Precedentes Jurisprudenciais: Responsabilidade Civil - Ed. 2014

Análise doutrinária - Capítulo 3 - E-commerce

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ANÁLISE DOUTRINÁRIA

Responsabilidade civil no comércio eletrônico

Caio César Carvalho Lima

Especialista em Direito da Tecnologia da Informação pela Universidade Gama Filho – UGF-RJ. Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Advogado.

Área do Direito: Civil; Consumidor

Resumo: O presente artigo verificará o tema da responsabilidade civil, quanto às relações comerciais travadas em meio eletrônico, especialmente com foco na evolução da jurisprudência específica sobre o assunto. Como se observará, a legislação em vigor não contempla solução para algumas das questões, as quais têm sido colmatadas pelos Tribunais. Serão verificadas também as previsões de lege ferenda concernentes ao objeto em estudo.

Palavras-chaves: Responsabilidade civil – Comércio eletrônico – Código de Defesa do ConsumidorCódigo Civil.

Abstract: This article examine the issue of civil liability, regarding the trades occurring in the electronic media, especially focusing on the evolution of the relevant case law on the subject. As will be seen, the current legislation does not provide solution to some of the questions which are being addressed by the courts. Issues de lege ferenda concerning the object under study will also be addressed.

Keywords: Civil liability – Electronic commerce – Consumer Protection Code – Civil Code.

Sumário: 1. Introdução – 2. Sobre o comércio eletrônico – 3. Normatização do comércio eletrônico: 3.1 Direito do consumidor; 3.2 Direito civil; 3.3 Termos de uso e política de privacidade – 4. Responsabilidade civil dos portais de comércio eletrônico: 4.1 Situação dos portais de intermediação – 5. Conclusões.

1. Introdução

Vários aspectos têm facilitado o crescimento das transações comerciais pelos meios eletrônicos. Entre outros, inclui-se a redução dos custos envolvidos na operação, pequenas barreiras para entrada e a facilidade da criação de portais eletrônicos, o que tem aumentado o número de competidores atuando on-line. Atualmente, já é possível contratar pela Rede Mundial de Computadores praticamente da mesma forma que no mundo físico, salvo específicas exceções para as quais a lei atribui forma solene. 1

Esse crescimento tem sido impulsionado também pela utilização de dispositivos móveis, tais como smartphones e tablets (por meio dos quais se realiza o que se tem denominado de mobile commerce), bem como pelas novas modalidades de aquisição de bens à distância, como via redes sociais, por eletrodomésticos (é possível adquirir bens a partir de televisões, geladeiras, entre outros dispositivos que se conectam à internet) ou por NFC (Near Field Communication – Comunicação de Campo Próximo), que permite a realização de transações sem que sequer seja necessária a apresentação física de qualquer meio de pagamento, bastando, por exemplo, aproximar o smartphone de uma máquina específica. 2 Importante destacar também o crescimento na utilização de moeda eletrônica, tema que tem suscitado inúmeras discussões jurídicas.

Com esse crescimento, noviças questões têm surgido sobre o tema, envolvendo desde diferenças de legislação entre os diversos países e a dificuldade de se estabelecer qual será o foro competente para solucionar determinada demanda, bem como temas sobre tributação, direito de arrependimento, problemas sobre pagamentos internacionais, entre outros. A responsabilidade civil relacionada ao comércio eletrônico também tem desafiado os tribunais, sendo essa análise o objeto principal do presente artigo, a qual será feita com a análise da evolução da jurisprudência dos tribunais pátrios.

2. Sobre o comércio eletrônico

Antes de ingressar especificamente no tema da responsabilidade civil, cumpre trazer as diferentes modalidades em que o comércio eletrônico pode efetivar-se, tendo em vista que em razão disso, distintos diplomas normativos podem ser aplicados, com diferentes consequências para o tema da responsabilidade civil.

