16. Agravo de Instrumento Contra Decisão que Reconhece Incompetência Absoluta - Novo Cpc Aplicado na Visão de Nós, os Processualistas

Autor: SÉRGIO SHIMURA Desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo. Mestre, Doutor e Livre-Docente pela PUC-SP. Professor nos programas de graduação e pós-graduação da PUC-SP e da Escola Paulista da Magistratura. O recurso de agravo de instrumento tem sido objeto de constantes alterações. Na vigência do CPC de 1973, contra a decisão interlocutória de primeiro grau, havia o agravo retido e o de instrumento, ambos interponíveis perante o juízo de primeiro grau e que ficavam ao alvedrio da parte em optar por uma ou outra espécie. Em 1995, o CPC de 1973 mudou a rubrica para “agravo”, como gênero das espécies retido e de instrumento; o de instrumento passou a ser interposto diretamente perante o tribunal. Em 2005, o agravo retido passou a ser regra e o de instrumento, a exceção (art. 522, CPC de 1973). O agravo retido deveria ser apresentado, no prazo de 10 dias, perante o próprio juízo de primeiro grau devendo ser reiterado em grau recursal (razões ou contrarrazões de apelação), sob pena de não conhecimento (art. 523 e § 1º, CPC de 1973). O CPC/2015 veio alterar vez mais o regime do agravo de instrumento, buscando simplificar o sistema recursal de molde a se atingir a sua funcionalidade. Primeiro, que eliminou o agravo retido; segundo, que reduziu o cabimento do agravo de instrumento a algumas hipóteses taxativamente previstas em lei. Lê-se da exposição de motivos essa preocupação: “Assim, e por isso, um dos métodos de trabalho da Comissão foi o de resolver problemas, sobre cuja existência há praticamente unanimidade na comunidade jurídica. Isso ocorreu, por exemplo, no que diz respeito à complexidade do sistema recursal existente na lei revogada. Se o sistema recursal, que havia no Código revogado em sua versão originária, era consideravelmente mais simples que o anterior, depois das sucessivas reformas pontuais que ocorreram, se tornou, inegavelmente, muito mais complexo. (...) Bastante simplificado foi o sistema recursal. Essa simplificação, todavia, em momento algum significou restrição ao direito de defesa. Em vez disso deu, de acordo com o objetivo tratado no item seguinte, maior rendimento a cada processo individualmente considerado. Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, alterando-se o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação. O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa”. Nota-se, pois, que, além da extinção do agravo retido, o paradigma adotado pelo CPC/2015 foi prever – taxativamente – as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, seja para conferir celeridade ao julgamento de mérito, seja para que o tribunal ocupe maior parte do tempo com as questões efetivamente de direito material, e não com aquelas incidentais ou meramente processuais que travam a marcha procedimental. Daí a razão de o art. 1.015, depois de elencar determinadas hipóteses de cabimento, preconizar que “Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre (XIII – outros casos expressamente referidos em lei) (g/n). Não sendo cabível de imediato agravo de instrumento, por falta de previsão expressa, a parte não tem o seu direito cerceado, pois poderá suscitar a questão nas razões ou contrarrazões de apelação (art. 1.009, § 1º, CPC/2015), situação que, de certo modo, acomoda as hipóteses do extinto agravo retido. Percebe-se que pela estrutura do CPC/2015, como regra, a decisão interlocutória pode ser atacada nas seguintes oportunidades: ou de imediato, pela via do agravo de instrumento, quando houver previsão legal (art. 1.015, CPC/2015); ou posteriormente, por ocasião da apelação (razões ou contrarrazões), quando a hipótese não comportar agravo de instrumento (art. 1.009, § 1º, CPC/2015). A ideia do legislador foi diferir para o momento da apelação o debate e rejulgamento da decisão interlocutória não agravável de imediato. Tal diretriz tem por finalidade conferir celeridade ao procedimento, evitando que as decisões interlocutórias sejam, a todo instante, atacadas por agravo de instrumento. Sobre o cabimento restrito do agravo de instrumento (taxatividade), HUMBERTO THEODORO JUNIOR salienta que “A orientação do novo Código de Processo Civil foi diversa, na medida em que enumerou um rol taxativo de decisões que serão impugnadas por meio de agravo de instrumento. Aquelas que não constam dessa lista ou de outros dispositivos esparsos do Código deverão ser questionadas em sede de preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação” (“Curso de Direito Processual Civil”, vol. III, Forense, 2017, p. 1.052, n. 784). CASSIO SCARPINELLA BUENO também escreve que: “Importante e substancial alteração proposta desde o Anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas é a tarifação dos casos em que é cabível o recurso de agravo de instrumento, assim entendido o recurso que submete a contraste imediato pelo Tribunal decisão interlocutória proferida na primeira instância ao longo do processo. O objetivo expresso, desde a Exposição de Motivos do Anteprojeto, é o de reduzir os casos em que aquele recurso pode ser interposto” (“Manual de Direito Processual Civil”, Saraiva, 2015, p. 622). O presente ensaio diz respeito a uma situação específica: a do juiz estadual que se dá por incompetente (absolutamente) e determina a remessa dos autos à outra Justiça (ex.: federal ou trabalhista), se e quando for o caso (visto que no Juizado Especial a incompetência é hipótese de extinção do processo, cf. art. 51, II, Lei nº 9.099/95). Em nosso modo de ver, a despeito do rol taxativo do art. 