Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

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Capítulo VI. O Ato Constitutivo e Seus Elementos Essenciais - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral

Capítulo VI. O Ato Constitutivo e Seus Elementos Essenciais - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral

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Autor:

Alfredo de Assis Gonçalves Neto

1. Conceito e abrangência do termo

O conceito de sociedade, enunciado pelo art. 981 do CC, atribui natureza contratual ao instituto, ao menos no momento de sua constituição. No entanto, no regime jurídico societário brasileiro são encontradiças sociedades unipessoais, como é o caso da subsidiária integral, da recente sociedade individual de advocacia 1 e, eventualmente, da denominada empresa pública. Por outro lado, após ser constituída, a sociedade pode existir com um único sócio, seja em caráter temporário, como preveem o art. 1.033, IV, do CC, e o art. 206, I, d, da Lei 6.404/1976, seja em modo permanente, quando a sociedade adquire suas próprias quotas ou ações (que não lhe outorgam o exercício dos direitos de sócia de si mesma), com um único sócio remanescente da operação. Já no direito estrangeiro, há a figura da sociedade limitada unipessoal, que pode existir, a modo originário ou derivado, com um só sócio. 2

Essas considerações e as infindáveis discussões acerca da natureza do que ocorre na ação volitiva de constituição da sociedade – que serão objeto de análise logo adiante –, levam-me a optar para fins conceituais pelo termo ato constitutivo, que encima o capítulo.

Por ato constitutivo de sociedade deve-se entender, portanto, a manifestação de vontade destinada à sua criação, expressada pelo meio legal admitido, com o preenchimento dos elementos essenciais à sua validade (agente capaz, forma legal, objeto lícito e, como se verá mais adiante, a causa que determina sua constituição). Nele estão contidas as regras fixadas para o funcionamento da sociedade; alterações posteriores não lhe alteram a essência, caso em que o ato constitutivo terá compreensão mais ampla, de estatuto social ou de ato regencial.

O fato de o Código Civil referir-se a contrato social permite que essa expressão seja também utilizada no texto como sinônima de ato constitutivo, de estatuto social 3 ou, como dito, de ato regencial.

2. Natureza do ato constitutivo

O Código Civil vigente optou pela manutenção da sociedade no gênero dos contratos (art. 981) e, com isso, seguiu a antiga orientação, que se consolidara nos Códigos do Século XIX e que se refletiu em nossos Códigos Comercial de 1850 e Civil de 1916. Mas tal compreensão não é pacífica e novos ingredientes apareceram para tumultuá-la, seja pelo surgimento da sociedade unipessoal, seja pela consolidação da figura do sócio investidor, absolutamente alheio aos negócios realizados pela sociedade de que participa.

Mesmo antes desses fatores, já se questionava a natureza contratual da sociedade. Era e continua sendo criticada essa tese por vários fundamentos. Efetivamente, seus opositores num primeiro momento argumentavam que, ao contrário do que se dá com os contratos (bilaterais e comutativos), não há o sinalagma, com equivalência ou reciprocidade de prestações no contrato de criação da sociedade; faltam contraprestações das partes entrecruzando-se, visto que as prestações dos sócios convergem para formar o patrimônio social, que lhes é comum. Surgem, assim,

inúmeras dificuldades para aplicar ao negócio de constituição da sociedade várias das disposições inerentes aos contratos (bilaterais), como, v.g., as relativas à sua resolução (dissolução), à nulidade e à anulabilidade, por falta ou por defeito, respectivamente, da manifestação da vontade dos que integraram o negócio. 4

Além disso, é imprescindível evidenciar que, ao ser celebrado o negócio jurídico societário, há dois aspectos a considerar: (i) o ato de criação em si e (ii) o ente que dele resulta, este destinado a figurar como sujeito de direito em relações jurídicas, à semelhança, no mundo jurídico, do que se dá com a pessoa humana, no mundo dos seres vivos. 5

Para boa parte da doutrina alemã e para alguns autores italianos, como Francesco Messineo, o ato constitutivo da sociedade seria um acordo coletivo no qual várias pessoas, possuindo um mesmo interesse, atuam como uma só parte. 6 Tratar-se-ia de um negócio jurídico unilateral sem a dualidade ou pluralidade de partes exigidas para a formação dos contratos.

Derivando dessa teoria, há a do ato complexo, atribuída a Heinrich Kuntze, pela qual sustenta-se que várias vontades se fundem, perdendo a individualidade, para expressar uma vontade unitária, não abrangendo, contudo, as relações heterogêneas no âmbito interno da sociedade.

Outros, com destaque para Otto Von Gierke, veem na sociedade um ato corporativo: há uma única declaração de vontade, um ato conjunto ou corporativo, uma espécie antecipada da autonomia e da personalidade do novo ente. Essa declaração de vontade já emanaria como a vontade da nascente corporação, criando-se o ente, cujo regime jurídico estaria previamente estabelecido. 7

Maurice Hauriou aperfeiçoou essa ideia com sua teoria da instituição. Para ele, a sociedade corresponderia a uma instituição, isto é, a uma

organização social, estável em relação à ordem geral das coisas, cuja permanência é assegurada por um igual equilíbrio de forças ou por uma separação de poderes e que constitui, por si mesma, um estado de direito.

