelos juízes e Tribunais – e isso será imediatamente notado, à medida que sejam ajuizadas reclamações contra as decisões que não se submeterem ao precedente.

Algo mais próximo de nossa realidade talvez seja a ideia, pura e simples, de integridade da jurisprudência. Aqui, não se depende de um precedente a ser seguido, mas de apreender-se o sentido que tem sido dado pela comunidade a um texto, p. ex..

Basicamente, a diferença entre o modelo do stare decisis e o de uma jurisprudência íntegra reside no fato de que um único julgado pode servir de precedente, enquanto a ideia de jurisprudência íntegra decorre da observação de uma série de casos julgados em um mesmo sentido. Estamos mais habituados a esse modelo, e, segundo pensamos, devemos avançar mais nele, pois encontra-se acorde com a ideia de que o Poder Judiciário não exerce papel legiferante, mas interpreta e aplica a lei.

Vale considerar, nesse ponto, a experiência da jurisprudência da Suprema Corte da Lousiana, nos Estados Unidos da América. No Estado da Lousiana observa-se o civil law, e não o common law. Diante disso, recorre-se, na jurisprudência da Corte daquele Estado, à fórmula jurisprudência constante para designar o modo como devem se comportar os juízes, em relação às decisões anteriormente proferidas. Embora se costume afirmar que, ali, não impera o stare decisis tal como no common law, a atividade jurisprudencial revela que, ao fim e ao cabo, acabam-se observando bases similares, na prática. 28

1.3 Enunciados de súmula da jurisprudência. Súmulas em geral (persuasivas) e vinculantes

Tornou-se arraigado, entre nós, o uso de expressões “enunciado da súmula” e “súmula” como sinônimas. Rigorosamente, os enunciados compõem a súmula do Tribunal. A doutrina, os Tribunais e a própria lei, de todo modo, não raro usam a expressão “súmula” para se referir a um determinado enunciado.

As súmulas sempre desempenharam a função de apontar a orientação jurisprudencial adotada pelos Tribunais. Não são, como regra, portadoras de força vinculante e nem sempre revelam entendimento efetivamente duradouro. Pelo contrário, não raro assiste-se ao rápido abandono do entendimento sumulado, em alguns casos, ou, ainda, a edição de nova súmula, tratando diferentemente uma mesma matéria. 29

Esses problemas, contudo, não impedem que um entendimento sumular influencie, sobremaneira, o comportamento dos julgadores. É que a súmula representa aquilo que, normalmente, a jurisprudência pacífica ou dominante do Tribunal tem decidido.

Diante disso, sendo uma questão submetida ao órgão criador de determinada súmula, espera-se uma decisão coerente com aquele entendimento sumulado.

A lei e a súmula não se encontram num mesmo plano. Na verdade, a súmula deve se subordinar à lei. O que ocorre é que o texto legal, geral e abstrato, pode dar ensejo ao surgimento de duas ou mais interpretações diversas, sobre um mesmo assunto. 30 A súmula, assim, desempenha função importantíssima, pois registra qual interpretação (ou sentido da norma), de acordo com o que se vem decidindo na jurisprudência, seria a correta, e, uma vez revelada, essa interpretação considerada acertada irá instruir julgamentos posteriores sobre o mesmo tema.

Não admira que, muitas vezes, não se menciona, na fundamentação das decisões judiciais, qualquer dispositivo de lei. As decisões judiciais devem ser fundamentadas no sistema jurídico, e, porque a súmula revela interpretação jurisprudencial tida por correta, apenas nessa medida deverá ser invocada.

As súmulas vinculantes contém um plus, em relação às demais súmulas.

O art. 103-A da Constituição Federal (inserido pela EC 45/2004) dispõe que compete ao STF o poder de editar súmulas vinculantes em matéria constitucional. De acordo com o referido dispositivo constitucional, a aprovação de súmula vinculante deve se dar quando sobre a matéria houver reiteradas decisões do STF (art. 103-A, caput, da CF/1988), e “terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas”, desde que haja, ainda, “controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” (art. 103-A, § 1.º, da CF/1988). 31 A Lei 11.417/2006 dispõe sobre aspectos relativos à edição, à revisão e ao cancelamento de súmula vinculante pelo STF. A orientação contida no enunciado da súmula vinculante deverá ser observada pelos demais juízes e Tribunais (assim como pelos agentes da Administração). 32

Desrespeitada a súmula vinculante, caberá reclamação para o STF (art. 102, I, l, e art. 103-A, § 3.º, da CF/1988; art. 988, III, do CPC/2015 na redação da Lei 13.256/2016).

A súmula vinculante, não obstante o destaque que ganhou no seio constitucional deve ser gerada, rigorosamente, como uma síntese de orientação firmada na jurisprudência (“após reiteradas decisões sobre matéria constitucional”, diz o art. 103-A, caput da Constituição). Esse é o sentido, também, das demais súmulas, ainda que, nos termos da Constituição, não sejam vinculantes.

No contexto do CPC/2015, as súmulas em geral são tratadas do mesmo modo, no que respeita à necessidade de sua observância, por ocasião da fundamentação da decisão judicial (cf. art. 489, § 1.º, V e VI do CPC/2015). No entanto, cabe reclamação apenas quando desrespeitada súmula vinculante (cf. art. 988, III do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016).

A circunstância de sujeitar à reclamação as decisões que as desrespeitem deixa, porém, de ser exclusividade da súmula vinculante, já que cabe reclamação também contra decisão que aplique indevidamente ou não aplique julgado proferido em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, recurso especial repetitivo, incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (art. 988, IV, e § 5.º, II do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016).

Nota-se, aí, haver uma gradação legal entre os pronunciamentos referidos no art. 927 do CPC/2015, já que o desrespeito a alguns pode permitir o ajuizamento de reclamação, nos termos do art. 988 do Código. O direito brasileiro, portanto, adota concepção peculiar daquilo que se poderia chamar de precedente vinculante. Trataremos disso nos itens que seguem.

1.4 Sentido de precedente, de acordo com o CPC/2015

1.4.1 Em busca de um sentido, de acordo com a lei brasileira. Precedente em sentido substancial e em sentido formal

O CPC/1973 referia-se a precedente, textualmente, apenas como o julgamento que seria objeto de súmula, e que serviria à uniformização da jurisprudência. 33 À luz do CPC/2015, a expressão ganha sentido distinto, embora não exista definição precisa do que seria “precedente”, nos dispositivos que a usam.   

No art. 489, § 1.º, V e VI, do CPC/2015, o precedente é colocado ao lado de súmula e de jurisprudência, o que revela não haver identidade entre essas figuras. 34

No § 2.º do art. 926 do CPC/2015, dispõe o Código que os precedentes poderão ensejar a edição de súmula, o que demonstra que, por precedente, está-se diante de algo que pode surgir com uma decisão proferida por algum Tribunal – o que pode aplicar-se tanto aos Tribunais superiores quanto aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais 35 – e, em conjunto com outros precedentes, pode justificar a criação de enunciado sumular.

No art. 927, o CPC/2015 refere-se a súmula, jurisprudência (pacificada ou dominante) e a tese adotada, que, segundo pensamos, deve identificar-se com aquilo que se convencionou chamar de ratio decidendi. 36

Esses dispositivos, a nosso ver, permitem entrever que têm potencial para figurar como precedente quaisquer decisões, de quaisquer Tribunais. É necessário, no entanto, que a decisão tenha uma característica especial para ser considerada precedente. Grosso modo, isso deverá ser percebido por aqueles que, a posteriori, a tal decisão se referem, tomando-a por base a fim de se utilizar de seus fundamentos determinantes para resolver problemas subsequentes. Esse aspecto qualitativo confere reconhecimento substancial ao precedente. A nosso ver, é nesse sentido que o art. 926, § 2.º do CPC/2015 se refere a “precedente”.