1.015, CPC/2015, o dispositivo deve ser interpretado de forma harmônica com o sistema processual e as diretrizes traçadas pelo legislador. Em primeiro lugar, é preciso considerar que a questão diz respeito à “jurisdição constitucional” (ou competência constitucional), por envolver atribuições derivadas direta e expressamente da Constituição Federal (arts. 109 e 114, CF). Se a discussão gira em torno da interpretação da Constituição Federal (art. 114), a questão se sobrepõe à mera intelecção das disposições do Código de Processo Civil. Em segundo lugar, mesmo da ótica da normativa infraconstitucional, o CPC/2015 estabelece que a incompetência absoluta, é matéria de ordem pública e, pois, conhecível de ofício, como se infere do art. 64, § 1º (“A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício”). Roborando, o art. 485 dispõe que “O juiz não resolverá o mérito quando (IV) verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”. E o seu § 3º diz que “O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”. Se a questão pode e deve ser conhecida de ofício a qualquer tempo, nada obsta a que, em sede de agravo de instrumento, seja fixada a competência (absoluta) da justiça estadual frente à trabalhista ou federal. NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY escrevem que “as matérias de ordem pública não precluem e, por isso, podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição e devem ser examinadas e decididas ex officio pelo juiz ou tribunal, quer estejam no rol do CPC 1.015 ou não” (“CPC Comentado”, 16ª edição, nota ao art. 1.015, p. 2233) (g/n). Em terceiro lugar, considerando que a questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo juiz justamente em obediência ao devido processo legal, há outro aspecto que nos parece relevante. Quando houver nulidade processual, recomenda-se que o vício seja sanado de imediato, seja para evitar a prática de atos inúteis, seja para atender ao princípio da efetividade e razoável duração do processo, com ofensa direta à funcionalidade idealizada pelo Código de Processo Civil de 2015. Não se afigura justificável o retrocesso do procedimento. Não tem sentido a parte ter de aguardar todo o trâmite do processo – contaminado por uma nulidade absoluta –, seja julgado por sentença, para, só então, poder invocar o vício em sede de apelação. A título ilustrativo, pensemos na hipótese de o juiz indeferir o pedido da parte para que haja intervenção do Ministério Público em razão de interesses de incapazes. A ausência do Ministério Público, pelo art. 279, CPC/2015, gera nulidade do processo. Conquanto tal situação não esteja elencada no art. 1.015, o pronunciamento é atacável de imediato, via agravo de instrumento. Nessa linha, o art. 278, CPC/2015, preceitua que “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento” (g/n). É certo que o art. 64, § 3º, CPC/2015, não prevê mais a sanção de nulidade dos atos decisórios (como rezava o revogado art. 113, § 2º, CPC de 1973). Todavia, o vício é tão grave que o CPC/2015 mantém o cabimento da ação rescisória contra a decisão por juiz impedido ou absolutamente incompetente (art. 966, II). Nesse sentido, a 23ª Câmara de Direito Privado já decidiu no sentido de anular, de ofício, decisão em que o juízo de 1º grau determinou a remessa dos autos, de Jundiaí para a comarca de Salvador, Bahia, ao fundamento de a questão ser de ordem pública (A.I. nº 2247329-34.2016.8.26.0000 , comarca de Jundiaí; rel. Des. JOSÉ MARCOS MARRONE, Voto nº 26612, j. 24/02/2017). Outrossim, há ainda outro aspecto que merece atenção. Nos casos em que não for cabível a análise do pronunciamento interlocutório em sede de apelação, a ser feita pelo respectivo tribunal competente, é de ser aceito o agravo de instrumento. Aqui cabe destacar que o “respectivo tribunal competente” é aquele para julgar a apelação da sentença de onde se originou a decisão interlocutória. Imaginemos o seguinte exemplo: o juiz estadual entende ser absolutamente incompetente e determina a remessa dos autos à justiça do Trabalho. Se o feito for deslocado para o Juízo do Trabalho, e este aceitar a competência, nem haverá “apelação” para oportunizar o reexame pelo Tribunal de Justiça a respeito da decisão exarada pelo Juízo estadual. Eventual recurso da sentença da Justiça do Trabalho será o “recurso ordinário”, direcionado para o Tribunal Regional do Trabalho (art. 895, a, CLT). E pior. Ainda que seja arguida a questão em sede de “recurso ordinário”, o Tribunal Regional do Trabalho nem terá competência para reapreciar ou modificar o pronunciamento do juízo estadual (que reconheceu a sua incompetência absoluta). Nesse ponto, o art. 105, I, CF, preconiza que “compete ao Superior Tribunal de Justiça (I) processar e julgar, originariamente (d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos” (g/n). Criticando a fórmula adotada no art. 1.015, CPC/2015, no tocante à incompetência, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES escreve que “Não há muita dúvida de que retirar a decisão interlocutória que versa sobre competência do rol do art. 1.015 do Novo CPC foi uma grande tolice, para se dizer o mínimo. E com a novidade criada pelo art. 64, § 4º, do Novo CPC, o legislador criou um problema insolúvel” (“Manual de Direito Processual Civil”, Editora JusPodivm, 9ª edição, 2017, p. 230, item n. 4.2.3.2). Em conclusão, temos que é cabível agravo de instrumento se a matéria for conhecível de ofício, quando houver nulidade absoluta ou quando não for possível suscitá-la em sede de apelação dirigida ao tribunal competente para reformar a decisão interlocutória.

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