Transação Tributária na Prática da Lei Nº 13.988/2020 - Ed. 2021

Capítulo 5. A Renúncia às Alegações de Direito, Atuais ou Futuras, Sobre as Quais se Funda a Defesa do Contribuinte Enquanto Condição à Celebração de Transação em Matéria Tributária

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Autor:

Daniel de Paiva Gomes

1.Introdução

A relação jurídico-tributária é formada por cinco elementos: (i) sujeito passivo (contribuinte e responsável tributário); (ii) sujeito ativo; (iii) tributo (objeto da obrigação tributária); (iv) o “direito subjetivo, titularizado pelo Estado-fisco, tendo por objeto o recebimento da prestação pecuniária ‘tributo’; e (v) dever jurídico, encarnado pelo contribuinte, tendo a entrega de tributo como objeto” 2 .

O objeto da relação jurídico-tributária é o crédito tributário, o qual nasce com a sua constituição em linguagem competente em uma norma individual e concreta, podendo se extinguir por uma das hipóteses previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional ( CTN), entre as quais se destaca a transação em matéria tributária 3 .

Sobre o instituto da transação em matéria tributária, o artigo 171 do CTN, por sua vez, prevê que “lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário”.

De acordo com a literalidade do artigo sob comento, a transação pressupõe a existência de um litígio. Sem litígio, não há que se falar em cabimento de transação.

O litígio a ser encerrado, após a transação, pode assumir quatro formas: (i) impugnação administrativa de auto de infração em matéria tributária; (ii) ação antiexacional repressiva em matéria tributária (v.g.: ação anulatória de débito fiscal, mandado de segurança e embargos à execução fiscal); (iii) ação antiexacional preventiva em matéria tributária (v.g.: ação declaratória de inexistência da relação jurídico-tributária e mandado de segurança preventivo em matéria tributária); (iv) ação exacional (v.g.: execução fiscal).

Vale destacar, ainda, que o artigo 171 do CTN não traz “qualquer limite material para o exercício da transação. Por isso, o modo lógico de alcançar a solução entre as partes será sempre aquele que se evidencia por aproximação consensual e bilateral” 4 , a fim de se alcançar um “sacrifício mútuo” para ambas as partes envolvidas: Fisco e sujeito passivo.

Buscando regular o quanto previsto no dispositivo sob comento, foi editada a Medida Provisória (MP) nº 899/2019, também conhecida como MP do Contribuinte Legal, a qual instituiu a transação em matéria de tributos federais, visando reduzir o estoque de créditos tributários em aberto.

A MP nº 899/2019 foi convertida na Lei nº 13.988/2020, estabilizando a expectativa dos contribuintes em verem efetivamente inseridos no ordenamento jurídico dispositivos normativos que regulamentassem o artigo 171 do CTN.

Fica evidente o objetivo perseguido pela Lei nº 13.988/2020, qual seja: regular o instituto da transação previsto no artigo 171 do CTN, especialmente quando se analisa a redação do § 5º do artigo da novel legislação, o qual prevê que a “transação de créditos de natureza tributária será realizada nos termos do art.  171 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 ( Código Tributário Nacional)”.

Conforme será detalhado a seguir, a Lei nº 13.988/2020 prevê a existência de diversos compromissos que devem ser assumidos pelos contribuintes como condicionantes à celebração efetiva da transação em matéria tributária.

Entre as condicionantes previstas pelo texto legal, merece especial destaque aquela que prevê a necessidade de renúncia, por parte do sujeito passivo da obrigação tributária, das alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem impugnações administrativas, recursos e ações judiciais, com a consequente caracterização da confissão da dívida fiscal transacionada.

Essa condicionante, a nosso ver, merece temperamentos, tanto sob a ótica prospectiva quanto sob a perspectiva pretérita, de modo que a renúncia sobre tais alegações de direito não pode ser aplicada de forma indiscriminada, sobretudo nas situações em que há uma alteração na jurisprudência persuasiva do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade ou ilegalidade do tributo transacionado.

No presente artigo, analisaremos as hipóteses em que a “renúncia às alegações de direito” 5 feita pelo contribuinte deixa de produzir efeitos, justificando-se a cessação dos efeitos do acordo de transação celebrado, com a consequente restituição ao sujeito passivo dos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos, bem como a não vinculação do sujeito passivo ao entendimento fazendário no que tange às parcelas vincendas do acordo e aos fatos geradores futuros em relações jurídico-tributárias de trato sucessivo.