A primeira das formas é a B2B (business-to-business), isto é, realizada de empresa para empresa, respondendo por cerca de noventa por cento de todas as transações eletrônicas. O remanescente diz respeito a tratativas B2G (business-to-government, venda de empresas para governos), C2C (consumer-to-consumer, venda entre consumidores) e B2C (business-to-consumer, venda empresas para consumidores), tendo esta modalidade apresentado maior crescimento recentemente, em razão do quanto referido na introdução. 3

É eletrônico, pois, o comércio que se dá com o uso de tecnologia em qualquer de suas etapas, englobando desde a oferta até a prestação do serviço ou a entrega do bem, quer material ou imaterial, podendo dar-se entre governos e entes públicos ou privados.

Considere-se ainda outra classificação relevante, que abrange os diversos tipos de contratação eletrônica, as quais podem ser intersistêmicas (transações realizadas diretamente entre as máquinas, não contando com a necessária participação direta de humanos no processo de efetivação das aquisições, os quais atuaram previamente para estipular as regras contratuais inseridas no sistema automatizado, sendo bastante usada para reposição de estoque de empresas); interpessoais (dá-se pela comunicação eletrônica entre pessoas, quer por e-mail, por chat ou por videoconferência); e interativos (modalidade característica principalmente das relações B2C, em que o consumidor ingressa em portais interativos e por meio de cliques navega pelos produtos da loja, selecionando aquele que deseja adquirir).

Assim, a depender da modalidade pela qual o comércio eletrônico se dá, distinta é a legislação que deverá ser invocada, no caso do surgimento de qualquer controvérsia, basicamente variando entre a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor ou do Código Civil, o qual é aplicável principalmente nas situações em que há negociação de bens típicos de produção e não se configura o desequilíbrio entre as partes. 4

Permanecem válidas, assim, as premissas já assentadas para as tratativas processadas em meio físico, sendo necessária, no entanto, específica atenção em determinados aspectos, acerca da responsabilidade civil por atos envolvendo o comércio eletrônico. Com o objetivo de não fugir ao objeto específico do presente artigo, a abordagem que será realizada enfocará a responsabilidade civil, sempre mediante a inserção de outros temas que também se entende serem relevantes para melhor análise do tema.

3. Normatização do comércio eletrônico

Como já se mencionou, não existem motivos para se ter a inovação tecnológica como causa suficiente para inutilizar todos os estudos que levaram à consecução dos diplomas legais atualmente em vigor, ainda que quando gestados, pouco ou nada desses dispositivos eletrônicos que hoje já fazem parte do quotidiano existissem.

Considerando a evolução da jurisprudência sobre o assunto, deve-se atentar para a necessidade de bem observar pontos cruciais, e eventuais atualizações que precisam ser levadas a efeito nos diplomas, para melhor contemplar algumas questões jurídicas específicas que têm surgido em decorrência da sociedade da informação tecnológica.

3.1 Direito do consumidor

Para as relações em que seja aplicado o Código de Defesa do Consumidor, importa destacar o Dec. 7.962/2013, de 15.03.2013, que regulamentou o Código de Defesa do Consumidor, dispondo especificamente sobre comércio eletrônico. Por se tratar de Decreto, emitido pelo poder Executivo – com base no art. 84, IV, da CF/1988 –, não houve específica inovação, mas importantes questões foram melhores esclarecidas.

Observe-se, nesse sentido, o art. 2.º do diploma referido, em que se delimita o objeto de aplicação da norma para qualquer meio eletrônico em que haja a oferta ou a conclusão de contrato de consumo. Assim, por exemplo, em relação a blogs ou perfis em redes sociais, nos quais haja tão somente a oferta ou exibição de produtos, ainda que a compra se dê em local distinto, ainda assim, aplicam-se as previsões do diploma. Deixou-se expressa também a aplicabilidade do diploma legal para os portais de vendas coletivas, que devem seguir específica normatização, em relação às ofertas anunciadas (art. 3.º).

Foram trazidas, também, diversas outras questões relevantes, todas girando em torno do tripé que guiou a elaboração da norma: informações claras ao consumidor, atendimento facilitado e respeito ao direito do arrependimento. Outras informações sobre o diploma serão endereçadas no decorrer do presente artigo.

