Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

Capítulo IV. Noções Gerais - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral

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SEGUNDA PARTE – DAS SOCIEDADES EM GERAL

Autor:

Alfredo de Assis Gonçalves Neto

1. Referência histórica

A união de pessoas para a realização de um objetivo comum é o substrato da sociedade, entendida como reunião de pessoas para a realização de finalidades comuns. As sociedades apareceram em passado remoto, fruto do espírito associativo do homem, como situações de fato impostas pela necessidade do agir em comum na busca dos bens essenciais à sua sobrevivência.

Só mais tarde, com o surgir da propriedade individual, foi que nasceram as

agremiações com finalidades claramente determinadas, umas colimando fins interesseiros, a bem de seus associados, outras propondo-se a finalidades impessoais ou idealísticas. 1

Com feição contratual e logo separando-se da comunhão, por sua base voluntarista, a sociedade foi recepcionada pelos romanos e se diversificou em várias espécies: a societas omnium bonorum (ou sociedade universal, que ainda mereceu referência no nosso Código Civil de 1916); a societas universorum quæ veniunt (sociedade de todos os ganhos futuros); a societas unius rei (de uma coisa só) e a societas alicuius negotiationis (de algum negócio). Além dessas, destacaram-se a societas publicanorum (formada por concessionários de obras públicas e de cobrança de impostos) e que já teria alcançado personalidade jurídica por não se extinguir nem se alterar com o ingresso e a saída de sócios) e a societas vectigalium (reunindo cobradores de impostos, que, mesmo com a morte de sócio, prosseguia entre os remanescentes).

A esse tempo, porém, apenas começaram a se definir os traços mais elementares que vieram a identificar o instituto.

O peso específico da societas no quadro jurídico-econômico da sociedade romana, nunca chegou a sobressair das outras figuras, entre as quais se cotou sempre num plano da mais modesta mediania. 2

Foi na Idade Média que floresceram as sociedades com fins econômicos, nas quais o pai exercia seu ofício auxiliado pelos filhos, “sentados à mesma mesa e comendo do mesmo pão” – daí a expressão cum panis, que deu origem a “companhia”. Falecendo o pai, a atuação comum prosseguia com seus herdeiros; só mais tarde foram admitidos estranhos ao grupo familiar, quando adveio, então, a necessidade de formalizar o ajuste por contrato. A ideia de atuação em comum levou à solidariedade dos sócios pelo cumprimento dos negócios que eram celebrados com terceiros. A solidariedade entre os sócios, por isso, tornou-se a regra.

O comércio desse período deu impulso à criação de diversos institutos societários, como a exigência de celebração de contratos escritos para registro nas corporações de ofício com a finalidade de tornar a sociedade de conhecimento público; também tornou-se necessária a criação de um sinal identificador ou distintivo da sociedade (signum societatis) – do qual se originou a firma social –, formado pelo nome civil de um ou mais sócios, com o objetivo de separar os negócios celebrados em comum daqueles que cada qual realizasse individualmente. Tem-se aí a origem da expressão “em nome coletivo”, a designar a atuação conjunta de pessoas, em sociedade, que veio a identificar uma das espécies de sociedade comercial – a sociedade solidária, geral ou livre, porque ajustada sem restrições e sem regramento especial, senão aquele normalmente resultante da negociação comum. Novos tipos societários ganharam destaque, datando dessa época, em contraste com a sociedade coletiva ou solidária dos primeiros tempos, a commenda, que, na sua evolução, inspirou a criação da sociedade em comandita, da sociedade de capital e indústria e da sociedade em conta de participação, em reação ao princípio da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios. 3

A limitação da responsabilidade de todos os sócios relativamente às obrigações da sociedade, embora esboçada no século XV, com o Banco de São Jorge, veio consolidar-se em momento ulterior, com o aparecimento das grandes companhias coloniais dos séculos XVII e XVIII, especialmente constituídas para a exploração do comércio marítimo e, mais tarde, para as conquistas da navegação (verdadeiras sociedades de economia mista, formadas pela aglutinação de recursos públicos com os coletados do povo), que deram origem às atuais companhias ou sociedades anônimas. 4

