Novo Cpc Aplicado na Visão de Nós, os Processualistas - Edição 2017

12. Ainda Sobre o Livre Convencimento: Resistência dos Tribunais ao Novo Cpc

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Autores:

LENIO LUIZ STRECK

Doutor em Direito (UFSC). Pós-Doutor em Direito (FDUL). Ex-Procurador de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul. Advogado.

LÚCIO DELFINO

Doutor em Direito Processual Civil (PUC-SP). Pós-doutor em Direito Público (UNISINOS). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Diretor da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). Advogado.

ZIEL FERREIRA LOPES

Doutorando e Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Bolsista CNPQ. Graduado em Direito pela Universidade do Estado da Bahia. Membro do DASEIN – Núcleo de Estudos Hermenêuticos.

1. Introdução

Faz mais de 1 ano que o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015) entrou em vigor, umas das leis de maior repercussão na prática judicial do nosso país. É tempo de refletir sobre a sua recepção pela doutrina e pelos tribunais. Algo merece ser lembrado insistentemente: além de uma série de inovações técnicas específicas, o novo Código pautou-se por uma preocupação maior – o aprofundamento democrático do direito brasileiro.

O objetivo aqui, nas linhas que se seguem, é analisar uma transformação representativa (e paradigmática), umbilicalmente atrelada a esse mote democratizador da atividade jurisdicional e dos seus resultados: a abolição do livre convencimento pelo art. 371 do CPC/2015.

O itinerário que adotamos pode ser sintetizado da seguinte maneira: partimos de uma breve exposição dos sistemas de valoração da prova na intenção, sobretudo, de apontar os problemas decorrentes do “livre convencimento motivado” e a sua ligação com a discricionariedade judicial no direito brasileiro; em seguida, expusemos os motivos que levaram à mudança no art. 371 do CPC/2015 (tópico 2). Na sequência, analisamos a recepção doutrinária da mudança, reconstruindo os debates travados até então entre os juristas, sempre nos posicionando a partir do referencial da Crítica Hermenêutica do Direito (tópico 3). Examinamos, ainda, a recepção da mudança pelos tribunais, atendo-nos a exemplos emblemáticos a partir daquilo que se percebe pela leitura de ementas de julgados de órgãos de cúpula do Judiciário (tópico 4). Para furar um certo “bloqueio dogmático” em torno dos sistemas de valoração de prova, um aporte da Teoria do Direito foi elaborado com base no debate Hart-Dworkin (tópico 5). Ao fim e ao cabo, esboçamos notas programáticas, fruto da articulação de todos os elementos trabalhados ao longo do texto, a serem observadas para que o processo judicial no Brasil permaneça em seu caminho rumo à democratização (tópico 6).

2. O livre convencimento, a discricionariedade judicial e a mudança advinda a partir do CPC/2015

A questão do “livre convencimento” do juiz surge no contexto dos sistemas de valoração da prova, daí se espraiando por toda a concepção de jurisdição, dos poderes e deveres do juiz no processo. A doutrina costuma classificar tais sistemas segundo as seguintes designações: i) íntima convicção; ii) prova tarifada; iii) livre convencimento motivado.

O primeiro autoriza decisões com base num “livre conhecimento puro”, com o juiz decidindo sem qualquer restrição, tampouco lhe sendo exigido explicar seus motivos. Já no segundo há previsão legal prefixando o valor de cada tipo de prova, não se admitindo ao juiz atribuir valorações diversas daquelas já definidas pelo sistema normativo. Por fim, no último sistema inexiste a antecipação do valor probatório pelo legislador, de modo que o juiz tem livre convencimento, muito embora esteja obrigado a justificar os motivos da sua decisão. O direito processual brasileiro se apega desde antanho ao livre convencimento motivado, como se verifica no CPP/1941 (arts. 155 e 200) e no CPC/1939 (art. 118). O CPC/1973 manteve-se preso à tradição no emblemático art. 131: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (redação dada pela Lei 5.925, de 01.10.1973).

Sem alusão expressa no dever de motivação, também se referiam à liberdade do juiz os seguintes artigos do CPC/73: 353; 386; 439, parágrafo único (todos na área de valoração de provas); 145, § 3º (livre escolha de peritos); e 1.107 (liberdade instrutória). Segundo o art. 165: “As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso”.

Na práxis jurídica, costumava se considerar o juiz livre para agir (ou se omitir) dentro do processo, não existindo um direito da parte com relação a isso, e sim uma sujeição dela ao poder estatal. Tal paradigma de processo judicial vem ligado a uma dogmática jurídica servil ao autoritarismo, como também a certos movimentos críticos que apostam no protagonismo do juiz para fazer justiça. Ambos ficam bastante aquém do que seria o paradigma democrático de processo.

Assim, são vários os julgados a dizer que “o juiz é o destinatário da prova”, que se deve ter “confiança no juiz da causa”, que “o juiz é o dono do processo”, que “o juiz decide conforme sua consciência”, que “não está obrigado a enfrentar todos os argumentos das partes”, ou que simplesmente “discorda” deles, que “nada há a esclarecer”, que “mantém a decisão por seus próprios fundamentos” etc.

Alguns invocam até um “direito de julgar” que não pode ser cerceado. Confira-se o seguinte excerto de recente julgado do STJ:

(...) demais, vale lembrar que em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual o juiz pode julgar dispensável a produção de prova testemunhal, quando as provas carreadas são suficientes para julgamento do feito. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar. (STJ, AgRg no REsp 1504544/PB ).

