Novo Cpc Aplicado na Visão de Nós, os Processualistas - Edição 2017

14. Inovações e Polêmicas Sobre Re e Resp no Cpc-2015: Funções dos Tribunais Superiores, Recursos Contra Juízo de Admissibilidade e Embargos de Declaração Formadores de Causa Decidida Ficcional

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Autores:

NELSON NERY JUNIOR

Professor Titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Doutorado em Direito Processual Civil pela Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg (Alemanha). Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP). Advogado.

GEORGES ABBOUD

Mestre e Doutor em direitos e difusos coletivos pela PUC-SP. Professor da graduação da PUC-SP. Professor do programa de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP-DF. Advogado.

1. Introdução

O escopo do presente artigo é a análise de aspectos polêmicos e inovações referentes aos recursos excepcionais trazidas pelo CPC vigente. Para atingirmos nossos desideratos, fazemos explanação acerca de dois pontos teóricos fundamentais para correta compreensão da controvérsia. O primeiro diz respeito aos aspectos hermenêuticos imprescindíveis para se trabalhar adequadamente com os provimentos vinculantes estabelecidos no CPC 927. Após estabelecermos as premissas teóricas, passamos ao exame da correta dimensão a ser dada à funcionalidade de nossos Tribunais Superiores. Nesse ponto, demonstramos os equívocos na objetivação da atuação desses Tribunais com o intuito de transforma-los em Tribunais julgadores de tese e não de lides.

Dentre as diversas modificações, cumpre destacar que o CPC, em sua versão final aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pela Presidente da República (L 13105/2015), modificava o regime da admissibilidade dos recursos extraordinário e especial delegando-a diretamente para os tribunais ad quem, vale dizer, os Tribunais Superiores (STJ/STF), competentes para julgar o mérito desses recursos excepcionais (CF 105 III e 102 III).

Contudo, antes mesmo da entrada em vigor do CPC (18.3.2016), o seu texto foi modificado pela L 13256/2016, de fevereiro de 2016. O principal mote da lei modificadora consistiu no reestabelecimento do modelo, já praticado no CPC/1973, para o juízo de admissibilidade de RE e REsp, dando competência ao tribunal a quo (TJ ou TRF) para proferir, em primeiro lugar, o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais (RE e REsp).

Ocorre que a L 13256/2016 é tecnicamente deficiente, gerando, desde já, diversas polêmicas.

Nosso artigo tem por finalidade apontar as imprecisões técnicas trazidas ao CPC pela L 13256/2016, interpretando os respectivos dispositivos legais de modo a corrigir referidas imprecisões, de forma a propiciar sua sanação, especificamente em relação à admissibilidade dos recursos especial e extraordinário.

Depois de explanarmos premissas teóricas elementares para correta compreensão da função dos Tribunais Superiores, passamos ao exame destes dois temas: a) necessidade de utilização de interpretação conforme a Constituição para corrigir o § 1.º do CPC 1030 e assegurar ao STF/STJ a última palavra acerca da admissibilidade de seus respectivos RE/REsp; b) cabimento de recursos distintos na hipótese de o juízo a quo indeferir admissibilidade de RE ou REsp a partir de fundamentos legais distintos.

Por fim, passamos a examinar o CPC 1025, que introduziu a possibilidade de os embargos de declaração efetivamente transformarem em causas decididas os elementos apontados por embargos, ainda que inexista expressamente pronunciamento judicial acerca deles.

2. A necessidade de superação do conceito semântico de norma. Norma jurídica não existe ante casum. Norma decisória é produto interpretativo construído na solução do caso concreto. Sem a distinção texto/norma, não se consegue aplicar nenhum provimento vinculante disposto no CPC 927

Em alguns segmentos doutrinários e mediante parcela de julgados, tem-se propagado entendimento de que o STF e o STJ seriam tribunais destinados a fixar teses jurídicas, devendo haver superação da compreensão de que esses Tribunais também seriam julgadores de casos concretos.