Porém, à semelhança do que ocorreu em Portugal, também no Brasil só no século XIX, com a codificação do direito comercial, e no início do século XX, com a promulgação de nosso primeiro Código Civil e da Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, foi que se estruturaram e definiram os tipos legais de sociedades atualmente existentes. 5

O fenômeno societário tornou-se, e tão cedo não deixará de ser, o centro das atenções do direito e da economia. Sua magnitude, como destaca Jorge Henrique Pinto Furtado,

revela-se sob dois aspectos: a frequência de sua utilização na atividade econômica e a dimensão dos capitais que mobilizam e fazem reproduzir. É, com efeito, um fato elementar dos nossos dias a rarefação do empreendimento individual e a sua circunscrição às tarefas mais elementares da atividade econômica do setor privado, passando a maior parte destas a ser conduzida por sociedades que se tornam extremamente úteis ou mesmo essenciais aos empreendimentos de dimensão considerável. 6

Embora quantitativamente o empresário individual guarde lugar de destaque nas estatísticas, o fato é que, do ponto de vista macroeconômico, sua participação no mercado resta bastante reduzida, mesmo após a criação da empresa individual de responsabilidade limitada.

Hodiernamente, os conglomerados ocupam a atenção da doutrina, revelando uma tendência de abandono da técnica de participação societária como forma de concentração empresarial em prol de uma estrutura de controle societário externo. 7 As chamadas empresas multinacionais têm constituído, nos diversos países onde atuam, novas sociedades sob controle e administração da sociedade-mãe. Assim, ao invés de abrir filial no Brasil, a sociedade estrangeira cria uma outra sociedade, dita brasileira, sob seu severo controle, estabelecendo idêntico procedimento em outros países e criando, com isso, uma rede de atuação conjunta, ou uma sociedade de sociedades (sociedade de segundo grau). Formam-se, assim, grupos de sociedades, num desdobramento da figura societária para compreender novas estruturas, propícias ao desenvolvimento do tráfico mercantil globalizado. 8

2. A unificação do direito societário

A matéria relativa às sociedades comerciais foi tratada e sistematizada, inicialmente, pelas disposições dos arts. 287 a 353 de nosso CCo de 1850 e em leis esparsas posteriores. A sociedade civil passou a ter estatuto próprio com o Código Civil de 1916 que a regulou nos seus arts. 1.363 a 1.409.

O atual Código Civil procura dar tratamento unitário a toda a matéria societária, inserindo-a no Título II do Livro II da Parte Especial. Começa por conceituar sociedade e segue com disposições gerais sobre os diversos tipos. Dispõe sobre o modo de aquisição da personalidade e, em seguida, trata das sociedades não personificadas (sociedade em comum e sociedade em conta de participação), estruturando e sistematizando, posteriormente, as sociedades personificadas e outros institutos que lhes são inerentes.

Nesse contexto, sobressai a sociedade-tronco ou sociedade-base, que é a sociedade simples, detalhadamente regulada. Isso é assim porque, excetuando as sociedades por ações, que possuem disciplina própria, as demais sociedades são tratadas exclusivamente no que têm de especial, aplicando-se-lhes, em complemento normativo, as disposições previstas para a sociedade simples (arts. 1.040, 1.046, 1.053 e 1.096 do CC).

No que se refere à sociedade anônima (art. 1.089 do CC) e a outros tipos que são tratados em legislação extravagante, como a sociedade de garantia solidária, a Itaipu Binacional etc., aplicam-se, no que na normativa não estiver regulado, as disposições do Código Civil, desde que com as respectivas normas sejam compatíveis.

