Precedentes Jurisprudenciais: Responsabilidade Civil - Ed. 2014

Análise doutrinária - Capítulo 1 - Agência de turismo

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ANÁLISE DOUTRINÁRIA

Agências de turismo – A responsabilidade do fornecedor nos contratos de turismo, transporte de passageiros e hospedagem

Luiz Fernando Afonso

Mestre e Doutorando em Direito das Relações Sociais: Direitos Difusos e Coletivos pela – PUC-SP. Professor convidado nos Cursos de Pós Graduação Lato Sensu da PUC-SP/Cogeae em Contratos e Relações de Consumo. Assistente nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da PUC-SP. Membro da Comissão de Avaliação da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC). Advogado.

Área do Direito: Civil; Processual; Consumidor.

Resumo: O presente artigo pretende uma análise das decisões do STJ e dos Tribunais de São Paulo, Minas Gerais, Brasília e Rio Grande do Sul sobre tema afeto às relações de consumo: a celebração de contratos de turismo, transporte de passageiros e hospedagem. O estudo dirige-se, especialmente, na falha na prestação de serviços e as suas consequências danosas aos consumidores.

Palavras-chave: Consumidor – Práticas Abusivas – Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade Civil – Contratos de Turismo, Transporte e Hospedagem – Jurisprudência – Evolução.

Abstract: the present article intends to analyze the decisions of the Superior Court of Justice and of the Courts of São Paulo, Minas Gerais, Brasília and Rio Grande do Sul regarding a matter concerning consumer relations: the entering into tourism contracts, passenger transportation and lodging. The study aims particularly the faults in service rendering and its harmful consequences for the consumers.

Keywords: Consumer – Abusive Practices – Consumer Protection Code – Civil Liability – Tourism Services, Accommodation (board and lodging) and Transport Contracts – Jurisprudence – Evolution.

Sumário: 1. Introdução – 2. Um breve passeio sobre a responsabilidade civil – 3. Uma mudança de paradigma – 4. O cenário do Código de Defesa do Consumidor – 5. O entendimento da jurisprudência brasileira – 6. Referências.

1. Introdução

Em tempos de eventos internacionais ocorrendo no Brasil, como a Copa do Mundo em 2014 e as Olimpíadas no Rio de Janeiro em 2016, uma preocupação surge no campo da prestação dos serviços de turismo, transporte e hospedagem.

O Brasil é reconhecidamente um país turístico, tornando-se um polo de atração de estrangeiros que querem conhecer as belezas naturais do país. Os brasileiros, por sua vez, com a oferta de crédito, estimulada pela política econômica do Governo Federal, estão viajando cada vez mais, tanto para localizações dentro do Brasil, como para o exterior.

Com esse estímulo, é natural que os serviços de transporte de passageiros e de hospedagem tornem-se objeto de inúmeras ações judiciais, visando à responsabilização civil dos operadores de planos turísticos em razão do descumprimento da oferta feita pelo fornecedor no momento da contratação.

Cabe aos fornecedores o respeito à oferta (que a teor do art. 30 do CDC vincula o fornecedor e integra o futuro contrato que vier a ser celebrado), isto é, deve o fornecedor de produtos e serviços turísticos cumprir a oferta realizada atendendo às legítimas expectativas do consumidor que com ele contratou, motivado pela boa-fé e pela confiança, institutos que orientam todas as relações de consumo, em especial aquelas relacionadas aos serviços turísticos, nos quais os consumidores depositam inúmeras expectativas.

E cabe aos tribunais pátrios, na ocorrência de lesão a consumidor pelo descumprimento da oferta responsabilizar os fornecedores faltosos, sem deixar de observar, no entanto, a necessária boa-fé do consumidor, impedindo o enriquecimento sem causa.

É o que veremos: uma análise profunda dos institutos do direito do consumidor junto aos contratos de turismo, transporte aéreo e hospedagem, celebrados com agência de turismo, especialmente no campo do descumprimento da oferta.