De início, cumpre mencionar que esse entendimento apresenta dois problemas: 1) é contrário ao que estabelece nossa Constituição Federal; e 2) não está em consonância com os avanços da própria teoria do direito.

Dessa forma, essa visão equivocada de STF e STJ serem tribunais de teses gera diversos problemas para a compreensão dos recursos extraordinário e especial. Ela deturpa funções, constitucionalmente determinadas, para o STF e STJ, buscando transparecer que o cidadão não deve ter acesso a esses Tribunais, ou quando o consegue, em verdade, o caso concreto do cidadão é mero pretexto e meio, instrumento, para se tornar viável a fixação de tese jurídica (sic).

Na mesma linha, essa visão distorcida das funções dos Tribunais Superiores parece crer ser possível julgar teses em abstrato produzindo superdecisões. Mais especificamente, decisões que supostamente trariam a resolução da lide antes mesmo da existência do próprio caso concreto! Ou seja, retomando conceito puramente semântico de norma, como se ela pudesse ser ante casum, ignorando minimamente a diferença entre texto e norma.

Obviamente, não defendemos o acesso irrestrito do cidadão para os Tribunais Superiores, pois há de existirem filtros para que esse acesso seja possível. Entretanto, os filtros precisam de previsão constitucional, sob risco de criarmos restrições indevidas ao que dispõe a CF 5.º XXXV, quando determina que a lei não excluirá da apreciação judicial ameaça ou lesão a direito. Do mesmo modo, nossa Constituição Federal em nenhum dispositivo atribui aos Tribunais Superiores a função precípua de fixação de teses. Aliás, desconhecemos qualquer modelo legal em direito estrangeiro que atribua essa função precípua a seus Tribunais Superiores. Não que o Brasil não possa criar seu próprio sistema de decisões de tribunais superiores, mas sempre com observância do due process of law, que, no caso, é a prévia e expressa previsão constitucional atribuindo essa tarefa (fixação de teses) aos tribunais superiores. Segundo o sistema constitucional brasileiro em vigor, os tribunais superiores, STF e STJ, rejulgam casos concretos, como se depreende da previsão expressa da CF 102 III e 105 III, respectivamente, vale dizer, rejulgam casosconcretos.

Com efeito, não ignoramos que provimentos judiciais vinculantes, se corretamente compreendidos, podem contribuir para reduzir complexidade e mitigar as adversidades oriundas de nossa litigiosidade repetitiva. Contudo, não se pode imaginar que uma decisão vinculante – oriunda de RE ou REsp repetitivo – contenha o texto normativo decisório pronta para solucionar futuros casos, incorrendo no equívoco de que seria desnecessária atividade interpretativa para aplicar o provimento judicial vinculante. Ou seja, o mesmo defeito de que padeceria a... lei!!

Ocorre que é imprescindível não perdermos de vista que, do ponto de vista hermenêutico, inexiste diferenciação fundamental entre a interpretação da lei e a interpretação de um provimento vinculante. Fazemos essa afirmação porque tanto a lei quanto o provimento vinculante constituem, do ponto de vista ontológico, texto normativo interpretável, e não a norma pronta a ser aplicada. Para ilustrarmos de maneira didática nosso raciocínio, basta perguntarmos se haveria alguma diferença ontológica para se interpretar o art. 97 1 da Constituição e a Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal. 2 Obviamente que em ambas as hipóteses a resposta é negativa.

Na realidade, do ponto de vista hermenêutico, não há diferença fundamental entre a interpretação da lei/CF e a interpretação de provimento vinculante. Em nenhum dos dois casos o magistrado se limita a revelar uma norma e em nenhuma das duas hipóteses o juiz exerce atividade criativa. Nos dois casos, há um construir a norma decisória a partir de parâmetros jurídicos. Daí ser equivocado afirmar que um provimento vinculante (precedente) teria maior funcionalidade para agir isonomicamente do que a lei. O ônus e o dever interpretativo em ambos os casos é obrigatoriamente igual. É defeso ao Judiciário interpretar e aplicar provimento vinculante ou a legislação sem a observância do dever de isonomia.