É o que ocorre, p.ex., no art. 988, IV do CPC/2015 (cf. também § 5.º, II do mesmo artigo, na redação da Lei 13.256/2016), que alude a acórdão proferido em incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (a nosso ver, abrange-se também a hipótese de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e recursos extraordinário e especial repetitivos, a que se aludiu apenas no § 5.º, II do art. 988 do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016).

Espera-se que ao reconhecimento formal do precedente agregue-se o substancial, isso é, trate-se de decisão proferida com elevado grau de qualidade (p.ex., pleno respeito ao contraditório, participação efetiva de amici curiae, publicidade plena do procedimento, fundamentação exauriente em resposta a todos os argumentos relacionados ao problema etc.) e que a ela se submetam os juízes e Tribunais. O déficit qualitativo da decisão reduzirá ou, até, prejudicará o reconhecimento substancial a tal “precedente”, reduzindo sua “força” vinculante, fazendo com que juízes não o respeitem e, consequentemente, se ajuíze grande número de reclamações fundadas no art. 988, IV e §§ 4.º e 5.º do CPC/2015.

Ve-se que o reconhecimento formal de que determinados precedentes tenham alguma força vinculante, sujeitando à reclamação as decisões que os desrespeitarem, não implica no automático reconhecimento de que tal pronunciamento ostente, substancialmente, tal qualidade. Nesse ponto, pode ser útil conferir a experiência do direito comparado, sobretudo do common law, a respeito. Trataremos disso no subitem seguinte.

1.4.2 Algumas notas, a partir da experiência da doutrina e da jurisprudência do common law. Concepção adequada ao CPC/2015

Deve-se, à luz dos dispositivos referidos legais nos itens anteriores, buscar definição que ajuste-se funcionalmente aos objetivos traçados pelo art. 926, caput, do CPC/2015, no sentido de se propiciar a consecução de uma jurisprudência íntegra, estável e coerente.

Ocupamo-nos da tarefa de definir o que entendemos por precedente, com base no que se produziu no common law, em outro estudo, escrito em coautoria com Alexandre Freire e Alonso Freire. 37

No referido trabalho, ao procurar distinguir jurisprudência de decisão, e esta de precedente, afirmamos que “um precedente judicial não traz a ideia de coletividade, de reunião de decisões harmônicas sobre determinada questão jurídica. Esse é um traço distintivo e característico do precedente judicial quando comparado à noção técnica e estrita de jurisprudência acima exposta. Precedente é uma decisão judicial, e uma decisão judicial não pode ser considerada uma jurisprudência, nem mesmo qualquer conjunto de decisões. Para definirmos, inclusive, o que é jurisprudência não nos basta o critério quantitativo, pois é necessário que esse conjunto de decisões seja harmônico e que verse sobre determinado tema. Conquanto harmônico, para que um conjunto de decisões seja considerado jurisprudência, é necessário o transcurso do tempo. É por esse motivo que geralmente falamos, por exemplo, que ‘a jurisprudência do Tribunal sobre a questão é de longa data’. E mesmo quando falamos que uma jurisprudência é ‘nova’ ou ‘recente’ não podemos considerar que ela se formou de modo imediato e repentino por meio de uma só decisão judicial. Antes da formação de um novo entendimento, o Tribunal deve, no mínimo, sinalizar de alguma forma uma tendência ou seu pendor para uma nova direção. Pelo menos, deveria ser essa a prática comum, por se mostrar mais razoável e sensata, e por garantir a estabilidade do Direito e assegurar expectativas de comportamento na sociedade ao não surpreender os jurisdicionados. Em resumo, quando falamos de precedente judicial, devemos considerar que estamos fazendo referência apenas a uma decisão. 38 Nada obstante, devemos reconhecer que esse traço característico nos leva apenas à conclusão de que um precedente é uma decisão judicial. Precisamos saber quando uma decisão judicial é um precedente.” 39

É necessário, pois, realizar-se um esforço adicional, a fim de se definir o que deve conter uma decisão para ser, então, considerada um precedente.

A respeito, assim escrevemos, no estudo antes citado: “No caso Allegheny County General Hospital vs. NLRB, julgado em 1979, a Corte de Apelações da Terceira Região dos Estados Unidos explicou que ‘um precedente judicial atribui uma consequência jurídica específica para um conjunto detalhado de fatos em um caso julgado ou decisão judicial, passando, então, a ser considerado como algo que fornece a regra para a determinação de um caso subsequente envolvendo fatos materiais idênticos ou semelhantes que surgem no mesmo tribunal ou em um juízo inferior na hierarquia judicial’. 40 Tomando de empréstimo essa explicação, podemos concluir que, se um precedente judicial é uma decisão judicial, o que a torna um precedente é o seu potencial para servir de regra para decisões judiciais de casos futuros envolvendo fatos ou questões jurídicas idênticas ou similares. 41 Por isso, se afirma que, ‘para compreender o case-law, deve-se compreender como é que decisões particulares proferidas por juízes particulares para casos particulares podem ser usadas na construção de regras gerais aplicáveis a ações e transações em geral’. 42 É esse o ponto-chave da doutrina dos precedentes judiciais e uma característica básica do commom law”. 43 - 44

Conclui-se, pois, que uma decisão judicial não será, necessariamente, um precedente. Tem tal natureza, como observamos no estudo referido, a decisão que tenha potencial para servir de base para decisões judiciais de casos futuros que envolvam questões idênticas ou similares. 45 Essa potencialidade, porém, não basta para que se considere que uma decisão é, substancialmente, um precedente, a priori. São os julgados subsequentes que conferirão tal reconhecimento à decisão. Dito de outro modo, rigorosamente um julgado não pode se autoproclamar como precedente substancial.

No caso brasileiro, a lei atribui, formalmente, a qualidade de precedente a determinadas decisões, ao exigir sua observância e sujeitar seu desrespeito a controle exercido por meio da reclamação. A decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, p.ex., tem essa característica, ex vi legis. Mas isso atribui a tal decisão o reconhecimento de que se estaria diante de um precedente apenas formalmente. Ostentar tal qualidade formal permite que, de acordo com a lei processual, caiba reclamação contra a decisão que desrespeitar tal julgado – à semelhança do que sucede com a súmula vinculante, cuja afronta também justifica o ajuizamento de reclamação (cf. art. 988, III do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016). Mas se essa qualificação formal não for acompanhada por um reconhecimento substancial, o “precedente”, ao invés de propiciar a obtenção de segurança e contribuir para a integridade da jurisprudência, produzirá efeito inverso, já que o não reconhecimento de que a decisão tenha qualidade de precedente (precedente em sentido substancial) acabará determinando o ajuizamento de elevado número de reclamações.

1.4.3 Decisões que podem ser consideradas precedentes. Precedente vinculante e persuasivo, no common law e no direito brasileiro

Se é certo que o precedente é uma decisão, não menos correto é dizer que nem toda decisão judicial é um precedente, como se disse no item anterior.

Mesmo entre os precedentes, de todo modo, pode haver graus.

A respeito, a doutrina, a partir da experiência colhida no common law, faz a distinção entre precedentes vinculantes e persuasivos. Como se verá adiante, tal construção não se aplica, sem reservas, ao direito brasileiro (tal como resulta do disposto no CPC/2015). Vale a menção ao que se construiu no common law, porém, afim de se apresentar os traços marcantes do que sucede entre nós, de acordo com a legislação brasileira.