Em relação à sociedade de garantia solidária, cumpre registrar que sua lei de regência deixou de viger por revogação expressa da LC 123/2006. Assim, preservadas as eventualmente existentes, não será possível a criação de novas sem o advento de lei que volte a regular o tipo. 9

É pena que a unificação não tenha sido mais completa, porquanto o Código Civil manteve a dicotomia em matéria de registro, determinando a vinculação da sociedade simples ao Ofício de Registro das Pessoas Jurídicas e as demais ao Registro Público de Empresas Mercantis. Nada há que justifique esse tratamento diferenciado, a não ser a força política dos cartórios. A unificação da disciplina é não só conveniente como necessária, inclusive no tocante ao registro.

Pode ser criticada a orientação de inserir a matéria societária no contexto das normas relativas ao Direito de Empresa, já que engloba a sociedade simples, que não se contém entre as empresárias (art. 982 do CC), o que justificaria seu tratamento no Livro I, da Parte Geral, junto com as associações e fundações. Entretanto, numa análise mais detalhada, verifica-se que a essência da regulação envolve matéria pertencente ao direito de empresa e que a própria sociedade simples está sujeita ao regime jurídico empresarial, exceto no tocante ao registro (e à falência, que não é tema versado pelo Código Civil).

Entretanto, como já observei, a dualidade de registros não tem qualquer sustentação jurídica 10 e a questão de a sociedade simples estar ou não estar sujeita à falência não é assunto de direito material e, além disso, envolve outros valores que precisam ser analisados fora do critério utilizado pelo Código Civil. 11

3. Conceito de sociedade

O art. 1.363 do CC/1916 foi o primeiro documento legislativo brasileiro a formular o conceito de sociedade: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns”. O texto era extremamente aberto e comportava qualquer ajuste entre pessoas com propósitos comuns, mesmo não lucrativos, o que fazia com que nele não se distinguissem as sociedades de outras figuras afins, como as associações e tantas outras participações associativas.

O Código Comercial não forneceu um conceito de sociedade, o que levou nossos comercialistas à utilização daquele mesmo conceito genérico, particularizando-o com o objeto mercantil: fins comuns “de natureza comercial”, como propunha acertadamente Rubens Requião. 12

O Código Civil de 2002 reproduziu o enunciado, com mínima variação. Não precisou distinguir sociedades quanto ao objeto, eis que na sistemática adotada deixou de existir o contraste entre sociedade civil e comercial. Elucidou, entretanto, a finalidade econômica de sua constituição e a partilha do resultado entre as partes, para bem distingui-la de associações.

Contudo, ainda assim, o preceito não fica a cavaleiro de críticas, visto que enuncia, como já observei,

um conceito singelo, incompleto e arcaico. A evolução do instituto não permite mais enformar a sociedade como uma espécie do gênero dos contratos nem exigir a presença de, pelo menos, duas pessoas para caracterizá-la. Do mesmo modo, o preceito em destaque não se referiu, sequer de passagem, à criação de um ente, ao surgimento de uma entidade ou de um mecanismo daí resultante, capaz de direitos e obrigações para realizar os fins por ele almejados. 13

A sociedade unipessoal é uma realidade, não só no Brasil (com a consagração legislativa da subsidiária integral e da empresa pública) como no exterior, e a teoria institucionalista, que afasta a natureza contratual das sociedades, tem sido cada vez mais prestigiada, não sendo recomendável que o legislador opte por uma das correntes contestadas por expressiva parte da doutrina. Pode-se argumentar que o substrato da sociedade está na união de duas ou mais pessoas; nesse caso, a sociedade unipessoal seria outra figura, mas visando o mesmo fim. Por isso, a doutrina a considera espécie do gênero sociedade. Outra designação poderia afastá-la do regramento próprio da matéria societária. 14

A sociedade é um negócio jurídico que tem por propósito criar um novo sujeito de direito, distinto das pessoas (ou da pessoa) que o ajustam, capaz de direitos e de obrigações na ordem civil, para facilitar o intercâmbio no mundo jurídico, interpondo-se entre seus criadores (ou seu criador) e terceiros na realização de negócios. Normalmente esse negócio jurídico é bilateral (ou plurilateral), mas pode ser unilateral quando sua criação ocorre por vontade de uma só pessoa. O que importa é vincular a criação da sociedade a uma ação humana tendente à produção do resultado pretendido. Com isso, afastam-se as orientações que não enxergam a sociedade como fruto da vontade humana e outras figuras que podem surgir sem a atuação da vontade ou sem a intenção de produzir aquele preciso resultado, mas, apesar disso, dotadas de alguns traços semelhantes, como é o caso da comunhão, do condomínio etc.

