Novo Cpc Aplicado na Visão de Nós, os Processualistas - Edição 2017

9. Prova Emprestada e Ata Notarial: A Contribuição da Jurisprudência

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Autor:

JOÃO BATISTA LOPES

Professor dos cursos de mestrado e doutorado da PUC/SP. Desembargador aposentado (TJSP).

1. Considerações gerais

A prova emprestada e a ata notarial têm sido apontadas como inovações do CPC de 2015, mas a verdade é que esses meios de prova já eram adotados pela jurisprudência, posto que na categoria de provas atípicas.

Como se sabe, alguns meios de prova, porque consagrados ao longo dos séculos, figuram entre os meios de prova típicos, isto é, previstos expressamente na legislação processual: o depoimento pessoal, a prova documental, a testemunhal e a pericial. Fica fora deste elenco a inspeção judicial, que, tecnicamente, não é um meio de prova porque, por ela, o juiz toma conhecimento direto dos fatos, sem intermediários.

Ao lado das provas típicas, admite a doutrina as provas atípicas, assim consideradas aquelas que, não obstante não contempladas na lei, também contribuem para o esclarecimento das alegações e fatos.

Partindo-se da premissa de que a prova é um direito ou uma garantia 1 ou, ainda, um aspecto do princípio do contraditório, tem-se, como corolário, que ao legislador ordinário não é dado estabelecer limites para a atuação das partes na defesa e demonstração de suas alegações.

Vigora, portanto, na matéria, o princípio geral da liberdade de provar ou da universalidade dos meios de prova, donde ser irrecusável a admissibilidade tanto das provas típicas como das atípicas.

Não se trata, porém, de tema pacífico, bastando ressaltar que, na Itália, é grande a controvérsia a respeito. 2

Entre nós, é inquestionável a admissibilidade de provas atípicas, presente o disposto no art. 369 do NCPC, verbis:

As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Como se vê, o legislador considera a prova um direito e adota o princípio da universalidade dos meios de prova. Assim, independentemente de previsão expressa, a ata notarial e a prova emprestada têm de ser admitidas sob pena de vulneração do direito (ou garantia) da prova.

A jurisprudência brasileira, na sua função criadora, já havia consagrado a prova emprestada e a ata notarial como meios idôneos à demonstração dos fatos. Com o novo Código, esses meios foram ratificados, a evidenciar a importância de que eles se revestem.

Se antes da nova lei a jurisprudência já prestara sua contribuição nesse campo, é de se esperar que, a partir de agora, ofereça resposta para muitas questões que o tema suscita e que serão expostas adiante.

2. Conceito e natureza da prova emprestada e sua disciplina no NCPC

Em rigor técnico, a prova emprestada não pode ser qualificada como meio de prova, uma vez que consiste, mais propriamente, na forma ou modo pelo qual uma prova (típica ou atípica), anteriormente produzida, ingressa em processo novo, e não uma espécie diversa de prova

O clássico Lessona, após pôr em relevo que, sob o aspecto estritamente moral, as provas colhidas em outros juízos não deveriam ser recebidas, justifica a admissibilidade da prova emprestada invocando necessidades de ordem prática. 3

Além das necessidades de ordem prática, razões de ordem jurídica recomendam a admissibilidade das provas atípicas, presente a preocupação com a efetividade do processo, como veremos mais adiante.

Outro autor clássico, Couture sustenta a validade da prova emprestada se, no juízo anterior, “a parte teve a possibilidade de fazer valer todos os meios de verificação e de impugnação que a lei outorga no juízo em que se produziram”. 4

Entre nós, Moacyr Amaral Santos, reconhecidamente a maior autoridade em tema de direito probatório no Brasil, mostra que a prova emprestada “é sempre uma peça de instrução, que, quando maior efeito não tenha, trará consigo valor argumental, servirá de subsídio na formação do convencimento”. 5

A admissibilidade da prova emprestada tem sido proclamada pela jurisprudência com apoio na doutrina dominante, que, em geral, exige, para sua eficácia, alguns requisitos, a saber:

i) que a prova tenha sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes;

ii) que, na colheita da prova, tenham sido observadas as garantias constitucionais do processo e as formalidades legais em sua produção;

iii) que haja identidade entre o fato objeto da prova emprestada e o fato probando;

iv) que seja difícil, ou muito onerosa, sua reprodução.

Na vigência do CPC de 1973, discutiu-se sobre a exigência de a prova emprestada, para ser aproveitada, ter sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes.

Uma vertente jurisprudencial inclinou-se em sentido contrário. Por exemplo, acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina de relatoria do Des. Joel Figueira Júnior proclamou:

Para que se admita a prova emprestada, não se faz mister que sejam, necessariamente, as mesmas partes envolvidas em ambas as ações, sendo possível que os autores sejam diversos e que se verifique a coincidência apenas dos sujeitos que integram o polo passivo das lides, sobretudo quando observado o contraditório nas duas demandas. 6

A tese foi reafirmada em outro precedente da mesma Corte, com voto condutor do Des. Jaime Ramos:

Em que pese não haver identidade de partes nos autos, constata-se que a ré nas duas ações foi a mesma, ou seja, a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – CASAN, bem como o objeto do pedido era idêntico, ou seja, a repetição de indébito pela falha...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124607/9-prova-emprestada-e-ata-notarial-a-contribuicao-da-jurisprudencia-novo-cpc-aplicado-na-visao-de-nos-os-processualistas-edicao-2017