Como afirmamos no estudo antes referido, no common law “é possível haver precedentes que sejam vinculantes (binding precedents) e precedentes que são apenas persuasivos (persuasive precedents). Em outras palavras, na técnica de uso de precedentes, há uma distinção entre precedentes com autoridade vinculante (binding authority) e precedentes com autoridade persuasiva (persuasive authority). 46 Um precedente judicial, portanto, é uma decisão estabelecida em um caso jurídico anterior que seja vinculante ou persuasiva para o mesmo órgão judicial ou para outro ao decidir casos subsequentes com questões jurídicas ou fatos similares”. 47

O sentido com que se usa a expressão “precedente”, assim, é amplíssimo, na doutrina. No estudo antes referido, apontamos a distinção entre os precedentes persuasivos e vinculantes, tal como formulada pela doutrina e pela jurisprudência do common law: “Precedente persuasivo é aquele que não absolutamente vincula um órgão judicial, singular ou colegiado, mas pode ser aplicado por ele. 48 São decisões, portanto, que não vinculam um órgão judicial, mas que, por terem resolvido uma questão ainda não analisada pelos órgãos judiciais que os analisam ou por terem declinado importantes razões para não aplicarem um precedente vinculante oriundo de órgão judicial superior, merecem consideração cuidadosa por órgãos inferiores ou superiores 49 que, todavia, estão livres para segui-los ou não. Observe-se que esses precedentes podem ser oriundos da mesma jurisdição ou de jurisdição distinta daquela do órgão que os analisa. Por isso, são também chamados de persuasive authority or advisory precedent.” 50

Algo diverso sucede, de acordo com a doutrina, com os precedentes vinculantes: “Costuma-se afirmar que a natureza vinculante de um precedente decorre da máxima geral de que casos semelhantes ou idênticos devem ser decididos da mesma forma. Esta noção está baseada na ideia de que as decisões judiciais, a fim de serem justas e previsíveis, devem ser consistentes com outras decisões proferidas anteriormente. Mas essa não é uma razão suficiente para que os precedentes sejam vinculantes. É que, embora diante de situações idênticas ou semelhantes, os juízos superiores não estão obrigados a seguirem precedentes de juízos inferiores. Estes, sim, por aquela razão, estão obrigados a seguirem seus próprios precedentes e os precedentes oriundos de juízos que lhe são superiores. 51 Ou seja, a máxima de tratar casos iguais como iguais é aplicável horizontalmente ou verticalmente. Neste último caso, devido à ‘força gravitacional’ 52 dos precedentes oriundos de órgãos judiciais superiores”. 53 - 54

Essas considerações, que fizemos no referido estudo com vistas ao common law, servem, em alguma medida, ao que sucede no direito brasileiro, à luz do CPC/2015. O “precedente” considerado vinculante, entre nós, no entanto, é ex vi legis. Ou seja: é a partir da lei que se deve extrair se o julgamento é vinculante. Isso se extrai, a nosso ver, de disposições que se referem, de modo especial, à observância do precedente por outras decisões e à sua controlabilidade por reclamação (o que aproxima o “precedente” vinculante da súmula vinculante). Assim, cabe reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário com repercussão geral, recursos extraordinários e especiais repetitivos e incidente de assunção de competência (art. 988, caput IV, e § 5.º, II do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016). A vinculatividade formal de tais decisões é confirmada em outros dispositivos, que deixam claro que a tese firmada deverá ser observada (cf. arts. 947, § 3.º, 985, e 1.040 do CPC/2015).

Ve-se que a força vinculante de tais decisões resulta da lei. Dá-se algo diverso no common law, como se viu. Mas no direito brasileiro, como temos insistido, não devem os Tribunais que proferirão a decisão que, a priori, é considerada vinculante (podendo ser considerada um precedente em sentido formal) contentar-se com esse reconhecimento legal. Um precedente formal fraco (isso é, destituído de qualidade para figurar como precedente em sentido substancial), ainda que tenha força vinculante formal, tenderá a não ser respeitado, justamente por não ostentar a qualidade de se fazer ser aceito pela robustez de seus fundamentos e pelo ambiente sadio em que se formou (p.ex., com ampla publicidade, participação de interessados, qualidade de sua fundamentação etc.).

1.4.4 Precedente “cria” direito, ou apenas o “declara”?

Costumam-se classificar os precedentes, na doutrina, em declaratórios e criativos. Basicamente, os precedentes declaratórios apenas reconheceriam a existência de uma norma, enquanto os criativos “gerariam” a norma. 55

Essa classificação não nos agrada, porque, segundo pensamos, o juiz não “cria” o direito. Mesmo quando decide a partir de princípios, ou resolve questões à luz de textos legais que contenham expressões vagas, não está autorizado o juiz a julgar “a partir do nada”, como se legislador fosse. Deve o juiz encontrar a solução no sistema jurídico, proferindo decisão harmônica com o que se produziu na história e na comunidade jurídica.

Dito de outro modo, não se admite que o juiz insira algo “estranho” ao ambiente jurídico. A novidade do “precedente criativo” somente pode ser admitida no sentido de esclarecer algo, ou se descobrir um princípio que, por assim dizer, encontrava-se adormecido. Mas mesmo aí não se cria.

Por outro lado, o precedente “declaratório” não apenas “declara”. Ora, nenhum juiz, ao decidir, age como autômato, como se, com uma película transparente, permitisse entrever, da leitura de sua decisão, o texto de uma lei. Os textos não são apenas lidos pelo juiz e aplicados, mas são lidos, entendidos, interpretados em si mesmos, interpretados à luz da Constituição, interpretados à luz de outros artigos de lei e de princípios jurídicos, e, então, aplicados a uma problemática concreta.

A expressão “precedente declaratório” pode induzir ao engano de que o juiz não participa da criação da solução jurídica, mas que apenas “comunica” a solução que já se encontraria “pronta”.

1.4.5 Dificuldades na fixação de precedentes, frente a textos com conteúdo vago ou indeterminado, aplicáveis a problemas sociais variáveis

Uma dificuldade adicional deve ser considerada, entre nós, no que diz respeito à fixação de precedentes.

O texto constitucional é permeado de conceitos vagos e indeterminados, cláusulas gerais etc. (características também presentes nas leis, mas marcante, sobretudo, em nossa Constituição). Além disso, os problemas a respeito dos quais deve se decidir são cada vez mais complexos. 56

Nesse ambiente, fica difícil a tarefa de se fixar um precedente. Aliás, algo parecido é observado pela doutrina, em relação ao modo de interpretação da Constituição norte-americana. 57

Essa dificuldade pode, talvez, se tratar de um verdadeiro limite ao modelo de precedentes: a baixa densidade normativa de uma disposição legal ou constitucional, somada à complexidade, heterogeneidade e grande rapidez com que cambiam os problemas sociais, não raro impedirá que uma dada orientação, adotada para se resolver determinado caso, sirva de base para se decidir casos futuros.

1.5 Fixação de entendimentos em jurisprudência, súmula ou precedente e sua observância

1.5.1 Aplicação e distinção do entendimento firmado

Os entendimentos firmados em jurisprudência, súmula e precedentes devem ser observados, pelos juízes e Tribunais (cf. arts. 489, § 1.º, e 927, caput e § 1.º, do CPC/2015). O CPC/2015, no entanto, não aceita que apenas sejam citados precedentes, sem que a seus fundamentos se dê a devida atenção. É necessário demonstrar que o caso a ser julgado ajusta-se àquele considerado na formação do precedente (cf. art. 489, § 1.º, V, do CPC/2015; v. também art. 966, § 5.º do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016). Evita-se, com isso, a mera confirmação automática, sem exame crítico, do precedente. 58

Os fundamentos determinantes dos precedentes podem deixar de ser aplicados, se a questão a ser decidida for distinta (cf. art. 489, § 1.º, VI, do CPC/2015). Como escrevemos em outro estudo, “no commom law, entende-se por distinguishing a recusa de um órgão judicial em aplicar um precedente a um caso atual por considerar este distinto o bastante, de tal modo que a aplicação do precedente a ele geraria injustiça, tendo em vista as peculiaridades do caso atual”. 59

A distinção não se confunde com a superação de orientação, de que trataremos no item a seguir, pois “o afastamento do precedente não implica seu abandono – ou seja, sua validade como norma universal não é infirmada –, mas apenas a sua não aplicação em determinado caso concreto, seja por meio da criação de uma exceção à norma adscrita estabelecida na decisão judicial ou de uma interpretação restritiva dessa mesma norma, com o fim de excluir suas consequências para quaisquer outros fatos não expressamente compreendidos em sua hipótese de incidência”. 60 É compreensível, porém, que um elevado número de distinções possa “enfraquecer” o precedente, caso se conclua que ele já não diz respeito a algo que deva ser observado como regra (mas, ao contrário, aquele precedente esteja a tratar exatamente do que é excepcional). Também nesse caso o precedente excessivamente excepcionado poderá vir a ser abandonado ou superado.