Nisso tudo surgem sólidas conexões entre a liberdade na valoração da prova e os poderes instrutórios do juiz, as armadilhas da jurisprudência defensiva, o alcance do direito das partes ao contraditório e o dever judicial de fundamentação. Por aí se nota, enfim, que há algo ainda maior em jogo do que as categorias dogmáticas deixam antever: a questão da discricionariedade judicial. Seu enfrentamento certamente não se esgota nos três modelos de valoração de prova supracitados.

Falar em livre convencimento motivado é claramente articular sobre racionalidade, conhecimento, verdade, justificação, e nisso o discurso jurídico desliza sobre pressupostos filosóficos. A eliminação dos extremos é menos controversa, já que a íntima convicção e a prova tarifada flertam com concepções jusfilosóficas ultrapassadas (formas primitivas de realismo jurídico e positivismo jurídico). Só que entre um extremo e outro sobra muita coisa. Daí que remeter-se a um vago meio-termo ainda é dizer muito pouco sobre questão tão complexa.

No Estado Democrático de Direito, qualquer convencimento cabe? Qualquer motivação cabe? Primeiro o juiz “escolhe” e depois procura uma “capa formal” para aquilo que “quis” decidir? Como livre convencimento e motivação se conjugam? Na falta de respostas melhores, a jurisprudência brasileira foi consagrando noção bastante ampla de liberdade de convencimento e bastante restrita de motivação.

Denunciando tudo isso, um dos subscritores deste texto (Lenio Streck 1 ) sugeriu a retirada da expressão “livremente” dos artigos correspondentes no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015)à Comissão de Juristas da Câmara dos Deputados. Veja-se o resumo da justificativa que apresentou naquela ocasião ao Relator do Projeto, Dep. Paulo Teixeira, registre-se, com a concordância dos juristas Fredie Didier, Luiz Henrique Volpe e Dierle Nunes:

Embora historicamente os Códigos Processuais estejam baseados no livre convencimento e na livre apreciação judicial, não é mais possível, em plena democracia, continuar transferindo a resolução dos casos complexos em favor da apreciação subjetiva dos juízes e tribunais. (...) O livre convencimento se justificava em face da necessidade de superação da prova tarifada. Filosoficamente, o abandono da fórmula do livre convencimento ou da livre apreciação da prova é corolário do paradigma da intersubjetividade, cuja compreensão é indispensável em tempos de democracia e de autonomia do direito. Dessa forma, a invocação do livre convencimento por parte de juízes e tribunais acarretará, a toda evidência, a nulidade da decisão.

A sugestão foi bem recebida, passando o art. 371 a ter a seguinte redação: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. Associada a isso vem a concretização do direito da parte ao contraditório (art. 10) e do dever judicial de fundamentação (sobretudo nos arts. 489, § 1º, e 926, ecoados por vários outros artigos do novo Código).

A partir do CPC 2015, portanto, não poderá o juiz ou tribunal referir que a “decisão x foi exarada desse modo em face da livre apreciação da prova ou de seu livre convencimento”. Isso implica outra questão absolutamente relevante: por decorrência lógica, não poderá o juiz fundamentar a decisão alegando que “julgou segundo a sua consciência”, uma vez que isso seria repristinar a expressão derrogada, conspurcando, assim, a vontade legislativa.

Isso também fará com que se altere, substancialmente, a jurisprudência sobre a “fundamentação nos embargos de declaração”. Vedadas, portanto, decisões do tipo: “O sistema normativo pátrio utiliza o princípio do livre convencimento motivado do juiz, o que significa dizer que o magistrado não fica preso ao formalismo da lei (...) levando em conta sua livre convicção pessoal” ( Recurso Cível 5001367-22.2011.404.7119 ). Do mesmo modo, inadmissíveis de agora em diante decisões como esta: “O juiz, na linha de precedentes do STF, não está obrigado a responder a todas as questões articuladas pelas partes. As razões de meu convencimento são suficientemente claras. Rejeito os embargos”.

O CPC/2015, ao retirar o poder de livre convencimento ou livre apreciação, assume um nítido sentido “não protagonista”, afastando o velho instrumentalismo e os fantasmas do antigo “socialismo processual” (Büllow, Menger, Klein) 2 . Não se pode mais invocar, igualmente, o princípio (sic) da presunção racional. O novo Código não compactua com essas visões ultrapassadas, mesmo que venham com o epíteto “racional” ou coisas do gênero. Trata-se de uma opção paradigmática feita pelo legislador, perfeitamente afinada aos ditames democráticos e republicanos nos quais se assentam o Estado Democrático de Direito.

Exemplo interessante que pode servir de indicativo da diferenciação entre o velho e o novo CPC: antes, poder-se-ia aceitar um julgado dando conta de que “oposta como defesa pelo réu a prescrição aquisitiva de imóvel urbano instituída na CF, o silêncio do autor sobre tais fatos não impede o juiz de dar-se por insatisfeito com a prova e rejeitar a pretensão, pois o CPC acolhe o princípio do livre convencimento” (RSTJ 78/295; JSTJ 71/233). Ocorre que, com a nova redação, esse tipo de julgado afrontaria lei federal. Na verdade, é contra isso que o legislador resolveu mudar o papel do juiz.

Expungir a livre apreciação e/ou o livre convencimento é sepultar o que restou do socialismo...

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26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124611/12-ainda-sobre-o-livre-convencimento-resistencia-dos-tribunais-ao-novo-cpc-novo-cpc-aplicado-na-visao-de-nos-os-processualistas-edicao-2017