Novo Cpc Aplicado na Visão de Nós, os Processualistas - Edição 2017

5. Antecipação da Prova Desvinculada da Urgência no Cpc/15: Até Onde Queremos ou Podemos Chegar?

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Autor:

FLÁVIO LUIZ YARSHELL

Advogado em São Paulo e em Brasília. Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

1. A título de introdução

Desde quando o vigente Código de Processo Civil começou a ser gestado, eram grandes as expectativas de que o texto a ser aprovado pudesse contribuir de forma decisiva para os problemas crônicos do Judiciário; dos quais já se queixavam nossos antepassados (não tão recentes); dos quais reclamamos nós; os quais que provavelmente continuarão a ser – ao menos em alguma medida – lamentados pelas gerações futuras. Dentre outros, falava-se na possibilidade de expressiva redução do tempo do processo, na expansão dos meios de solução não adjudicada de controvérsias, na uniformização e estabilização da jurisprudência, no aperfeiçoamento do processo mediante a adoção de um processo colaborativo – todos esses tidos como pilares essenciais da reforma que se buscava implantar.

Não é intenção deste trabalho, de limites confessadamente restritos e modestos, tratar de como essas expectativas, por diferentes razões, restaram – ao menos até aqui – total ou parcialmente frustradas. O objeto deste limitado artigo é apenas o de refletir sobre outra novidade trazida pelo Código de Processo Civil, à qual aparentemente pouca relevância se deu – também ao menos até aqui – como ferramenta a serviço de um sistema de solução de controvérsias mais ágil e eficiente; e que, de certa forma, poderia – se e quando bem empregado – contribuir para o sucesso de algumas das outras alterações constantes do CPC/15. Trata-se da produção antecipada de prova desvinculada do requisito da urgência, conforme disposições contidas nos incisos II e III do art. 381 do novo diploma.

Conforme já tivemos oportunidade de observar 1 , a alteração veio na esteira de ordenamentos como o francês e o alemão, embora ainda relativamente distante dos modelos de common law. Seu objetivo foi o de proporcionar aos interessados adequado ambiente para avaliação de suas chances e riscos em disputa judicial. Sem deixar de autorizar a medida quando houver risco de se tornar difícil ou impossível a verificação de fatos no decorrer do processo (art. 381, inciso I, do CPC/15), a lei passou a permitir a antecipação como forma de melhor conhecimento dos fatos para a propositura de demanda ou para a superação da controvérsia mediante autocomposição (incisos II e III).

Como também já dissemos 2 , ao desvincular a medida do requisito do perigo, o CPC/15 consagrou o que se pode denominar direito autônomo à prova; que, a rigor, encontra fundamento no direito de ação (CF, art. , XXXV), que, de sua parte, tem amplitude suficiente para autorizar o interessado a postular atuação estatal dirigida à busca, obtenção e produção de providências de instrução, sem propriamente invocar a declaração do direito material em dado caso concreto. O direito à prova, nessa concepção, afeiçoa-se não apenas ao escopo jurídico da jurisdição, mas especialmente ao social, de pacificação pela superação da controvérsia. É que, quanto melhor o interessado conhecer dados relativos à controvérsia, maior será a chance de propor uma demanda bem instruída; de deixar de fazê-lo; ou, de considerar soluções consensuais, isto é, não adjudicadas. Nessa perspectiva, o direito à prova tem um componente preventivo, embora não se trate, salvo nos casos em que fundada na alegação de perigo da demora, de medida cautelar.

Tomando-se esse objeto, nesse contexto, é que se faz a indagação constante do texto e que se pretende, ao final, ter como satisfatoriamente respondida: que emprego queremos ou podemos dar a esse “novo” instrumento? Para tanto, far-se-á o exame de questões tratadas em decisões de tribunais proferidas já na vigência do novo diploma (escassas, até onde se pode alcançar), além de outras que, na projeção do porvir, podem se afigurar relevantes.

2. Aproveitamento das medidas ajuizadas sob a vigência do CPC/73

Uma primeira questão colhida em decisão editada já sob a égide do novo Código 3 é, em boa medida, de direito intertemporal: ela consiste em saber se, proposta a medida na vigência do CPC/73 (portanto, sob a forma de “medida cautelar” e, sendo assim, fundada em urgência), seria possível permitir instrução preliminar com base nas hipóteses previstas pelos incisos II e III do art. 381 do novo diploma. A resposta dada pelo acórdão – que reviu e alterou decisão singular que indeferira a medida – foi positiva; e, de fato, essa parece ser a melhor solução.