1.5.2 Superação de entendimento firmado

Espera-se que a orientação adotada na jurisprudência mantenha-se estável. Podem, no entanto, concorrer circunstâncias que justifiquem o abandono do entendimento outrora adotado, ou sua modificação.

Diz-se, no caso, que há superação do entendimento firmado.

Em outro estudo, tratamos da superação de entendimento firmado em precedentes, à luz do common law. As razões que justificam a superação de precedentes, a nosso ver, também devem ser consideradas, em se tratando de súmulas e jurisprudência dominante, pois os §§ 2.º a 4.º do art. 927 do CPC/2015 referem-se a todas essas hipóteses.

Como afirmamos no referido estudo, “um sistema jurídico que adota o sistema de precedentes precisa estabelecer regras e limites para a alteração dos entendimentos dos seus tribunais, sob pena de negligenciar a proteção dos próprios princípios que ele visa garantir e proteger ao instituir o regime de precedentes. Nos Estados Unidos, há muito se reconhece que um tribunal ‘não se considera inexoravelmente vinculado pelos seus próprios precedentes, mas, no interesse da uniformidade de tratamento dos litigantes e da estabilidade e segurança, seguirá a regra que instituiu em casos anteriores, a menos que claramente convencido de que a regra estabelecida anteriormente estava errada ou não mais deve ser preservada devido às alterações das condições sociais’. 61 Nos Estados Unidos, portanto, compreende-se que o stare decisis não é um comando inexorável. Em determinados contextos, a revogação de um precedente é justificada e, por vezes, necessária. A questão que permanece é quais circunstâncias constituem razões legítimas para revogação de um precedente. 62 Embora um sistema de precedentes judiciais exista para garantir, dentre outras coisas, a estabilidade do direito, é inegável que erros e mudanças de entendimentos podem ocorrer. Mas essa afirmação não é muito esclarecedora. Para permitir a evolução do direito, nos Estados Unidos e na Inglaterra, ao longo dos anos, juízes e juristas passaram a desenvolver critérios para a revogação de precedentes judiciais. O desenvolvimento desses critérios sempre teve como base a preocupação em manter atualizado o direito perante as modificações no estrato social. 63 Contudo, não bastaria modificar o direito para atender às demandas sociais variantes. Era necessário igualmente desenvolver critérios que atendessem aos princípios da segurança jurídica, igualdade e coerência. Ou seja, embora juízes e juristas reconhecessem que os Tribunais deveriam ser maleáveis às mudanças sociais, reconheciam também que os Tribunais deveriam realizar essas modificações no direito de modo coerente e racional, pois, do contrário, a despeito do mérito da adaptabilidade, estariam comprometidas as expectativas de comportamentos das pessoas que já vinham pautando suas condutas conforme as decisões tomadas no passado pelos Tribunais. Deveria, assim, haver primeiramente razões aceitáveis para a revogação desses precedentes. Como esclarece Neil Duxbury, ‘se um juiz diz que um precedente não deveria ser seguido, é esperado que ele também diga porque ele não mais deveria ser seguido’”. 64 É que, no sistema de common law, o que anima os juízes a seguirem os precedentes é o dever moral de respeito e coerência. É por essa razão que o autor também afirma que “recusar-se a seguir um precedente é algo, portanto, análogo a recusar-se a cumprir um dever moral, tal como manter uma promessa: a obrigação não é absoluta, a recusa justificável para cumpri-la deve estar apoiada por certos tipos de razões’. 65 Nos Estados Unidos, p. ex., há três razões tradicionalmente aceitas para a revogação de um precedente pela Suprema Corte norte-americana que poderíamos tomar de empréstimo. Um precedente está sujeito a overruling quando há: uma (1) intervenção no desenvolvimento do direito, ou seja, quando é tomada uma decisão posterior tornando o precedente inconsistente; (2) quando a regra estabelecida no precedente revela-se impraticável ou; (3) quando o raciocínio subjacente ao precedente está desatualizado ou mostra-se inconsistente com os valores atualmente compartilhados na sociedade. Implícita em cada uma dessas justificativas está a ideia de que o caso que originou o precedente, se tivesse sido decidido no atual momento, teria sido resolvido de outra forma. 66 Uma intervenção no desenvolvimento do direito pode exigir a revogação do precedente por ele estar em conflito – não necessariamente direto – com outra decisão tomada posteriormente. Se essa inconsistência existe, é melhor que a Corte esclareça qual decisão vale para aquela específica área do direito ao invés de permitir a manutenção do conflito em nome de uma aplicação rígida do stare decisis. Contudo, nem todas as inconsistências permitem a revogação de um precedente. A inconsistência precisa ser significativa o bastante para criar uma incerteza real em uma área do direito. Em tais casos, é preferível que a Corte declare explicitamente a revogação do precedente e restabeleça a certeza no que diz respeito àquela área ou questão jurídica específica. A revogação de um precedente também pode ser justificada se uma regra anunciada pelo precedente mostra-se impraticável. Isso irá ocorrer, por exemplo, se a regra não se mostrar capaz de ser aplicável na sociedade. Essa justificativa não é suficiente, porém, se tais dificuldades forem previsíveis e compreendidas pela Corte que criou o precedente, pois entende-se que a Corte implicitamente rejeitou quaisquer problemas quando tomou a primeira decisão. 67 Por fim, a revogação de um precedente pode ser justificada quando a argumentação utilizada na decisão mostra-se desatualizada, tendo em vista a alteração de instituições sociais [nota de rodapé: Idem., p. 1696]. Essa situação pode ocorrer, por exemplo, quando condições sociais subjacentes ao precedente mudaram. Esta pode ser a razão mais apropriada para a revogação de precedentes, pois ela é capaz de manter a aparência da Suprema Corte como uma instituição justa. Isto porque essa justificativa, ao mesmo tempo que permite que a Corte revogue o precedente desfavorável, implicitamente reconhece que ela estava correta na época em que o caso que deu origem ao precedente foi decidido. Observe-se, portanto, que revogar um precedente judicial nem sempre significa que a decisão proferida anteriormente por um tribunal estava errada. Muitas vezes, a revogação ocorre devido à necessidade de atualizar o direito, considerando-se as alterações sociais e tecnológicas. O overruling é medida que acarreta o afastamento de uma regra estabelecida anteriormente. Isso ocorre quando um tribunal resolve de modo diferente um problema jurídico antes solucionável por um precedente estabelecido anteriormente, recorrendo a novos fundamentos que conduzem a resultado diverso. Nessa hipótese, é estabelecida uma nova regra jurídica que regerá situações semelhantes ou idênticas”. 68

Algo semelhante é sustentado por Melvin Aron Eisenberg. Para esse autor, uma doutrina deve ser deixada de lado quando não mais satisfaz os padrões de “congruência social” e “consistência sistêmica”. 69 Esse modo de pensar é condizente com o que afirmamos acima. As alterações nos valores sociais ou no modo de compreensão (doutrinária ou jurisprudencial) de princípios jurídicos que serviram de base à criação de dado precedente pode levar à sua superação.

Esses fundamentos também justificam a superação de entendimento firmado não apenas em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência (cf. arts. 947, § 3.º, in fine e 986 do CPC/2015), mas, também, de modificação de enunciado de súmula, de julgamento de outros casos repetitivos e de jurisprudência dominante ou pacificada, por força do disposto nos §§ 2.º a 4.º do art. 927 do CPC/2015. 70

1.5.3 Modulação de efeitos de alteração de entendimento firmado

Controvertia-se, na jurisprudência, acerca da possibilidade de modulação, na vigência do CPC/1973. 71 A polêmica resta superada, à luz do CPC/2015, que textualmente admite, em seu art. 927, § 3.º, a modulação dos efeitos da alteração jurisprudencial.