Importa observar, também, a Lei 12.865, de 09.10.2013, que, dentre outros tantos e diversos assuntos, disciplinou o tratamento jurídico sobre o uso da moeda eletrônica, entendida como quaisquer “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final e seu prestador de serviço efetuar transação de pagamento” (art. 6.º, VI). O Banco Central do Brasil regulamentou o assunto, 5 trazendo completa previsão, inclusive com vários princípios aplicáveis à matéria, destacando-se a necessária interoperabilidade entre os diversos meios de pagamento. O próximo passo é disciplinar o tratamento das “carteiras eletrônicas” (mobile wallets), por meio das quais será possível realizar pagamentos por dispositivos eletrônicos, independentemente da apresentação de qualquer meio de pagamento e até mesmo de se possuir conta em banco, o que contempla outro princípio da referida regulamentação, que visa à inclusão financeira.

Em termos de previsões de lege ferenda, destaque-se o PLS 281, apresentado em agosto do ano de 2012, fruto do trabalho de comissão capitaneada pelo Min. Antonio Herman Benjamin, que visa incluir no diploma consumerista seção específica sobre comércio eletrônico. Inspirados principalmente em diplomas da União Europeia, 6 são trazidas, entre outros, diversas das previsões já implementadas pelo Decreto, bem como importantes conceitos sobre privacidade e proteção de dados. 7

Trata-se também sobre o envio de mensagens eletrônicas, 8 tornando como regra o opt-in – isto é, para que o fornecedor envie mensagem publicitária ao consumidor, necessário que este tenha consentido prévia e expressamente (art. 44-E, I). 9 Ainda, prevê-se o soft opt-in, por meio do qual se possibilita ao fornecedor que encaminhe para o consumidor tais mensagens, mesmo sem expressa autorização, caso tenha havido prévia relação de consumo e tenha sido oferecida ao consumidor a possibilidade de recusar o recebimento delas (art. 44-E, § 1.º).

3.2 Direito civil

Para as tratativas oriundas de comércio eletrônico, nas quais não esteja caracterizada relação de consumo, importante estar-se ciente para a possibilidade de aplicação do Código Civil. especialmente dos dispositivos que tratam sobre os fatos jurídicos. Outros temas, como a constituição dos contratos e da prova eletrônica 10 também são relevantes.

É importante também considerar o lugar e o momento de formação dos contratos eletrônicos, pois a despeito de, em regra, a contratação se dar à distância, os contratos podem ser tidos como estabelecidos entre as partes contratantes, caso firmados por mecanismos que permitem interação direta entre as partes contratantes, como trocas de mensagens por dispositivos de bate-papo (chat) ou videoconferência, em interpretação autorizada pelo art. 428, I, do CC/2002 .

Fundamental considerar, ainda, as previsões constantes do Projeto de Código Comercial, no qual haverá Capítulo para tratar especificamente sobre o comércio eletrônico, contendo previsão de que o empresário tem as mesmas responsabilidades, quer no ambiente físico ou por meio eletrônico. Igualmente, traz-se a necessidade de que os responsáveis pelos portais estipulem, em política de privacidade os dados que coletam daqueles que acessam o sítio, bem como a forma de tratamento e armazenamento.

3.3 Termos de uso e política de privacidade

Como acima referido, o Projeto de Código Comercial apresenta artigo especificamente destinado a tratar sobre a necessidade de política de privacidade, que é tornada como obrigatória para os portais em que haja comercialização pela internet. Importante considerar, também, o que diz respeito aos Termos de Uso.

Nos Termos de Uso, devem constar, principalmente, previsões sobre as responsabilidades dos usuários e do portal, sanções para o caso de violação das regras, legislação e foro aplicáveis, dentre outros, funcionando como verdadeiro contrato firmado entre o responsável pelo sítio e os usuários.

Na Política...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1221963098/analise-doutrinaria-capitulo-3-e-commerce-precedentes-jurisprudenciais-responsabilidade-civil-ed-2014