O aresto referido partiu das premissas de que a medida passou a ter caráter autônomo e de que suas hipóteses de cabimento foram alargadas pelo novo CPC, na forma dos incisos II e III do art. 381, para corretamente determinar o “aproveitamento” da medida já proposta. Assim o fez pelo argumento, também correto, de que a extinção do processo fatalmente levaria ao ajuizamento de uma nova demanda, “buscando o mesmo resultado, que seria aferido diante do novo regramento”. E, aceitando que o pleito se amoldava à hipótese do inciso III do art. 381, determinou-se a realização da prova (oitiva de testemunhas).

Considerou o aresto que:

O novo Código reconhece, pois, riscos ou motivos jurídicos distintos da impossibilidade de produção futura da prova, mas que se mostram relevantes para ulterior tomada de decisões pela parte promovente. A falta de prova atual, por si só, pode obstar, dificultar ou simplesmente comprometer a futura defesa de interesses em juízo. Por isso, antes de decidir sobre o ingresso em juízo, ou mesmo sobre a conveniência de não demandar, é justo que o interessado se certifique da realidade da situação fática em que se acha envolvido. Obtendo provas elucidárias previamente, evitar-se-ia demanda temerária ou inadequada a real situação da controvérsia, além de facilitar a autocomposição ou até mesmo evitar o ingresso em juízo com demanda desnecessária e inviável.

Em acréscimo, parece possível relembrar que, mesmo antes da vigência do CPC/15, doutrina e jurisprudência já admitiam a medida desvinculada da urgência, mas como forma de revelar e documentar fatos, cujo conhecimento depende da decisão de se ingressar, ou não, em juízo. Portanto, o que fez o novo diploma foi apenas explicitar o que antes já era possível extrair do sistema, inclusive com base no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. , inciso XXXV). Sob esse ângulo, ainda que a lei processual não possa obviamente ser considerada como lei interpretativa, a previsão contida nos incisos II e III do art. 381, contudo, acabaram por ter essa função.

Poder-se-ia eventualmente objetar o aproveitamento de que acima se falou sob o argumento de que a incidência da nova lei levaria a alteração do objeto do processo (pedido e causa de pedir); o que conflitaria com a regra de estabilização da demanda e, principalmente, violaria o contraditório. Essa eventual objeção não é irrelevante, mas tampouco é insuperável.

Primeiro, se considerados os processos instaurados antes da entrada em vigor do novo CPC, é mais provável que – à exceção da exclusão da urgência – a incidência da lei nova não exija alteração nos fatos narrados e na indicação dos meios pelos quais se pretende revelar os que são desconhecidos. No caso julgado e acima referido, aliás, as coisas se passaram dessa forma. Então, se apenas expurgada a exigência do perigo da demora, e os fatos conhecidos e por conhecer permanecerem essencialmente os mesmos, não haverá alteração do objeto do processo; o que, então, afastará os riscos apontados, inclusive quanto ao contraditório.

Segundo, é preciso considerar que, diversamente do que se passa no processo cujo objeto é a declaração do direito, na medida probatória autônoma não vigora rígida regra de estabilização da demanda, do contrário, restaria esvaziada a utilidade da própria atividade jurisdicional. Sobre isso, já tivemos oportunidade de ponderar que:

(...) no contexto de prova antecipada, há relativa indeterminação nos fatos relevantes pela simples razão de que a medida se destina exatamente a isso: investigar e revelar fatos. Embora seja certo que o autor tenha o ônus de delimitar fatos, é preciso considerar que ele pode ainda não ter pleno conhecimento de todo quadro fático; do contrário, seria de se duvidar que ele tivesse interesse para a medida – notadamente na hipótese do inciso III do art. 381. Portanto, se a medida é destinada a esclarecer fatos, é preciso não interpretar a restrição legal de forma incompatível com o escopo do instituto, quando considerado em sua unidade 4 .

Em reforço, convém lembrar que a ampliação dos meios de prova, no contexto da antecipação, pode, ao menos em tese, ser determinada de ofício pelo juiz:

(...) tanto que requerida em juízo a antecipação da prova, há margem para que o juiz eventualmente alargue o rol de medidas de instrução, desde que mantidos os limites fáticos estabelecidos pelas partes, para melhor investigá-los e registrá-los. Com efeito, seria incoerente...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124602/5-antecipacao-da-prova-desvinculada-da-urgencia-no-cpc-15-ate-onde-queremos-ou-podemos-chegar-novo-cpc-aplicado-na-visao-de-nos-os-processualistas-edicao-2017