De acordo com o § 3.º do art. 927 do CPC/2015, “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Tal regra ajusta-se ao princípio estabelecido no art. 5.º, XXXVI, da CF/1988.

Como sustentamos em comentário ao referido dispositivo constitucional, “ao princípio previsto no art. 5.º, XXXVI, deve ser dada a devida amplitude, para considerar protegida não apenas situação consolidada à luz de texto legal antigo revogado, mas, também, à luz de sentido normativo antes consolidado na jurisprudência, mas, posteriormente, abandonado. Há muito, afirma-se, na doutrina, que, ‘firmar a jurisprudência, de modo rígido, não seria um bem, nem mesmo seria viável. A vida não para, nem cessa a criação legislativa e doutrinária do direito. Mas vai uma enorme diferença entre a mudança, que é frequentemente necessária, e a anarquia jurisprudencial, que é descalabro e tormento. Razoável e possível é o meio termo. Razões práticas, inspiradas no princípio da igualdade, aconselham que a jurisprudência tenha relativa estabilidade. Os pleitos iguais, dentro de um mesmo contexto social e histórico, não devem ter soluções diferentes. A opinião leiga não compreende a contrariedade dos julgados, nem o comércio jurídico a tolera, pelo seu natural anseio de segurança’ (Vitor Nunes Leal, Atualidade do Supremo Tribunal Federal, Revista Forense, 208/15). Em situações excepcionais, quando presente interesse público em se protegerem situações jurídicas consolidadas, deve ser possível a modulação dos efeitos de alteração jurisprudencial, para se aplicar a nova orientação firmada apenas a casos futuros (prospective overruling). Prepondera, porém, na jurisprudência brasileira, entendimento diverso (retrospective overruling), e a mudança jurisprudencial acaba apanhando até mesmo os casos que se encontrem em curso (limited prospectivity), sendo mais complexa a questão, em se tratando de eficácia ex tunc absoluta (pure prospectivity; [...]). Não raro, juízes de instâncias inferiores, notando a possível viragem jurisprudencial em tribunais superiores (implied overruling), passam, desde logo, a antecipar-se à provável mudança (anticipatory overruling), o que cria grave insegurança jurídica.” 72

Escrevemos, ainda, em outro estudo, que “nas hipóteses de overruling, além da necessidade de declinar razões que justifiquem a revogação dos precedentes, é necessário que os Tribunais analisem se seria adequado que suas decisões tivessem efeitos imediatos. É que, embora as revogações possam ser racionalmente justificáveis, ainda assim elas podem surpreender os jurisdicionados, acarretando-lhes prejuízos de diversas ordens. Com isso, para garantir a segurança e a estabilidade das relações jurídicas no seio da sociedade, por vezes os Tribunais devem atribuir efeitos prospectivos às suas decisões, de modo a permitir que a sociedade possa se ajustar às novas regras sem prejuízo de qualquer ordem. Por isso, além das razões que justificam a revogação dos precedentes, também é importante o efeito dessa revogação no tempo. De um modo geral, a revogação de um precedente acarreta efeitos retroativos. Historicamente, essa sempre foi a regra. 73 Assim, a nova regra estabelecida pela decisão que revogou o precedente torna-se retrospectivamente aplicável a todas as relações jurídicas e eventos anteriores. Trata-se aqui de uma retroatividade plena. Essa regra sempre foi bastante criticada. Isso porque as partes – do caso e talvez para outros casos pendentes que envolvam eventos anteriores à data da decisão – contavam com a regra ‘velha’, e seria injusto aplicar a seus casos a regra ‘nova’. 74 Reconhecendo este problema, Tribunais e juristas têm considerado se e em que medida ‘novas’ regras de direito devem ser aplicadas somente prospectivamente, isto é, apenas para ao caso presente e eventos ocorridos imediatamente após a data da decisão que inaugurou o novo precedente. Esse efeito é denominado de prospectividade seletiva. Em outros casos, se estabelece que a nova regra só será aplicada para casos que vierem a ocorrer a partir de uma determinada data fixada no futuro. Esse efeito, por sua vez, é denominado de prospectivo-prospectivo”. 75 - 76

1.6 Pronunciamentos “vinculantes”, à luz do direito brasileiro. Graus de “vinculatividade”

1.6.1 Sentido da expressão “vinculante”. Órgãos que podem emitir pronunciamento de tal natureza

A expressão “vinculante” é empregada, no direito brasileiro, em relação a súmulas (art. 103-A da Constituição) e a decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, § 2.º da Constituição). É, também, textualmente utilizada pelo CPC/2015 em relação à decisão proferida em assunção de competência (cf. § 3.º do art. 947 do CPC/2015), e, embora não empregada expressamente em relação ao julgamento de casos repetitivos, a vinculação pode ser extraída de outras expressões, que cuidam do modo como devem se comportar os órgãos jurisdicionais, em face de decisão que tem a pretensão de ser vinculante (cf. art. 985 do CPC/2015, em relação ao julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas, e art. 1.040 do CPC/2015, em relação ao julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, segundo os quais a tese firmada será aplicada nos termos que dispõem). 77

Nos casos de decisões proferidas em julgamento de assunção de competência e de casos repetitivos, se está, segundo nosso modo de pensar, diante de “precedentes” formalmente vinculantes. 78

A vinculatividade de tais pronunciamentos, a nosso ver, resulta, sobretudo, da regra que prevê o cabimento de reclamação contra a decisão que os desrespeitar (cf. art. 988, IV e § 5.º, II do CPC/2015, na redação da Lei 13.256/2016). Note-se que a lei processual, quanto a esse aspecto, equipara pronunciamentos vinculantes por força da Constituição e pronunciamentos vinculantes em razão da lei que aprovou o novo CPC.

A distinção entre vinculação formal e substancial, a que antes nos referimos, aplica-se não apenas a precedentes, mas também a súmulas vinculantes. 79 Há, pois, graus de vinculatividade. O estado ótimo obtém-se quando, havendo previsão de vinculatividade formal, o pronunciamento ostenta qualidades que permitem que se faça considerar, também substancialmente, vinculante, no sentido antes referido.

O art. 927 do CPC/2015, ao dispor sobre pronunciamentos que devem ser observados pelos juízes e Tribunais, menciona, além dos referidos acima (cf. incs. I a III do art. 927 do CPC/2015), outras manifestações, a saber: as súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal que não sejam, de acordo com a Constituição (art. 103-A da CF/1988), consideradas vinculantes e, também, as súmulas do Superior Tribunal de Justiça (art. 927, IV do CPC/2015); a “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados” (inc. V do art. 927 do CPC/2015).

Os pronunciamentos referidos nos incs. IV e V do art. 927 do CPC/2015 não tem caráter vinculante, no sentido antes referido, sobretudo porque não se prevê o cabimento de reclamação contra a decisão que os desrespeitar.

Isso não significa, porém, que as súmulas “não vinculantes” possam ser ignoradas, pelos juízes e Tribunais. O mesmo se deve dizer em se tratando de orientação firmada na jurisprudência. A essa conclusão se chega não apenas pelo que dispõe o art. 927 do CPC/2015, mas, também, ao se considerar a regra prevista no art. 489, § 1.º, V e VI e no art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015.

Rigorosamente, caso se use a expressão “vinculante” em sentido amplíssimo, pode-se dizer que todos os pronunciamentos referidos no art. 927 e no art. 489, § 1.º, V e VI do CPC/2015 o são, já que nenhum juiz ou Tribunal está autorizado a desprezar súmulas (mesmo que não vinculantes, em sentido estrito), precedentes (ainda que não vinculantes, em sentido estrito) e jurisprudência invocadas pelas partes. Uma decisão assim proferida não é tida por fundamentada (art. 489, § 1.º do CPC/2015), e é considerada omissa, para fins de cabimento de embargos de declaração (art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015).