Assim, não se pode imaginar ser possível tão somente julgamento de teses em abstrato sem o correspondente contexto fático que assegura a existência de problematização jurídica, ou seja, a própria lide. Qualquer decisão que pretenda ter caráter vinculante – proferidas em IRDR, assunção de competência, RE e REsp repetitivos, súmula simples, súmula vinculante do STF e orientação do plenário ou de órgão especial de tribunal (CPC 927 I a V) –, como texto normativo, geral e abstrato que, indisputavelmente, são, terão de ser forçosamente interpretados pelo órgão jurisdicional que os vai aplicar ao caso concreto. Para o mesmo problema, muda-se o pêndulo: da lei, para a decisão judicial vinculante.

Com acerto, o CPC 978, em seu parágrafo único, dispõe que o órgão colegiado responsável por fixar a tese no incidente de resolução de demandas repetitivas julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente. Esse ponto é fundamental, porque se o IRDR fosse usado tão somente para fixação de teses em abstrato, o acórdão do incidente fatalmente se equipararia a provimento legislativo e dificilmente resolveria o problema da insegurança jurídica. Assim, após se fixar a tese, ela deve ser aplicada ao caso concreto selecionado como paradigma para, em seguida, indicar o critério jurídico de como os demais casos sobrestados deverão ser dirimidos. Do contrário, imaginaríamos que a fixação de tese no IDRD seria per se o texto normativo decisório apto a solucionar uma multiplicidade de casos, incorrendo em vetusto exegetismo.

Essa visão, que atribui conceito puramente semântico ao texto normativo, equivoca-se ao não observar o alerta de Gadamer acerca do caráter indepassável da linguagem. A linguagem sempre nos antecede. A hermenêutica permite integrar o processo aplicativo dentro do processo interpretativo, a aplicatio gadameriana é companheira indissociável de toda atividade interpretativa 3 . Daí que, com Gadamer, pode-se concluir que “o conhecimento do sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um caso concreto não são atos separados, mas um processo unitário”. 4 Diante de um acesso hermenêutico, não se concebe mais a interpretação como algo a ser descoberto na intenção da lei ou do legislador por meio da aplicação de um método, como professam as correntes objetivistas (voluntas legis) ou subjetivistas (voluntas legislatoris) da interpretação jurídica. 5

Essa impossibilidade de descoberta de sentido oculto em texto vale para qualquer ato interpretativo, seja um texto jurídico, religioso ou filosófico. Outrossim, a inexistência de uma verdade ou sentido oculto e ínsito a uma essência contida na textitude vale para qualquer intérprete, inclusive o judicial, seja ele uma Corte Suprema, Superior ou um juiz singular. Em termos simplificados, a superação da ideia de que haveria uma descoberta de sentido nos textos já foi conquistada pela hermenêutica no âmbito filosófico. Por que essa superação valeria para todos os intérpretes, judiciais e não judiciais, mas não valeria para aquilo designado por Corte Superior?

Obviamente que a resposta é negativa, não há uma seletividade do paradigma hermenêutico. Daí, conforme largamente afirmado, a norma é um produto da interpretação, ela tem o caráter de atribuição de sentido a um texto que se manifesta na linguagem, a partir de um processo de mediação com a Tradição, que é o espaço de atuação do jurista.

A atividade interpretativa é sempre histórica, porque o texto somente é abordável a partir da historicidade do intérprete. Portanto, o jurista não se torna um ser histórico apenas quando se desdobra sobre o produto da cultura no estudo da disciplina “história”, mas, mesmo quando efetua uma interpretação no nível de um campo, como é o do direito, ali também operam com ele os efeitos da história. Esse, talvez, seja o mais importante significado daquilo que Gadamer chama de “consciência da história efeitual”. 6 Na interpretação do texto, ocorre uma fusão de horizontes, um diálogo hermenêutico que possibilita a compreensão do texto.