Este texto também se propõe a fixar as distinções entre o que se entende por alegações de direito atuais e futuras, a fim de precisar quais dessas alegações justificam o reconhecimento da cessação dos efeitos do acordo de transação, sobretudo à luz do instituto da coisa julgada material e de sua eficácia preclusiva.

Em síntese, o presente artigo busca apresentar reflexões sobre os seguintes questionamentos: como poderá o sujeito passivo, que transacionou um tributo indevido, “anular” a transação celebrada e repetir os valores pagos indevidamente? A mera renúncia às suas alegações de direito o impede de restituir o indébito tributário? E mais, os fatos geradores futuros referentes a esse tributo, cujas alegações de direito foram objeto de renúncia pelo sujeito passivo, estão acobertados pela transação da tese discutida? A preexistência de ação judicial à época da celebração da transação impacta a possibilidade de rediscussão da obrigação tributária transacionada, a depender do teor das alegações de direito porventura utilizadas, se atuais ou futuras?

A questão sob análise, portanto, perpassa pelo estudo dos efeitos da renúncia às alegações de direito, atuais ou futuras, em relação à própria tese tributária, com a consequente caracterização da confissão da dívida fiscal transacionada, e o modo como essa renúncia e a transação celebrada em sua decorrência afetam não só o crédito tributário já constituído (e transacionado), mas também os fatos geradores futuros, na hipótese de estarmos diante de uma obrigação tributária de trato sucessivo.

Por fim, fixadas as premissas de cunho material relativas à possibilidade ou inviabilidade: (i) de “rescisão” da transação, assim entendida como a cessação dos seus efeitos 6 ; (ii) de repetição do indébito tributário do tributo (ou parcela deste) transacionado; (iii) da não vinculação do sujeito passivo ao entendimento fazendário em relação às parcelas vincendas e fatos geradores futuros 7 , analisaremos qual o mecanismo processual adequado para concretizar tais desideratos.

2.A transação em matéria tributária e as condicionantes previstas na Lei nº 13.988/2020

A Lei nº 13.988/2020 estabelece os requisitos e as condições para que a União, as suas autarquias e fundações, e os devedores ou as partes adversas, realizem transação 8 resolutiva de litígio relativo à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária (artigo 1º).

O acordo de transação implica a aceitação pelo sujeito passivo de todas as condições fixadas no respectivo edital e poderá ser realizado: (i) por proposta individual ou por adesão, na cobrança de créditos inscritos na dívida ativa da União, de suas autarquias e fundações públicas, ou na cobrança de créditos que sejam da competência da Procuradoria-Geral da União; (ii) por adesão, nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e (iii) por adesão, no contencioso tributário de pequeno valor (artigo 2º).

O artigo da Lei nº 13.988/2020 é responsável por arrolar os compromissos que devem ser assumidos pelo sujeito passivo à proposta de transação. O texto legal prevê que o sujeito passivo: (i) não deverá utilizar a transação de forma abusiva, com a finalidade de limitar, de falsear ou de prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrência ou a livre-iniciativa econômica; (ii) não utilizará pessoa natural ou jurídica interposta para ocultar ou dissimular a origem ou a destinação de bens, de direitos e de valores, os seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários de seus atos, em prejuízo da Fazenda Pública federal; (iii) não alienará nem onerará bens ou direitos sem a devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigido em lei; (iv) deverá desistir das impugnações ou dos recursos administrativos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos; e (v) deverá renunciar 9 a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, inclusive as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com resolução de mérito, com fulcro na alínea c do inciso III do caput do artigo 487 do Código de Processo Civil ( CPC).

Para fins do presente artigo, entendem-se por alegações de direito atuais aquelas que existiam ao tempo da celebração da transação, independentemente de terem ou não sido utilizadas pelo contribuinte em sua defesa, destacando-se, a título exemplificativo, as seguintes hipóteses: (i) alegação A, suscitada em sede de ação judicial ou defesa administrativa, para fundamentar a ilegitimidade da cobrança do tributo X; (ii) alegação B, ainda que não suscitada em sede de ação judicial ou defesa administrativa, mas que, existindo à época do contencioso deflagrado entre Fisco e contribuinte, poderia ter sido utilizada pelo sujeito passivo para fundamentar a ilegitimidade da cobrança do tributo X; (iii) todas as alegações de direito existentes à época da celebração da transação, nos casos em que inexiste discussão administrativa ou judicial entre Fisco e sujeito passivo.