2. Um breve passeio sobre a responsabilidade civil

Responsabilidade consiste no dever de reparação dos danos que determinado ato provocou e constitui instituto fundamental que disciplina os critérios pelos quais uma pessoa deve responder, ou não, pelos prejuízos causados à vítima ou a terceiros. Responsabilidade é a forma de garantia do direito de alguém não ser vítima de danos; é a sujeição daquele que deveria ter cumprido a obrigação, e não cumpriu, em relação àquele que tinha o direito de receber a prestação completa na forma em que foi contratada.

Podemos observar que foram dois os grandes paradigmas para o estudo da responsabilidade civil: a visão clássica dos Códigos Liberais do século XIX e o modelo social surgido em meados do século XX, decorrente das inovações legislativas, com destaque para os microssistemas, como aquele formado pelo Código de Defesa do Consumidor.

De fato, o que se tem hoje são dois sistemas de responsabilidade: subjetiva e objetiva. A diferença entre eles reside na escolha dos critérios para a responsabilização do eventual causador do dano. Basicamente, é a escolha da culpa como elemento essencial para a responsabilização que vai diferenciar os dois sistemas. No primeiro, é a culpa o elemento fundamental. No segundo, de cunho objetivo, afasta-se a culpa, adotando-se o risco como fundamento para a responsabilidade civil.

Isso revela uma alteração na forma de pensamento do legislador motivado pela necessidade de maior efetividade dos sistemas de responsabilidade. A objetivação da responsabilidade mostrou que havia a necessidade de maior e mais efetiva reparação dos danos para sua diminuição ou – o que seria ideal – para a inexistência de vítimas sem ressarcimento. 1

3. Uma mudança de paradigma

O direito tradicional sempre teve como um dos seus pilares fundamentais a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, 2 intimamente ligada ao momento em que o ato, causador do dano, ultrapassa os limites da conduta normal do homem diligente, e que pode ser definida, nesse sentido, como a “conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”. 3

Com o fim da primeira guerra mundial e o surgimento do movimento de solidariedade, esse pilar começou a ruir, já que a culpa foi deixada de lado na apuração da responsabilidade, dando lugar ao risco do negócio, ao risco econômico ou, ainda, ao risco da atividade (juntamente com as novas ideias de boa-fé, função social da propriedade e do contrato, de equilíbrio das relações contratuais e de socorro aos vulneráveis). 4

Nesse novo mundo, não é só o risco que passa a ser fundamental na caracterização da responsabilidade, a culpa cede lugar também ao dano, objetivamente analisado, como referência principal para o cálculo da recompensa.

A objetivação da responsabilidade leva à ideia de socialização e distribuição dos riscos das atividades empresariais com o objetivo de proteção daqueles mais fracos nas relações sociais, de predominância dos interesses sociais sobre os interesses puramente individuais. Deixa-se de lado a concepção individualista de responsabilidade, abrindo-se caminho para a ideia de responsabilidade solidária.

Nessa teoria objetiva de responsabilidade civil, o que importa é o fato danoso e a necessidade de reparação das vítimas, distribuindo-se coletivamente o risco. 5 Esse é o modelo social de responsabilidade adotado, entre tantas legislações, pelo Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, e que deve – e vem sendo – aplicado pelos tribunais pátrios.

No Brasil, a propósito, esse ideal de integral e efetiva reparação está presente desde o texto constitucional até a legislação ordinária, e surgiu com o advento das legislações protetivas do meio ambiente, do consumidor, por exemplo.

A socialização dos riscos surge da ideia de que as relações presentes na sociedade são relações de poder e de submissão do mais forte sobre o mais fraco. Sendo assim, criou-se um sistema mediante o qual são distribuídos os riscos decorrentes do exercício da atividade econômica na tentativa de dar maior e mais efetiva reparação dos prejuízos, ou mais que isso: de evitar a existência de danos ou de pessoas irressarcidas.

