17. A Prova Pericial: A Interpretação da Jurisprudência Quanto às Principais Alterações

Autor:

RITA QUARTIERI

Mestre em direito processual civil pela PUC-SP. Procuradora do Estado de São Paulo.

1. Introdução

A atividade probatória revela o principal meio de participação e influência na prestação jurisdicional, como consequência do direito fundamental de acesso à justiça, consubstanciado no direito ao processo justo e à ordem jurídica justa.

Prova é tudo aquilo que é capaz de demonstrar a existência, ou não, dos fatos jurídicos que envolvem a relação jurídica que é discutida em juízo e que terão, em consequência, a capacidade de influir na formação da convicção do juiz. Nesse sentido, João Batista Lopes afirma que: “à demonstração dos fatos (ou melhor das alegações sobre fatos) é que se dá o nome de prova. ” 1

A prova dos fatos se faz por meios adequados a fixá-los em juízo. Conforme Sidnei Amendoeira Jr, meios de prova “são as formas pelas quais o juiz recebe os elementos de prova (informes sobre os fatos da causa). ” 2

O Código de Processo Civil de 2015, como já ocorria no sistema anterior, adotou no artigo 369 um sistema atípico de provas prevendo que “:As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

Consoante demonstra o dispositivo, prova não é mais apenas um meio de instrução do processo, mas um meio adequado de influir eficazmente no convencimento judicial.

Por isso, cabe ao juiz determinar a produção de provas necessárias não mais à instrução do processo, como constava no Código de Processo Civil de 1973, mas ao julgamento do mérito, ou seja, à concretização do direito material perseguido pelas partes. Nesse sentido, estabelece o artigo 370 que “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as pro­vas necessárias ao julgamento do mérito”.

Assim, o direito pátrio consagra o direito fundamental à prova, fruto da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), do qual decorre ainda o direito à participação no procedimento probatório, resultado da dialética que se impõe e se garante à sua produção 3 .

O novo Código de Processo Civil, adotando mais expressamente essa abrangência, acresce, em seu artigo 369, que, além de terem as partes o direito de empregar todos os meios legais e moralmente legítimos, mesmo que atípicos, tendentes à prova dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa, a aptidão a “influir eficazmente na convicção do juiz”, ou seja, não mais se destina à instrução do processo, mas ao convencimento do julgador que está vinculado à prova (CPC, art. 371).

Dentre os meios típicos de prova catalogados no Código sobressai a prova pericial, cabível “quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico” (CPC, art. 156).

Considera-se conhecimento científico todo aquele produzido de acordo com alguma ciência, observando os seus métodos e aplicando as concepções geralmente aceitas naquela área do saber. Por sua vez, o conhecimento técnico é aquele que resulta de regras destinadas ao exercício de determinada atividade prática (ex.: técnica de combate a incêndios). 4

Quanto à valoração da prova, inovou o Código de Processo Civil de 2015 ao estabelecer o sistema do livre convencimento motivado do juiz, uma vez que o artigo 371 determina que a prova seja apreciada pelo juiz independentemente do sujeito que a tiver promovido, sendo de rigor a fundamentação por ocasião da sentença. 5

Com isso, a integralidade da prova deve ser considerada pelo juiz na aferição e, acaso afastada, deve ser fundamentada a decisão que demonstre a motivação da desconsideração. 6 Melhor explanando, ao adotar o laudo do perito judicial, afastando as críticas do assistente técnico, deve o juiz indicar, em suas razões, o motivo do convencimento tal como definido na sentença, indicando porque deixou de considerar o trabalho técnico do expert nomeado pela parte.

Essa é a diretriz que orienta o novo Código, em que o sistema da persuasão racional do juiz é aliado ao livre convencimento motivado com base na amplitude da prova; e, por isso, deve não apenas indicar “os motivos que lhe formaram o convencimento”, como dispunha o Código de 1973, mas também os que afastaram sua convicção.

Desse modo, a prova pericial não possui prioridade no contexto probatório. Caberá, pois, ao juízo decidir se a perícia - conjuntamente ou não com outras provas demonstra maior certeza em relação aos fatos pertinentes à causa do que todo o restante do conjunto probatório. Nesse sentido, dispõe o artigo 479 que “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no artigo 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Trata-se, portanto, da regra da relativização do laudo diante dos demais elementos de prova, destacando-se, com isso, a maior importância da estruturação do trabalho técnico, o qual, no novo ordenamento, está positivado com a exigência de que o perito decline não apenas o objeto da perícia, mas o método utilizado e seu apoio na comunidade de especialistas, devendo, ainda, motivar suas conclusões e responder a todos os quesitos que lhe foram formulados. 7

A partir dessa nova formulação, reforça-se o princípio da máxima eficiência da prova pericial ao qual alude Willian Ferreira 8 , de modo que ela “deve reunir meios eficientes para o esclarecimento de tudo que se objetivou de sua designação”, sob pena de inútil dispêndio de numerário pelas partes e desperdício da atividade jurisdicional.

2. A especialização do perito judicial

Na esteira do tratamento conferido à prova, o legislador foi minudente no regramento da prova pericial, estabelecendo regras quanto à produção dessa prova em espécie, especificando os critérios de escolha do perito judicial.

Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 determinou em seu artigo 465 que “O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia”; que o perito deverá ser “legalmente habilitado” e que deverá ser cadastrado perante o Tribunal ao qual se vincula o juízo.

No ordenamento anterior, o juiz tinha autonomia para nomear peritos, o que, não raro, erigia o profissional de sua confiança à categoria de “universal”, apto a realizar toda e qualquer espécie de perícia. Essa situação gerava distorções e comprometia a produção da prova.

O novo Código, assentindo com o objetivo de conferir efetividade ao processo, destacou a necessidade de especialização do perito, ou seja, seu campo de atuação deve ter nexo com o objeto da perícia. A falta de especialização poderá, inclusive, ensejar substituição do profissional (CPC, art. 468, I).

A especialização será avaliada após a apresentação do currículo, uma vez que “ciente da nomeação, o perito deve apresentar em cinco dias currículo” (CPC, art. 465, § 2º).

Além de especializado, o perito deve ser legalmente habilitado, o que não significa deva ter nível universitário, exigência que constava do ordenamento anterior.

Consta ainda do Codex a exigência de escolha de profissional cadastrado no Tribunal ao qual o juiz se vincula. O cadastro, além de garantir a impessoalidade quanto à escolha do perito, revela a existência de especialização para a perícia que irá realizar, uma vez que por ocasião do cadastro o profissional comprovará sua qualificação. Nesse sentido, os §§ 2º e 3º do artigo 156 9 estabelecem a forma do cadastro, bem como a possibilidade de consulta pública e consulta direta a universidades, órgãos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e órgãos interessados. Referidos órgãos deverão indicar profissionais aptos para o cadastro, o qual será periodicamente reavaliado pelos Tribunais, com o auxílio dessas entidades.

Quanto à exigência de especialização do profissional, a jurisprudência tem reconhecido que o desatendimento é causa de nulidade. Nesse sentido, há julgado 10 determinando a anulação da sentença e a nomeação de novo perito:

Ação de restabelecimento de benefício. Auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez. Indeferimento. Pericia médica realizada por perito não especialista. Desatendimento ao que dispõe o art....