Usando-se a expressão “vinculante” em sentido mais restrito, no sentido de sujeição ou submissão de uma decisão a outra, vê-se que, rigorosamente, tal condição só é ostentada pelos pronunciamentos cujo desrespeito pode ensejar o ajuizamento de reclamação. Tem-se, assim, que vinculante, em sentido próprio, é o pronunciamento que se encarte em um dos incisos do art. 988 do CPC/2015, que se refere apenas às hipóteses previstas nos incs. I a III do art. 927 do CPC/2015.

O cabimento de reclamação, nesses casos, confirma a força vinculante que é atribuída a tais pronunciamentos por outras regras previstas no CPC/2015, a que nos referimos no início deste subitem. 80

O fato de, nos casos previstos nos incs. IV e V do art. 927 do CPC/2015, não se estar diante de pronunciamento vinculante, mas persuasivo, 81 não autoriza a que o órgão jurisdicional o ignore. Mesmo nesses casos, para deixar de seguir orientação firmada em súmula, jurisprudência ou precedente “não vinculantes”, terá o órgão jurisdicional de argumentar, expondo, na fundamentação da decisão, “a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento” (art. 489, § 1.º, VI do CPC/2015). Nesses casos, ainda que se diga que não haja força vinculante (ou força vinculante em sentido estrito), há que se reconhecer que há necessidade de algum tipo de conformação, já que a decisão a ser proferida não pode ser tida como um corpo estranho no sistema formado pelas demais decisões pronunciadas.

Os pronunciamentos vinculantes podem ser emitidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, mas, também, por outros Tribunais.

Assim, a decisão de Tribunal de Justiça de um dos Estados que julga incidente de resolução de demandas repetitivas é considerada, pela lei processual, um precedente vinculante, ainda que formalmente, no sentido a que antes nos referimos. Se se tratar de questão relativa a direito local (estadual ou municipal) tal precedente terá potencial para equivaler, mutatis mutantis, àqueles oriundos dos Tribunais superiores, já que não cabe recurso extraordinário ou especial nos casos em que está em jogo a interpretação e aplicação de direito local (ou, dizendo-se de outro modo, quando não houver questão constitucional ou federal infraconstitucional).

Evidentemente, em razão da posição ocupam, os Tribunais superiores devem desempenhar esse papel com mais destaque. A propósito, como sustentamos em outro local, na presente obra, o papel preponderante dos Tribunais superiores liga-se à definição do direito objetivo (muito embora também acabem julgando casos, com o que, reflexamente, acabam também definindo o direito das partes, no processo). Essa função, a nosso ver, é ressaltada, no Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista a especial ênfase que o novo Código dá à jurisprudência íntegra, que compreende a ideia de uniformidade horizontal e vertical. Mas isso não exclui como antes se disse, que os Tribunais locais funcionem também como cortes de precedentes, em se tratando de direito estadual ou municipal. 82    

1.6.2 O que vincula? Fundamentos determinantes, tese jurídica, ratio decidendi

Ao dispor sobre a produção jurisprudencial a ser observada pelos juízes e pelos Tribunais, o CPC/2015 arrolou, no art. 927, caput, figuras bastante díspares entre si.

Há algo que as une, a nosso ver, e que consiste naquilo que, realmente, deve ser “observado” pelo julgador, ao proferir a decisão em respeito a precedente, súmula e jurisprudência dominante, e que, no Código, ora é chamado de “tese jurídica” (cf. § 2.º do art. 927 do CPC/2015), ora de “fundamentos determinantes” (cf. art. 489, § 1.º, V, do CPC/2015), ora de “entendimento firmado” (cf., p.ex., art. 932, IV, c, e V, c do CPC/2015), mas que, por comodidade, reunimos sob a expressão ratio decidendi, que vem a ser, como afirmamos em outro estudo os “argumentos principais sem os quais a decisão não teria o mesmo resultado, ou seja, os argumentos que podem ser considerados imprescindíveis”. 83

Assim, “em determinada decisão judicial haverá ratio decidendi útil para utilização em casos futuros não apenas quando um Tribunal decide determinada questão de forma pontual ou direta (X deve fazer A). Por vezes, na mesma decisão, poderá haver uma regra geral que abranja, além de X, os indivíduos Y, Z e outros em mesma situação no futuro. Com isso, uma vez que podem haver várias ratios [ou, sendo mais fiel ao latim, rationes] decidendi em diferentes níveis de generalidade, umas pontuais (ou específicas) e outras gerais, então não há que se falar em uma única ratio decidendi. Todas essas regras, portanto, têm força de precedentes. Essas decisões que variam em graus de generalidade, porém, precisam ser imprescindíveis ao resultado da decisão. Do contrário, não serão ratio decidendi, mas obiter dicta, o que nos faz concluir que embora os argumentos obiter dicta possam ter graus distintos de generalidade, não são elas imprescindíveis ao resultado da decisão”. 84

O art. 489, § 1.º, V, do CPC/2015 confirma esse nosso modo de pensar: ao embasar sua decisão em um enunciado de súmula, deve o juiz identificar a ratio decidendi dos precedentes que levaram a sua formação, ratio essa que, então, encontra-se na base do enunciado sumulado.

1.7 Instrumentos dedicados à construção e manutenção da jurisprudência íntegra

A construção e a manutenção da jurisprudência íntegra é tarefa a ser desempenhada no dia a dia, julgado a julgado, caso a caso. O tema interessa não apenas ao que se faz nos Tribunais, mas, também, aos julgamentos proferidos em 1.ª instância, em casos simples e corriqueiros.

Com efeito, uma sentença proferida em 1.º grau de jurisdição, ao não observar o que decidem os Tribunais (locais ou superiores) ou ao desprezar o que o próprio juízo de 1.º grau antes decidira, agride a ideia de jurisprudência íntegra. Deve o órgão jurisdicional (trate-se de Tribunal ou de juízo de 1.º grau) respeitar não apenas aquilo que se produziu em órgãos que eventualmente lhe sejam superiores, mas também o que ele próprio produziu.

A lei processual prevê instrumentos vocacionados à construção e à manutenção da jurisprudência íntegra. Fundamentalmente, isso se dá através de:

(a) incidente de assunção de competência;

(b) resolução de demandas repetitivas; e

(c) julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

No primeiro caso, não há preocupação com a repetição de casos. Mas a decisão em assunção de competência acaba desempenhando papel semelhante ao do julgamento de casos repetitivos (decisão proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas e em recursos especial e extraordinário repetitivos). Ambas as figuras são habitualmente referidas concomitantemente pela lei processual, para servir a fins similares (cf. arts. 332, III, 496, § 4.º, III, 927, III, 932, IV, c, V, c, 942, § 4.º, I, 955, parágrafo único, II, 988, IV e § 5.º, II, na redação da Lei 13.256/2016 e 1.022, parágrafo único, I, do CPC/2015).

A assunção de competência tem cabimento quando, a despeito de ter grande relevância social, a questão de direito não se repetir em múltiplos processos (cf. art. 947, caput, in fine, do CPC/2015). O julgamento de casos repetitivos, diversamente, depende da existência de repetição ou multiplicidade de processos em que se discuta uma questão comum (cf. art. 976, I e 1.036, caput, do CPC/2015).

Esses mecanismos, embora tenham pressupostos diferentes, aspiram a um mesmo fim: funcionarem como instrumentos que propiciem a previsibilidade, mitigando a instabilidade jurídica. Em todos os casos, o norte que informou o legislador foi a busca pela jurisprudência íntegra, estável e coerente.

Os “julgamentos de casos repetitivos” (recursos extraordinário e especial repetitivos e incidentes de resolução de demandas repetitivas, cf. art. 928 do CPC/2015), juntamente com o incidente de assunção de competência (que tem cabimento quando não houver “repetição em múltiplos processos”, embora exista “relevante questão de direito, com grande repercussão social”, cf. art. 947 do CPC/2015), “fecham” o sistema.

De acordo com o art. 928 do CPC/2015, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas e de recursos especial e extraordinário repetitivos.