Para o jurista francês, ao firmar o ato constitutivo, a parte simplesmente manifesta sua vontade de aceitar a disciplina prevista para o modelo escolhido de sociedade – o que explicaria sua não resolução pela inexecução das obrigações dos sócios ou pela vontade de qualquer deles. 8 Tal teoria sensibilizou a doutrina, tanto estrangeira como nacional, e há muitos autores, como Lamy Filho e Bulhões Pedreira, que a reputam satisfatória para explicar as sociedades de capital, mais precisamente, as sociedades anônimas. 9

Deixando de lado outras teorias, de menor repercussão, 10 convém dar destaque à teoria do contrato plurilateral, que Tullio Ascarelli propagou quando em sua estada no Brasil. Ascarelli retomou as concepções contratualistas a partir da evolução da teoria dos contratos e obtemperou que as figuras contratuais não se esgotam no modelo tradicional do contrato bilateral; no gênero dos acordos de vontade, hão de estar incluídos, além deles, os contratos unilaterais e os plurilaterais. O contrato de sociedade estaria classificado entre esses últimos. 11

Ascarelli combate a ideia de que no contrato de sociedade não existam interesses contrapostos. Eles podem não se exteriorizar nas relações da sociedade perante terceiros, mas, no relacionamento entre os sócios, certamente há interesses que se contrapõem e que necessitam de harmonização.

Tem-se de concordar, efetivamente, que cada sócio, participante da sociedade, dela pretende obter a maior vantagem pessoal possível. Basta considerar a possibilidade de existência de cláusulas leoninas e outras sobrepondo os interesses de uns em relação a outros – cláusulas que justificam as normas destinadas à proteção dos sócios minoritários ou não detentores do poder de controle e assim por diante.

No desenvolvimento dessa teoria, mostrou Ascarelli que a sociedade enfeixa vínculos jurídicos diversos:

a) os que unem a vontade dos sócios na exteriorização da vontade social perante terceiros, de sorte que a sociedade, ao celebrar um contrato, manifesta a vontade dos sócios em conjunto;

b) os que se estabelecem entre cada qual dos sócios e a sociedade, nas suas relações externas, pois é com base nessas relações que a sociedade fica legitimada para agir contra o sócio inadimplente no pagamento das contribuições destinadas à formação do capital social, e é com base nelas, também, que o sócio pode agir contra a sociedade para reclamar seus direitos sociais; e

c) os que são gerados internamente (interna corporis) entre os sócios por força das deliberações que tomam na formação da vontade da sociedade, como se dá no exercício do direito de voto para a formação da vontade social, onde se insere a questão do voto abusivo, nas deliberações sobre os diversos assuntos sociais, inclusive em matéria referente a retirada ou exclusão de sócio.

A sociedade, como meio de facilitar a celebração de negócios jurídicos, interpõe-se entre os sócios (representando a somatória de suas vontades individuais, ou da maioria) para substituir o conjunto por eles formado e figurar em relações jurídicas que vier a manter com cada qual ou com terceiros.

Ao que se observa, é a teoria do contrato plurilateral a mais adequada para determinar a natureza do ato constitutivo da sociedade e das relações que surgem entre ela e cada um de seus sócios ou entre ela e terceiros. O problema é que essa teoria não explica a possibilidade de constituição da sociedade unipessoal. 12 Todo contrato tem seu substrato no acordo de vontades, no ajuste de vontades que exige a intervenção de, pelo menos, duas pessoas.

Do mesmo modo, o contrato em si não tem o condão de permitir a visualização de uma pessoa jurídica, de um sujeito de direito distinto dos que figuram na relação contratual que é geratriz dessa pessoa (da sociedade). Dito de outro modo, o contrato não possibilita compreender a sociedade no exercício das atividades para as quais foi constituída.

Modernamente, busca-se aprimorar a teoria do contrato plurilateral para enxergá-lo como contrato-organização, precisamente objetivando a compreensão da sociedade em movimento, isto é, na sua dimensão dinâmica. Trata-se de demonstrar, como sustenta Calixto Salomão Filho, que “o núcleo dos contratos associativos está na organização criada, enquanto nos contratos de permuta ou comutativos o ponto fundamental é a atribuição de direitos subjetivos”. Uma vez adotada essa teoria, é “no valor da organização, e não mais na coincidência de interesses de uma pluralidade de partes ou em um interesse específico à autopreservação” que se passa a identificar o elemento diferencial do negócio jurídico societário. 13 Referida teoria, no entanto, tem seu ponto fraco no fato de permanecer no âmbito dos contratos, sabendo-se que aqui e, principalmente, nos países que alinharam seu direito interno à 12.ª Diretiva da Comunidade Econômica Europeia de 1989, a sociedade unipessoal refoge desse cenário. Outra dificuldade está em não haver regramento próprio do denominado negócio jurídico de organização. 14

3. A posição do autor sobre o tema

Essas observações evidenciam que nenhuma das diversas teorias que procuram explicar a natureza jurídica do ato constitutivo da sociedade é suficientemente satisfatória para buscar a base do seu regime jurídico. E isso é assim por duas razões.

A primeira delas é a de que se está diante de duas figuras jurídicas distintas, de mesmo rótulo, mas de formação diversa: a sociedade que tem como pressuposto a pluralidade de sócios e a sociedade unipessoal: àquela aplicam-se as regras relativas aos contratos (plurilaterais); à outra, as disposições relativas aos negócios jurídicos unilaterais, de que é espécie, por exemplo, a figura da fundação.

Em segundo lugar, deve-se considerar que as diversas teorias acima enunciadas não partem do mesmo ponto de observação. A sociedade pode resultar de um contrato; pode também ser criada por ato unilateral de vontade. De outro lado, é necessário também levar em conta que uma coisa é o resultado desejado (criação de um sujeito de direito); …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124786/capitulo-vi-o-ato-constitutivo-e-seus-elementos-essenciais-segunda-parte-das-sociedades-em-geral-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018