São alegações de direito futuras, por sua vez, todos os argumentos que evidenciem a ilegitimidade do tributo transacionado, mas que inexistiam à época da celebração da transação, daí por que não poderiam ser utilizados pelo sujeito passivo para ver reconhecida a ilegitimidade da exação fiscal, uma vez que tais alegações somente surgiram posteriormente ao entabulamento do acordo 10 .

Para fins do presente texto, adotar-se-á a seguinte premissa: a superveniência (à transação) de precedente (em si considerado) persuasivo do STJ ou STF, com a consequente mudança do estado de direito, amolda-se ao conceito de “alegação de direito futura”, podendo ser utilizada pelo sujeito passivo para justificar o reconhecimento da ilegitimidade do tributo, ainda que firmada a transação. Ou seja, sendo tal precedente posterior à celebração da transação, estar-se-ia diante de uma “alegação de direito futura” 11 .

Uma vez deferida a proposta de transação 12 , considerar-se-á como ocorrida a aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas, constituindo-se em confissão irrevogável e irretratável dos créditos abrangidos pela transação, nos termos dos artigos 389 a 395 do CPC.

No caso específico em que o sujeito passivo pretende aderir a uma transação por adesão 13 no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica, o inciso I do § 1º do artigo 19 da Lei nº 13.988/2020 prevê, ainda, que o sujeito passivo deverá 14 requerer a homologação judicial do acordo, para fins do disposto nos incisos II e III do caput do artigo 515 do CPC 15 .

Em se tratando de transação por adesão no contencioso tributário de baixo valor, o artigo 26 da lei prevê que a proposta de transação poderá 16 ser condicionada ao compromisso do sujeito passivo de requerer a homologação judicial do acordo, para fins do disposto nos incisos II e III do caput do artigo 515 da Lei nº 13.105/2015 do CPC.

A Lei nº 13.988/2020 não contém nenhuma previsão explícita relativa à necessidade ou possibilidade de homologação judicial, para fins dos incisos II e III do artigo 515 da Lei nº 13.105/2015, do acordo que seja especificamente direcionada aos casos previstos no inciso I do artigo da referida lei, o qual se refere à transação por proposta individual ou por adesão, na cobrança de créditos inscritos na dívida ativa da União 17 .

Com o intuito de regulamentar a Lei nº 13.988/2020, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou a Portaria nº 9.917/2020 18 , cujo inciso VII do artigo 5º 19 , inserido na Seção III, do Capítulo I, estabelece que, sem prejuízo dos demais compromissos exigidos em Edital ou na proposta individual, em quaisquer das modalidades de transação, o devedor obriga-se a renunciar a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, incluídas as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com resolução de mérito, nos termos da alínea c do inciso III do caput do art.  487 do CPC.

Há previsão de assunção desse mesmo compromisso, qual seja, a renúncia às alegações de direito, também no artigo 28 da Portaria PGFN nº 9.917/2020, cuja aplicação é especificamente direcionada à proposta de transação por adesão formulada pela PGFN.

Destaque-se que inexiste, no âmbito da Portaria PGFN nº 9.917/2020, dispositivo similar ao inciso I do § 1º do artigo 19 e ao artigo 26, ambos da Lei nº 13.988/2020, de modo que a norma infralegal não disciplina a questão da homologação judicial do acordo de transação, para fins do disposto nos incisos II e III do caput do artigo 515 do CPC.

Por fim, vale destacar que também a Portaria ME nº 247/2020, responsável por disciplinar os critérios e procedimentos para a elaboração de proposta e de celebração de transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica e no de pequeno valor, prevê, em seu artigo 4º, incisos IV e V, o ônus do contribuinte em renunciar às alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem suas impugnações e recursos administrativos e suas ações judiciais.

3.A renúncia às alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se funda a defesa do contribuinte como condição à celebração de transação à luz do racional fixado pelo STJ no Recurso Especial Repetitivo nº 1.133.027

Consoante demonstrado no tópico anterior, a “renúncia às alegações de direito” se traduz em um compromisso prévio a ser assumido pelo …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124504/capitulo-5-a-renuncia-as-alegacoes-de-direito-atuais-ou-futuras-sobre-as-quais-se-funda-a-defesa-do-contribuinte-enquanto-condicao-a-celebracao-de-transacao-em-materia-tributaria