O CPC/2015 confere tratamento diferenciado à denominada litigiosidade de massa. 85

Não se está, aqui, necessariamente, diante de lides sobre direitos coletivos, pois há situações em que determinada questão reproduz-se em uma quantidade muito grande de processos judiciais, sem que a elas seja aplicável o regime das ações coletivas, notadamente se se tratar de questão de direito processual (expressamente indicadas, ao lado das questões de direito material, no parágrafo único do art. 928 do CPC/2015).

Ademais, os casos repetitivos dizem respeito a questões repetitivas, e não a demandas repetitivas, necessariamente (a despeito de o legislador ter usado, impropriamente, esse termo, em relação ao “incidente de resolução de demandas repetitivas”). Assim, pode-se estar diante de tema que não ensejaria o ajuizamento de uma ação específica, mas que deva ser resolvido, incidentalmente, em um grande número de ações judiciais.

É inegável, de todo modo, que, nos casos de conflitos sobre direitos coletivos, muito provavelmente poderá haver justificativa para a admissão de recurso ou incidente de casos repetitivos, e, embora possa parecer paradoxal, medidas dessa natureza terão ainda maior serventia naqueles casos em que, por restrições legais ou da própria natureza do procedimento, uma ação coletiva não for admissível ou, se admissível, não solver satisfatoriamente as questões repetitivas.

Basta ver, p. ex., que o art. 1.º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985 86 limita o cabimento de ação civil pública em alguns casos. Além disso, a mesma lei limita territorialmente os efeitos da sentença de procedência (art. 16 da Lei 7.347/1985). Não bastasse, em ações coletivas relacionadas a direitos individuais homogêneos, a coisa julgada opera-se apenas in utilibus, em relação ao titular do direito individual (art. 103, III, da Lei 8.078/1990). O julgamento de casos repetitivos, de acordo com os procedimentos estabelecidos no CPC/2015, pode, nesse cenário, servir para minimizar os problemas decorrentes da litigiosidade de massa, a que se referiu.

Trataremos da assunção de competência e do incidente de resolução de questões repetitivas no item 5, neste Capítulo. Do julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos cuidaremos juntamente com os demais aspectos procedimentais relacionados a esses recursos (cf. item 3.7.9).

2. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS COMUNS DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS

2.1 Visão geral

Nos arts. 929 a 946, a lei processual agrupa disposições relacionadas ao que denomina “Da Ordem dos Processos no Tribunal”.

Há, entre tais artigos, regras aplicáveis a todos os feitos que tramitem no tribunal, e outras específicas, relacionadas a algum recurso em particular.

Procuraremos seguir, no ponto, a ordem como a matéria é alocada no Código, ao tratar dos referidos temas, adiante.

2.2 Registro e distribuição

O art. 929, caput, do CPC/2015 dispõe obre a necessidade de a distribuição ser imediata, nos tribunais.

De acordo com o art. 93, XV, da CF/1988, “a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição”. 87 Além de dar aplicação à garantia da razoável duração dos processos, a regra constitucional tem por finalidade permitir às partes conhecerem o órgão colegiado e o relator a quem o recurso ou ação foram dirigidos, a fim de que a eles encaminhem seus requerimentos (cf., p. ex., art. 932, II, do CPC/2015). 88

A possibilidade de apresentação do recurso no protocolo descentralizado em primeiro grau de jurisdição, referida no parágrafo único do art. 929 do CPC/2015, aplica-se a todos os recursos, inclusive aos recursos dirigidos aos tribunais superiores. 89

A distribuição deve ser realizada de modo a assegurar a observância da garantia do juiz natural. A alternatividade da distribuição assegura a isonomia, devendo-se a ela dar publicidade (cf. art. 930, caput). 90 De acordo com o art. 930 do CPC/2015, a distribuição se realizará por sorteio eletrônico.

As regras regimentais devem considerar esses princípios. Não observadas as disposições regimentais referentes à distribuição, considera-se violado, também, o art. 930 do CPC/2015. 91

Com a primeira distribuição dá-se a prevenção, fixando-se a competência do órgão colegiado e do relator, para recurso subsequente, que a eles serão atribuídos (ou, como se costuma dizer, “distribuídos por dependência”). 92

Os autos devem ser encaminhados de imediato ao relator (cf. art. 931 do CPC/2015). 93

2.3. Direção formal e material do processo pelo relator

Ao relator incumbe a direção formal e material do processo, no Tribunal. Diz a lei processual que deve o relator “dirigir e ordenar o processo no Tribunal” (art. 932, I, do CPC/2015).

Além da possibilidade de decidir o recurso, monocraticamente (cf. art. 932, III a V), também resolverá questões incidentes, como, p. ex., a relativa à desconsideração da personalidade jurídica (cf. art. 932, VI), à tutela provisória recursal (cf. art. 932, II, do CPC/2015) etc.

Deve também o relator cooperar, p. ex., permitindo a correção de vícios na petição de recurso (cf. parágrafo único do art. 932 do CPC/2015). Deve, ainda, atuar de modo a assegurar a realização do contraditório (cf. art. 933, caput, do CPC/2015). 94

Incumbe ao relator examinar o requerimento de tutela provisória em recursos (cf. art. 932, II, do CPC/2015). 95 Também incumbe ao relator decidir a respeito, como regra, em se tratando de processos de competência originária do Tribunal (assim, p. ex., no caso de tutela provisória requerida em ação rescisória, cf. CPC, art. 969). A tutela provisória pode amparar-se em evidência ou urgência (cf., p. ex., em relação à apelação, o que dispõe o § 4.º do art. 1.012 do CPC/2015).

Observou-se, na vigência do CPC/1973, um movimento crescente no sentido de se atribuir ao relator cada vez mais poderes para decidir monocraticamente, de modo que o julgamento de um recurso pelo órgão colegiado seja dispensado ou, no mínimo, adiado. 96 Essa tendência foi mantida, no CPC/2015. Diz-se, no caso, que o relator atua como “porta-voz”, de modo que sua decisão “representaria” aquilo que seria decidido, caso o recurso fosse submetido à apreciação do órgão colegiado. 97

Admite-se que o relator não conheça do recurso, bem como que lhe dê ou negue provimento (art. 932, III a V, do CPC/2015). Tal disposição, tendo em vista o princípio da colegialidade, deve ser interpretada restritivamente. 98 Assim, p. ex., não se admite a prolação de decisão monocrática se necessário o reexame de fatos e provas, pelo relator. 99

A decisão do relator é agravável (CPC/2015, art. 1.021), não ficando, por isso mesmo, vedado o acesso ao julgamento do órgão colegiado.

O relator não conhecerá do recurso, de acordo com o inc. III do art. 932 do CPC/2015, quando “inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. A primeira hipótese (recurso inadmissível) abrange as demais, pois, em se tratando de recurso prejudicado, faltará interesse recursal, e, não tendo havido impugnação específica aos fundamentos da decisão que possam manter sua conclusão, faltará, também, regularidade formal. 100

Antes de decidir pelo não conhecimento do recurso, deverá o relator intimar o recorrente para sanar o vício (cf. parágrafo único do art. 932 do CPC/2015). Naturalmente, deve-se estar diante de vício sanável. Não será o caso de se tomar a providência prevista no parágrafo único do art. 932 do CPC/2015, p. ex., em caso de intempestividade manifesta do recurso (pode, porém, haver dúvida quanto à tempestividade do recurso, hipótese em que deverá o relator intimar o recorrente, para que este se manifeste a respeito).

Adotou o CPC/2015, por princípio, a ampla sanabilidade dos vícios recursais. Assim, p. ex., interposto agravo de instrumento quando, em princípio, seria cabível apelação, ou vice-versa, deverá ser admitido o recurso, dando-se-lhe o processamento adequado, 101 determinando-se, se for o caso, a intimação do recorrente, para suprir requisitos ou juntar documentos (necessários, no caso do agravo de instrumento, p. ex., cf. art. 1.017 do CPC/2015).

O CPC/2015 admite a correção também quando, interposto recurso especial, entender-se que cabível seria recurso extraordinário, hipótese em que se deverá dar à parte prazo para complementar ou, até, alterar a petição do recurso (cf. art. 1.032 do CPC/2015).