Com o passar do tempo e com a evolução da produção, da ciência e da sociedade, ficou claro que a culpa não era mais um critério justo para apuração de responsabilidade. A culpa, na verdade, tornou-se uma forma de o responsável eximir-se da responsabilidade, já que a sua comprovação, na maioria dos casos, é bastante difícil.

Tudo esse novo cenário tornou-se propício para a adoção da responsabilidade objetiva, baseada no risco e na conduta voltada para a prevenção do ilícito. O que se pretende, então, é que o dano seja evitado. Não se admitindo mais, na sociedade moderna, que o cidadão sofra danos em decorrência do exercício da atividade econômica.

4. O cenário do Código de Defesa do Consumidor

Conforme esclarece Cavalieri Filho, o Código de Defesa do Consumidor engendrou um novo sistema de responsabilidade civil para as relações de consumo, com fundamentos e princípios novos, porquanto a responsabilidade civil tradicional revelara-se insuficiente para proteger o consumidor, 6 já que o desenvolvimento tecnológico trouxe, juntamente com os inúmeros benefícios naturalmente decorrentes desse desenvolvimento, um aumento significativo dos riscos e dos danos, o que impôs ao legislador o dever de apresentar um reforço legal contra a ocorrência de danos ou a favor da reparação aos consumidores.

Essa responsabilidade objetiva deverá ser o vetor de orientação da responsabilidade – pelo fato e pelo vício – no Código de Defesa do Consumidor, tal como previsto, por exemplo, nos arts. 12 e 14 do referido diploma legal.

A reparação dos danos integra a Política Nacional das Relações de Consumo, conforme previsto no art. 4.º, II, d e V, do CDC. Além disso, consiste em direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, conforme previsto no art. 6.º, VI, do CDC, que se dará de forma objetiva e solidária, pois serão considerados responsáveis todos aqueles que de alguma forma, estando na cadeia produtiva, contribuíram para a ocorrência do dano.

Ao determinar que a dignidade, a saúde e a segurança do consumidor devem ser observadas na prática cotidiana de aplicação do Código, a Política quer preservar o consumidor da ocorrência de danos e impor a sua reparação, efetiva e integral, na hipótese de sua ocorrência.

E quando o assunto é contrato de turismo, transporte de pessoas e coisas e de hospedagem, a solidariedade prevista no Código de Defesa do Consumidor será o que orientará a interpretação necessária para a solução dos casos de inadimplemento das obrigações ajustadas em contrato.

O direito à efetiva e integral reparação dos danos ao consumidor deve ser entendido como norma de ordem pública, que não pode ser derrogada por vontade das partes, na esteira do disposto pelo art. 1.º do Diploma Consumerista.

O direito comparado comporta-se da mesma maneira. Confira-se o que diz a Directiva 85/374/CEE, 25.07.1985, no seu art. 12, a saber, “a responsabilidade do produtor, nos termos da presente directiva, não pode ser reduzida ou excluída em relação ao lesado por uma cláusula limitativa ou exoneratória de responsabilidade”.

É princípio do sistema de defesa do consumidor, implementado pelo Código de Defesa do Consumidor, a integral reparação dos danos sofridos em decorrência da aquisição de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Essa é a ordem do sistema: com o surgimento de um dano, seja na órbita individual, seja na coletiva, o consumidor e todas as possíveis vítimas do evento, deverão ser reparados integralmente.