Nesse contexto, não há interpretação fora da história, razão pela qual não há compreensão originária da norma e, posteriormente, aplicação dela. O que existe é um momento único em que ocorre a interpretação e a aplicação (interpretar já é aplicar!), suscitado pela condição do intérprete em um processo circular com a tradição do mesmo texto. 7 A historicidade é ínsita ao interpretar e por isso não faz sentido diferenciar função de tribunais, afirmando-se que alguns atuariam em função do passado e outros, pensando no futuro.

3. Atribuir ao STF e STJ a função de fixação de teses é um equívoco do ponto de vista constitucional e uma opção política não democrática. A fixação de teses é posterior ao ato decisório em que são solucionadas lides e tutelados direitos subjetivos a partir de uma aplicação íntegra e coerente

No que tange à funcionalidade dos Tribunais Superiores, do mesmo modo, não é crível imaginar que o caso julgado possa ser considerado puro pretexto. Nem é preciso novamente mencionar que sem o caso concreto sequer haveria o próprio direito.

Tal qual expusemos, a norma somente existe diante da problematização de um caso concreto, seja real ou fictício. 8 A norma não está contida na lei, numa decisão vinculante, súmula vinculante ou qualquer outro texto. Somente após a interpretação, a norma é produzida: isso porque a norma é realizada na linguagem, diante da problematização, quando é contraposta aos fatos jurídicos e à controvérsia judicial que se pretende solucionar. Por isso, tem cabimento a distinção entre texto e norma: a) texto normativo é a prescrição contida no dispositivo legal (ou de tribunal) abstrato; b) norma é a aplicação do texto normativo ao caso concreto, ou seja, é a concretização da situação hipotética contida no texto da lei, da súmula, da decisão vinculante de tribunal (e.g. IRDR, RE e REsp repetitivos). 9

Ademais, não há tribunal cuja função exclusiva seja a fixação e criação de precedentes, até porque o precedente – desde que o genuíno precedente, como ocorre no sistema do common law, e não qualquer decisão de tribunal dotada de efeito vinculante – é definido com o tempo, não pelo tribunal que o emitiu, mas pelo juiz futuro e pelas demais instâncias. 10

Toda análise sobre precedente judicial não pode perder de vista que ele não constitui decisão piloto apta a solucionar diversos casos paradigmas. Ou seja, o Tribunal Superior, ao julgar um leading case, não pode determinar que ele tenha valor de precedente judicial; somente se, historicamente, ele for utilizado na argumentação das partes e na fundamentação de novas decisões judiciais é que ele começará a ganhar o status de precedente.

Enfim, para se compreender as funções das Cortes Superiores, há necessidade de se examinar a especificidade da historicidade de cada sistema, juntamente com o texto constitucional que lhe determina suas competências. Não é possível agrupar, nem de forma simplificada, a função dos Tribunais Superiores, tão somente a partir de uma dicotomia Cortes Superiores vs. Cortes Supremas.

Essa divisão obnubila uma rica história que é ínsita aos principais Tribunais do mundo. Por exemplo, é, no mínimo, temerário teorizar-se sobre a função da Suprema Corte dos EUA sem compreender a história institucional do país, simbolizada em sua gênese pela magistral obra de Tocqueville – Democracia na América. Do mesmo modo, é absolutamente inviável pretender compreender a peculiaridade do sistema judicial inglês e da função dos respectivos tribunais sem uma análise histórica da particular e secular tradição constitucional que possui a Inglaterra. O mesmo vale para o Tribunal Constitucional Alemão, que teve papel decisivo na reestruturação da democracia e para construção do Welfare State alemão.

Tudo isso para dizer que não se pode defender uma ampliação ou modificação das funções do STF e do STJ a partir de esquetes do que seria a atuação dos Tribunais em outros países. Nossa democracia constitucional é recentíssima, razão porque o único parâmetro seguro para dizermos que a função do STF e do STJ é o que diz o texto constitucional (CF 102 e 105).

