Novo Cpc Aplicado na Visão de Nós, os Processualistas - Edição 2017

12. Ainda Sobre o Livre Convencimento: Resistência dos Tribunais ao Novo Cpc

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Autores:

LENIO LUIZ STRECK

Doutor em Direito (UFSC). Pós-Doutor em Direito (FDUL). Ex-Procurador de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul. Advogado.

LÚCIO DELFINO

Doutor em Direito Processual Civil (PUC-SP). Pós-doutor em Direito Público (UNISINOS). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). Advogado.

ZIEL FERREIRA LOPES

Doutorando e Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Bolsista CNPQ. Graduado em Direito pela Universidade do Estado da Bahia. Membro do DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos.

1. Introdução

Faz mais de 1 ano que o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) entrou em vigor, umas das leis de maior repercussão na prática judicial do nosso país. É tempo de refletir sobre a sua recepção pela doutrina e pelos tribunais. Algo merece ser lembrado insistentemente: além de uma série de inovações técnicas específicas, o novo Código pautou-se por uma preocupação maior – o aprofundamento democrático do direito brasileiro.

O objetivo aqui, nas linhas que se seguem, é analisar uma transformação representativa (e paradigmática), umbilicalmente atrelada a esse mote democratizador da atividade jurisdicional e dos seus resultados: a abolição do livre convencimento pelo art. 371 do CPC/2015.

O itinerário que adotamos pode ser sintetizado da seguinte maneira: partimos de uma breve exposição dos sistemas de valoração da prova na intenção, sobretudo, de apontar os problemas decorrentes do “livre convencimento motivado” e a sua ligação com a discricionariedade judicial no direito brasileiro; em seguida, expusemos os motivos que levaram à mudança no art. 371 do CPC/2015 (tópico 2). Na sequência, analisamos a recepção doutrinária da mudança, reconstruindo os debates travados até então entre os juristas, sempre nos posicionando a partir do referencial da Crítica Hermenêutica do Direito (tópico 3). Examinamos, ainda, a recepção da mudança pelos tribunais, atendo-nos a exemplos emblemáticos a partir daquilo que se percebe pela leitura de ementas de julgados de órgãos de cúpula do Judiciário (tópico 4). Para furar um certo “bloqueio dogmático” em torno dos sistemas de valoração de prova, um aporte da Teoria do Direito foi elaborado com base no debate Hart-Dworkin (tópico 5). Ao fim e ao cabo, esboçamos notas programáticas, fruto da articulação de todos os elementos trabalhados ao longo do texto, a serem observadas para que o processo judicial no Brasil permaneça em seu caminho rumo à democratização (tópico 6).

2. O livre convencimento, a discricionariedade judicial e a mudança advinda a partir do CPC/2015

A questão do “livre convencimento” do juiz surge no contexto dos sistemas de valoração da prova, daí se espraiando por toda a concepção de jurisdição, dos poderes e deveres do juiz no processo. A doutrina costuma classificar tais sistemas segundo as seguintes designações: i) íntima convicção; ii) prova tarifada; iii) livre convencimento motivado.

O primeiro autoriza decisões com base num “livre conhecimento puro”, com o juiz decidindo sem qualquer restrição, tampouco lhe sendo exigido explicar seus motivos. Já no segundo há previsão legal prefixando o valor de cada tipo de prova, não se admitindo ao juiz atribuir valorações diversas daquelas já definidas pelo sistema normativo. Por fim, no último sistema inexiste a antecipação do valor probatório pelo legislador, de modo que o juiz tem livre convencimento, muito embora esteja obrigado a justificar os motivos da sua decisão. O direito processual brasileiro se apega desde antanho ao livre convencimento motivado, como se verifica no CPP/1941 (arts. 155 e 200) e no CPC/1939 (art. 118). O CPC/1973 manteve-se preso à tradição no emblemático art. 131: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (redação dada pela Lei 5.925, de 01.10.1973).

Sem alusão expressa no dever de motivação, também se referiam à liberdade do juiz os seguintes artigos do CPC/73: 353; 386; 439, parágrafo único (todos na área de valoração de provas); 145, § 3º (livre escolha de peritos); e 1.107 (liberdade instrutória). Segundo o art. 165: “As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso”.

Na práxis jurídica, costumava se considerar o juiz livre para agir (ou se omitir) dentro do processo, não existindo um direito da parte com relação a...

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124611/12-ainda-sobre-o-livre-convencimento-resistencia-dos-tribunais-ao-novo-cpc-novo-cpc-aplicado-na-visao-de-nos-os-processualistas-edicao-2017