Do teor dos dispositivos acima citados, a responsabilidade civil nas relações de consumo, conforme inteligentemente argumenta Bruno Miragem, divide-se no direito à prevenção e no direito à efetiva reparação de danos. No primeiro caso, pretende-se evitar a ocorrência do dano tentando eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado. O dever de prevenção, portanto, consiste no dever dos agentes do mercado de consumo de agir para eliminar ou reduzir os riscos de danos causados aos consumidores. Enquanto no segundo caso, o direito à efetiva reparação dos danos, tem-se a ineficácia das ações dos fornecedores e do Estado para evitar a ocorrência dos danos, gerando ao consumidor o direito de ver-se integralmente ressarcido pelos prejuízos sofridos por ocasião da aquisição de determinado produto ou serviço colocado no mercado de consumo. 7

Determina o Código do Consumidor que essa reparação deverá ser integral, na tentativa de recompor o status quo ante, o que, na maioria das vezes, é praticamente impossível. Isso quer dizer que no Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor não se admite a limitação ou tarifação da indenização, já que o dano deverá ser efetiva e integralmente reparado.

Responsabilidade civil objetiva é a regra geral no sistema de responsabilidade do microssistema do Código de Defesa do Consumidor, já que os seus arts. 12, 14 e 18, por exemplo, que tratam da responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto e do serviço, estabelecem que o dano e o correspondente dever de reparação existirão independentemente da existência da apuração da culpa do agente causador do dano.

Há aqui, nitidamente, a adoção pelo legislador da teoria do risco da atividade. É pelo simples fato de o fornecedor atuar no mercado com uma atividade potencialmente causadora de danos que ele deverá ser responsabilizado.

Alguns são os requisitos para o dever de reparação de eventuais danos causados ao consumidor: (a) produto defeituoso; (b) insegurança ou, simplesmente, inadequação, que se agregam ao produto ou ao serviço como elementos de desvalia; (c) perda patrimonial, ultrapassando os limites valorativos do produto ou do serviço; e (d) nexo de causalidade.

O que se deve ter em mente quando se trata de objetivação de responsabilidade é o fato de que essa teoria tem por premissa a ausência de necessidade de avaliação da conduta do agente causador do dano. Não se perquire, de fato, se o agente causador do dano agiu ou não com vontade de provocar o dano, ou se este era ou não previsível.

Foi a partir da adoção pelos tribunais da responsabilidade objetiva que os consumidores passaram a ver seus danos serem ressarcidos de forma efetiva e integral.

Além de objetiva, a responsabilidade pela reparação de dano no Código de Defesa do Consumidor é solidária. Isso quer dizer que todos aqueles que – ainda que de forma mínima – participaram do ato, devem participar na reparação do dano causado. Isso é princípio de efetividade da reparação de danos, já que o consumidor terá em suas mãos inúmeros sujeitos dos quais poderá exigir a efetiva e integral reparação dos danos que lhe foram causados no mercado de consumo.

E como a solidariedade não se presume, decorrendo sempre da vontade das partes ou da vontade do legislador, o Código de Defesa do Consumidor preocupou-se em dispor ao longo do seu texto hipóteses de solidariedade, que serão analisadas a seguir.

A primeira hipótese que encontramos de solidariedade pode ser encontrada no art. 7.º, parágrafo único, do Diploma de Proteção do Consumidor. Nele encontra-se disposta a regra geral de solidariedade ao determinar que tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Mais a frente, podem ser encontradas mais três hipóteses específicas de solidariedade: a solidariedade para o acidente de consumo, prevista no art. 25, § 1.º; aquela prevista no parágrafo segundo para o caso de componente ou peça incorporada ao produto; e a prevista no art. 34, que prevê a solidariedade do fornecedor por ato do preposto ou do seu representante legal.

Ocorre que não se pode falar em direito à reparação de danos sem pensar na efetividade desse direito. E essa efetividade se dá, logicamente, mediante a aplicação de mecanismos processuais eficazes, que produzam no processo um ambiente favorável ao consumidor, permitindo que esse direito aconteça verdadeiramente na realidade dos fatos.

Três são os mecanismos trazidos pelo ...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1221963071/analise-doutrinaria-capitulo-1-agencia-de-turismo-precedentes-jurisprudenciais-responsabilidade-civil-ed-2014