A partir dessas premissas, passamos a examinar as alterações trazidas pela L 13256/2016, com ênfase para as modificações realizadas no CPC 1030.

4. A correta compreensão das funções dos Tribunais Superiores a partir do que estabelece nosso sistema constitucional

Conforme já afirmamos, diferentemente do que se tem apregoado, o STF e o STJ não são tribunais destinados a, tão somente, fixar teses jurídicas. As referidas Cortes Superiores têm a tarefa constitucional de decidir lides, isto é, resolver situações litigiosas de direitos subjetivos, seja no julgamento de recurso extraordinário pelo STF (CF 102 III), 11 seja no julgamento de recurso especial pelo STJ (CF 105 III). 12

O texto constitucional instituído pelo Poder Constituinte Originário estabeleceu expressamente a possibilidade de o STF e STJ decidirem efetivamente lides jurídicas. Nosso sistema constitucional não autoriza o entendimento de que referidos tribunais poderão tão somente julgar teses jurídicas como se, ao julgar lides intersubjetivas, estariam exercendo algo necessariamente secundário e acidental.

Diferente é o entendimento de Daniel Mitidiero 13 , que estrutura toda sua obra afirmando que haveria duas formas de Cortes: as Superiores e as Supremas. As Cortes Superiores utilizariam uma compreensão cognitivista do Direito e sua atividade jurisdicional seria mera declaração de uma norma preexistente; por finalidade, ela teria tão somente a função de controlar decisão recorrida mediante jurisprudência uniforme. Já a Corte Suprema estaria vinculada a uma compreensão não cognitivista e a jurisdição seria uma reconstrução e outorga de sentidos a textos e elementos não textuais da ordem jurídica. O escopo da Corte Suprema é dar unidade ao Direito mediante a formação de precedentes. 14

A partir dessa divisão, tem início uma série de, maxima venia concessa, equívocos na obra do autor, e.g., a Corte Superior pressupõe uma interpretação formalista de descoberta de significados. 15 A Corte Superior seria uma corte de controle e não de interpretação do direito, sendo a interpretação da lei um meio para obtenção do controle de legalidade das decisões. 16 Igualmente, para a Corte Superior, não seria uma anomalia a existência concomitante de diversas interpretações acerca da mesma lei. 17 Assim, a previsão constitucional de cabimento de REsp para dar uniformidade do entendimento da lei federal no País (CF 105 III c) seria irrelevante, pois esses entendimentos poderiam coexistir.

O mesmo grau de equívoco é mantido quando se trata daquilo que é designado por Cortes Supremas. Esse tipo de Corte admitiria a dissociação entre texto e norma e a dissociação entre princípios, regras e postulados. Para ela, o caso concreto seria mero pretexto para que ela pudesse realizar a formação de precedentes que vinculariam toda a sociedade, uma vez que sua atuação é voltada para o futuro. 18 A razão da existência dessa Corte seria “interpretar adequadamente o Direito”. 19

Em síntese, essa seria a principal diferenciação, na visão do insigne autor, que haveria entre as duas Cortes, bem como a função que cada qual deveria realizar. Trata-se de nominalismo irracional, que seria fundante da própria funcionalidade dos Tribunais Superiores.

O entendimento foi mantido nas seguidas edições da prestigiada obra e, com o que nos entusiasmou, além da gratificante referência à nossa crítica, foi o elenco doutrinário que o autor relacionou para confirmar sua tese. 20

De início, Mitidiero cita, para supostamente corroborar sua tese, o artigo “The Role of the Supreme Court”, do professor Christoph Kern. Ocorre que, com a devida venia, não nos parece que esse autor, ao menos na obra indicada, colabore com a...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124614/14-inovacoes-e-polemicas-sobre-re-e-resp-no-cpc-2015-funcoes-dos-tribunais-superiores-recursos-contra-juizo-de-admissibilidade-e-embargos-de-declaracao-formadores-de-causa-decidida-ficcional