Precedentes Jurisprudenciais: Responsabilidade Civil - Ed. 2014

Análise doutrinária - Capítulo 5 - Empresa de telefonia

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ANÁLISE DOUTRINÁRIA

Da cláusula de permanência mínima (fidelização) e o Código de Defesa do Consumidor: Um estudo sobre a evolução da Jurisprudência acerca dos Contratos de Telefonia

Luiz Carlos de Souza Auricchio

Mestre e Doutorando em Direito Constitucional. Advogado.

Marília Kazokas

Advogada.

Área do Direito: Consumidor

Resumo: O presente estudo analisa a jurisprudência acerca dos contratos de telefonia fixa e móvel, notadamente os celebrados entre as empresas concessionárias e os consumidores. Apresenta precedentes relacionados à aplicação do Código de Defesa do Consumidor na prestação de serviços de telefonia, sobre questões diversas envolvendo a as operadoras e seus consumidores fazendo por fim um estudo aprofundados sobre a cláusula de permanência mínima (fidelização).

Palavras chaves: Concessionárias de serviços públicos – Operadoras de telefonia – Código de Defesa do Consumidor – Cláusula de permanência mínima – Fidelização.

Abstract: The present study analyzes the case law on contracts for fixed and mobile telephony, notably those concluded between the concessionary companies and consumers. Presents precedents related to implementation of the Code of Consumer Protection in the provision of telephony services, on several issues involving the carriers and their consumers making finally a thorough study on the clause minimum stay (stickiness).

Keywords: Concessionaires of public services – Telephony carriers – Code of Consumer Protection Clause – Minimum stay – Loyalty.

Sumário: 1. Sobre os contratos de telefonia em geral – 2. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor – 3. Outras questões controvertidas acerca dos contratos de telefonia – 4. Do estudo do precedente jurisprudencial: a fidelização nos contratos de telefonia e a jurisprudência – 5. Conclusões – 6. Referências.

1. Sobre os contratos de telefonia em geral

Nesta e na década passada estamos vivenciando uma verdadeira explosão de aquisições de serviços de telefonia. Sobretudo, motivada pela telefonia móvel.

Acredita-se que ainda na década passada o Brasil já tenha visto o número de telefones móveis superarem o número de telefones fixos. Hoje, temos mais de 310 milhões de linhas de telefones no Brasil, sendo dessas, incríveis 268.266.822 aparelhos celulares, conforme dados consolidados pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. 1

Por seu turno, motivada pela tecnologia digital e dos celulares inteligentes (mais conhecidos como smartphones, tablets, entre outros, outra explosão se percebe: a da prestação de serviços agregados ao da telefonia fixa ou móvel, como os de internet, televisão por assinatura etc.

Todavia, e se é fato que o Direito corre atrás dos fatos sociais, é verdade também que ainda não dispomos de uma lei consolidada para disciplinar todas as controvérsias que naturalmente derivam da grande quantidade de serviços prestados nessa área, e também da elevadíssima quantidade de usuários.

Com efeito, a Lei 9.472/1997, a chamada Lei Geral das Telecomunicações, restringe-se, basicamente, à criação de um Órgão regulador, a Anatel, bem como sobre as competências na organização dos serviços de telecomunicações. Além dela, Resoluções esparsas dessa Agência reguladora ajudam a disciplinar a prestação dos serviços de telefonia.

Às vésperas da aprovação do chamado Marco Civil da Internet, temos hoje, no entanto, uma realidade inequívoca: é a jurisprudência que vem regulando a prestação dos diversos tipos de serviços de telefonia com os seus milhões de usuários.

O que faremos, então, nas linhas a seguir, é apresentar como algumas características dos Contratos de Telefonia, na visão da Jurisprudência brasileira:

2. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor

Se é certo dizer que é a jurisprudência que regula as principais controvérsias atuais acerca da prestação dos serviços de telefonia, é correto também dizer que os Tribunais o fazem com fulcro no Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Com efeito, as concessionárias de telefonia, segundo a jurisprudência, devem ser consideradas fornecedoras de serviços sob uma relação de consumo.

Não por outro motivo, o Código de Defesa do Consumidor é taxativo ao mencionar, em seu art. 22, que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.”

Há de se concluir, portanto, que foi vontade do legislador enquadrar as empresas concessionárias de serviços públicos – no caso o de telefonia – no conceito de fornecedor prescrito no art. 3.º do CDC; bem como os usuários desses serviços, por sua vez, na condição de consumidor, tal qual o art. 2.º dessa Lei.