O propósito de criar novo sujeito de direito é essencial; sem ele não há sociedade. Como sujeito de direito, dotado ou não de personalidade jurídica, a sociedade passa a ter, em maior ou menor grau, patrimônio e vontade próprios, distintos das partes que a constituem. Trata-se de particularidade marcante da sociedade, que a isola dos demais negócios jurídicos, principalmente daqueles que, sem obter tal resultado, buscam, como a sociedade, a reunião de recursos ou esforços para a realização de empreendimento comum, como é o caso dos consórcios, dos grupos de sociedade, dos ajustes de participação e assim por diante.

E é preciso destacar, ainda, na busca de um conceito mais consistente, o fim econômico que particulariza a sociedade, para apartá-la de outras estruturas jurídicas que, à sua semelhança, são igualmente criadas pela atuação da vontade humana e às quais o ordenamento também outorga capacidade de direito ou atribui personalidade jurídica, como as fundações, as associações, as autarquias, as entidades religiosas, os partidos políticos e, enfim, as pessoas políticas de nossa federação (União Federal, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).

Com essas observações, e pondo em evidência a principal particularidade da sociedade, que é a criação de um ente, de um sujeito de direito, que visa a atuar como se fosse uma pessoa natural no preenchimento da função que justificou a celebração de tal negócio jurídico, entendo que se pode dizer que

sociedade é a organização resultante de um negócio jurídico produzido pela formação da vontade de uma ou mais pessoas, para se interpor nas relações entre elas e terceiros, que o ordenamento chancela como modo de preencher uma determinada função – qual seja a de facilitar a prática de atos ou negócios jurídicos voltados à realização de certos fins econômicos por elas pretendidos. 15

4. Distinção de figuras afins

A sociedade não se confunde com a comunhão nem com o condomínio (enquanto espécie de comunhão). Na sociedade há a intenção de criar um ente para fins determinados; na comunhão e no condomínio, não há a criação de ente algum e não lhes é da essência a intencionalidade. Nestes últimos falta o propósito de atuação em comum, embora a atuação comum possa ser consequência da indivisão. Também apontam-se outras particularidades, como: a transitoriedade da comunhão, contrastando com a tendência de a sociedade ser permanente, salvo raras exceções; a comunhão ser uma figura jurídica estática e a sociedade o ser em movimento; e a ausência de autonomia patrimonial na comunhão (patrimônio próprio), que é essencial na sociedade.

Antes de o Código Civil de 2002 entrar em vigor, o tratamento jurídico da sociedade civil e da associação era comum, o que fez com que uma parte da doutrina sustentasse não existir critério legal para a separação entre elas. Agora, a distinção legal é nítida não permitindo mais essa discussão. A associação é uma entidade sem fins econômicos (art. 53 do CC) e a sociedade é destinada, precipuamente, ao exercício de uma atividade econômica (art. 981 do CC). Sociedade sem fins lucrativos não é mais sociedade, mas associação. Além disso, pode-se acrescentar que na associação é inafastável o pressuposto da pluralidade de associados, pelo menos para sua constituição, podendo a sociedade, consoante o tipo, ser e, eventualmente, permanecer unipessoal. 16

Também a fundação distingue-se da sociedade. De comum com esta evidencia-se a criação de um ente, de uma pessoa jurídica. Mas, ao...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124783/capitulo-iv-nocoes-gerais-segunda-parte-das-sociedades-em-geral-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018