Poderá o relator negar provimento a recurso em que se defenda tese oposta à de súmula ou de julgamento de casos repetitivos, bem como de assunção de competência (cf. art. 932, IV, do CPC/2015). 102 À luz do que dispõe o art. 927 do CPC/2015, não se permite a negativa de provimento a recurso pelo relator com base em orientação manifestada por Tribunal local, se esta não estiver em consonância com o que estiver decidindo os Tribunais Superiores. 103

Poderá o relator dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida tiver acolhido tese jurídica contrária àquela adotada em súmula ou julgamento de casos repetitivos ou de assunção de competência (cf. inc. V do art. 932 do CPC/2015). O parâmetro a ser observado pelo relator, seja para dar, seja para negar provimento ao recurso, é o mesmo. 104

O provimento do recurso só é admissível, diz a lei processual, “depois de facultada a apresentação de contrarrazões” (art. 932, V). Tal disposição encontra-se em conformidade com o princípio do contraditório. 105

O relator somente poderá dar ou negar provimento a recurso extraordinário baseando-se apenas na jurisprudência firmada (de acordo com os incs. IV e V do art. 932 do CPC/2015) no próprio Tribunal, já que não há “Tribunal Superior” ao STF. No que respeita à resolução de questões federais infraconstitucionais, o STJ é a última instância, já que não há “Tribunal Superior” a ele, com competência para julgar tais temas. Portanto, a jurisprudência dominante utilizada como base para a análise do relator, ao aplicar o art. 932, IV e V, do CPC/2015, seja para dar, seja para negar provimento ao recurso especial, será a oriunda do próprio STJ. 106

No que diz respeito aos embargos de declaração, ocorre situação peculiar, já que o relator não pode, monocraticamente, acolher este recurso para, p. ex., suprir omissão existente em acórdão, que é decisão tomada pelo colegiado. Assim, p. ex., não pode, monocraticamente, ser dado provimento a embargos de declaração opostos contra acórdão. 107 Essa orientação, a nosso ver, pode ser extraída do § 2.º do art. 1.024 do CPC/2015, embora esse dispositivo refira-se apenas a embargos de declaração opostos contra decisão do relator.

Segundo o Enunciado 253 da Súmula do STJ, “o art. 557 do CPC [de 1973], que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”. 108 A competência do relator, no entanto, reduzir-se-á a aferir a admissibilidade da remessa necessária, já que as mesmas circunstâncias referidas nos incs. IV e V do art. 932 do CPC/2015, para autorizar o não provimento ou o provimento do recurso pelo relator, foram consideradas pelo legislador para se estabelecerem limites à aplicação da remessa necessária (cf. § 4.º do art. 496 do CPC/2015). Assim, p. ex., remetidos os autos ao Tribunal, poderá o relator decidir monocraticamente, com base no inc. III do art. 932 do CPC/2015, que não se admite remessa necessária, pois a orientação adotada pela sentença coincide com a constante de súmula (não se tratará de não provimento, mas de não conhecimento da remessa necessária, portanto).

2.4 Julgamento pelo órgão colegiado

2.4.1 Elaboração do voto pelo relator

Após distribuídos, os autos deverão ser conclusos de imediato ao relator.

O art. 931 do CPC/2015 estabelece prazo de trinta dias para que o relator elabore seu voto e restitua os autos com relatório à secretaria, mas tal dispositivo não previu consequências processuais, em caso de descumprimento desse prazo.

Embora formulado para resolver questões similares quando já iniciado o julgamento pelo órgão colegiado, deve-se considerar o princípio que embasa o art. 940, § 2.º, do CPC/2015, de modo que, não observado o prazo referido no art. 931 do CPC/2015, seja o mesmo prorrogado por mais dez dias, e, não se observando, injustificavelmente, esse prazo, seja convocado substituto para elaborar relatório e voto. 109

O relator elaborará voto se não for o caso de decidir monocraticamente o recurso (cf. art. 932, IV, V e VI, do CPC/2015), mas o acabará formulando, se houver agravo interno contra sua decisão (cf. art. 1.021 do CPC/2015).

Elaborado o voto pelo relator, seguir-se-á, desde logo, o julgamento pelo órgão colegiado (cf. arts. 931 e 935 do CPC/2015). 110

2.4.2 Julgamento por meio eletrônico. Sessão “virtual” (ou “eletrônica”)

Autorizava o art. 945 do CPC/2015 a realização de julgamento de recursos e processos de competência originária nos Tribunais por meio eletrônico, desde que neles não se admitisse sustentação oral (cf. art. 937 do CPC/2015). 111 O art. 945 do CPC/2015, no entanto, foi revogado pela Lei 13.256/2016 (cf. art. 3.º, I da referida Lei).

A despeito disso, segundo pensamos, nada impede que os Tribunais realizem julgamento por meio eletrônico (sessão virtual ou eletrônica), não presencial.

De todo modo, devem ser observadas, no julgamento por meio eletrônico, as garantias mínimas do processo, decorrentes do due process of law: todas as decisões judiciais devem ser públicas e fundamentadas (art. 93, IX, da CF/1988).

Assim, as decisões proferidas no decorrer da sessão virtual deverão ser fundamentadas e tornadas públicas ao longo do procedimento, de modo a tornar conhecidas tais razões de imediato, e não apenas ao final da deliberação pelo órgão colegiado.

Não se deve admitir, também, julgamento em sessão virtual ou eletrônica quando couber sustentação oral ou quando uma das partes se opuser (nesse sentido, dispunha o art. 945, caput e §§ 2.º e 3.º do CPC/2015, mas, segundo pensamos, esse é o entendimento que deve prevalecer, por ajustar-se às garantias constitucionais acima referidas, a despeito da revogação do art. 945 do CPC/2015 pela Lei 13.256/2016).

2.4.3 Designação de dia de julgamento pelo presidente e publicação da pauta

Após a devolução dos autos pelo relator à secretaria (art. 931 do CPC/2015), estes são apresentados ao presidente, que designa o dia do julgamento e a publicação da pauta no órgão oficial (art. 934 do CPC/2015), observando-se o que dispõe o art. 935 do CPC/2015.

Viola-se o devido processo legal, caso não haja publicação prévia da pauta. 112

Após a publicação da pauta, às partes será permitida vista dos autos (cf. § 1.º do art. 935 do CPC/2015, sem correspondente, no CPC/1973).

De acordo com o art. 935, caput, devem ser incluídos “em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte”. 113

2.4.4 Ordem de preferência dos julgamentos, nas sessões presenciais

O art. 936 do CPC/2015 apresenta ordem em que os feitos devem ser julgados, na sessão. 114

O CPC/2015 contém disposição mais ampla que a outrora prevista no art. 562 do CPC/1973, que contemplava apenas a hipótese agora prevista no art. 936, III, do CPC/2015.

Antes de se prosseguirem os julgamentos iniciados em sessão anterior, deve-se, de acordo com o CPC/2015, serem julgados os casos em que houver sustentação oral (art. 936, I) e, depois, aqueles em que houver pedido de preferência (art. 936, II).

2.4.5 Julgamento em sessão presencial e sustentação oral

O direito à sustentação oral em sessões de julgamento nos tribunais é manifestação do direito de influir decisivamente no resultado do processo, também visto como manifestação do princípio do contraditório. 115

Admite-se a sustentação oral nas hipóteses previstas nos incisos do art. 937 do CPC/2015. Os litisconsortes que tiverem diferentes advogados de escritórios distintos têm “prazos contatos em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou Tribunal” (art. 229, caput do CPC/2015), o que abrange, naturalmente, o prazo para realização de sustentação oral. 116 Não incide, no caso, a exceção prevista no § 2.º do art. 229 do CPC/2015. 117

A sessão …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1220041340/capitulo-vii-processos-nos-tribunais-e-meios-de-impugnacao-das-decisoes-judiciais-direito-processual-civil-moderno-ed-2016