É bem verdade que, a fim de se esvaziar quaisquer dúvidas a respeito desse enquadramento, a Anatel baixou Resolução, a 426, confirmando aplicar-se aos contratos de Serviço Telefônico Fixo Comutado as regras do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, e suas alterações, salvo hipótese de ser a norma regulamentar mais benéfica ao consumidor. Mas isso foi apenas em 2005.

Antes disso, a jurisprudência já havia feito seu papel de acolher a prestação dos serviços de telefonia como próprios de uma relação de consumo, aplicando seus princípios e regras a série de controvérsias não contempladas pela legislação. Além dos Tribunais, papéis de destaque há de se conferir ainda ao Ministério Público e sua legitimidade para ajuizar ação em defesa de direito difuso, de futuras eventuais vítimas, e individuais homogêneos, de pessoas já vitimadas, integrantes do mercado consumidor dos serviços de telefonia (STJ, REsp 976.217/RO ); bem como ao Procon, que tem poder de polícia para impor multas decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei 8.078/1990 (STJ, REsp 1.178.786/RJ ).

E por dizer de princípios, oportuno é destacar o que talvez seja o mais significativo em termos de se dar efetividade ao mandamento de obrigatoriedade de fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos pelas empresas, concessionárias de serviços de telefonia: a inversão do ônus da prova.

No caso debatido no REsp 265.121/RJ , restou concluído que o produto ou serviço não inerente ao contrato de prestação de telefonia – no caso, oferecimento de serviço “telessexo” – quando posto à disposição do usuário pela concessionária, carece de prévia autorização, inscrição ou credenciamento do titular da linha. Assim, sustentado pela autora não ter dado a aludida anuência, cabe à companhia telefônica o ônus de provar o fato positivo em contrário, nos termos do art. 6.º, VIII, do CDC.

Com efeito, e como citado na referida decisão, o Código de Defesa do Consumidor veda expressamente essa prática, que é difundida e facilitada pelos meios eletrônicos, e que pelos pequenos valores cobrados, incentivam a tolerância do consumidor pela dificuldade sabida de se discutir ou cancelar um serviço. Nos termos do art. 39, III, do CPC, é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços: enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço.

Mesmo as manifestações jurisprudenciais mais remotas já vinculam a prestação do serviço de telefonia – e, principalmente, eventual falha na sua prestação – ao descumprimento do Código de Defesa do Consumidor, como no REsp 327.420 , de 2001, quando se reconheceu que a falha na entrega da conta no endereço contratado configura serviço deficiente e o decorrente protesto e inscrição nos cadastros de inadimplentes gera responsabilidade concorrente da concessionária, consoante art. 14 do CDC (Responsabilidade pelo fato do serviço).

É de se notar que houve nesse caso o reconhecimento da responsabilidade da concessionária, mesmo tendo o consumidor concorrido para a não entrega da conta no endereço atualizado. Segundo o STJ, ainda que o assinante tenha que entrar em contato com a prestadora de serviços, para informar do não recebimento da fatura na data aprazada, o protesto, e a consequente inclusão da assinante nos cadastros de inadimplentes, originou-se da negligência da prestadora no envio correto da fatura, inclusive em não diligenciar na localização da devedora, cujo endereço poderia ser obtido até mesmo por telefone, atraindo a incidência do art. 14 do CDC.

Essa responsabilidade das operadoras só não se percebe, logicamente, quando existir culpa exclusiva de consumidor ou de terceiro. Mas se não houver, são responsáveis, inclusive solidariamente pelos danos causados, caso mais de uma operadora concorra na lesão. Isso ocorre, por exemplo, quando da instalação fraudulenta de linhas telefônicas e inscrição indevida do nome do consumidor no SPC por mais de uma operadora que cobre serviços prestados (STJ, REsp 820.381/DF e REsp 759.791/RO), desde que não seja por meio de denunciação à lide, que, frise-se, não é admitida segundo o art. 88 do CDC (STJ, REsp 1.165.279/SP).

Há de se ressaltar que os danos morais, decorrentes da falha da prestação dos serviços de telefonia podem ser sim experimentados, inclusive, por pessoa jurídica, como reconheceu (também) o STJ, no REsp 299.282/RJ . No caso, mesmo não se conhecendo por maioria do recurso, fora lembrado que a Seção de Direito Privado daquele Tribunal editou Enunciado Sumular (n. 227), segundo o qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Não há, de fato, óbice para que uma pessoa jurídica possa beneficiar-se da aplicação direta do Código consumeirista, se utiliza o serviço como destinatária final. Todavia, quando adquire produto ou usufrui de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não pode beneficiar-se do enquadramento como consumidora. Excepcionalmente, admite-se a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada,...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1221963118/analise-doutrinaria-capitulo-5-empresa-de-telefonia-precedentes-jurisprudenciais-responsabilidade-civil-ed-2014