Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

Capítulo VIII. Sociedade em Comum - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral

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Autor:

Alfredo de Assis Gonçalves Neto

1. A sociedade de fato e a sociedade irregular no direito anterior

As 1 expressões “sociedade de fato” e “sociedade irregular”, que alguns autores davam como sinônimas, não foram utilizadas pelo Código Comercial de 1850.

Na verdade, o referido diploma legal tratou justamente do que chamou, no art. 304, de “sociedade em comum”. 2

Diplomas posteriores é que utilizaram as expressões sociedade de fato (Dec. 917, de 24.10.1890, art. 5.º, letra d; Lei 859, de 16.08.1892, art. 8.º, d) e sociedade irregular (Lei 2.024, de 17.12.1908, art. 8.º, c).

Vários autores, todavia, distinguiam uma da outra: a sociedade de fato seria aquela contratada verbalmente; a irregular aquela contratada por escrito, mas cujo contrato não tivesse sido registrado. 3

Posteriormente, o Código Civil de 1916 também disciplinou sucintamente a matéria, mas sem utilizar qualquer denominação particular.

Entendia-se, de qualquer modo, que a sociedade civil não registrada não era irregular. 4 Segundo Pontes de Miranda,

No direito civil, sociedades que não se registaram, existem, sem irregularidade; apenas não se personificaram. O sistema jurídico comercial é que exige o registo para que ‘regularmente’ funcionem, porque uma das finalidades da política jurídica comercial é ser registado tudo que se passa a respeito de contratos sociais. 5

1.1. Prova da existência da sociedade

1.1.1. Nas relações internas

No tocante à prova da sociedade, o art. 300, 1.ª parte, do CCo, enunciou: “O contrato de qualquer sociedade comercial só pode provar-se por escritura pública ou particular; salvo nos casos dos arts. 304 e 325”. 6 A seguir, dispunha o art. 301, 3.ª parte: “Enquanto o instrumento do contrato não for registrado, não terá validade entre os sócios nem contra terceiros, mas dará ação a estes contra todos os sócios solidariamente (art. 304)”. Complementava o art. 303:

Nenhuma ação entre os sócios ou destes contra terceiros, que fundar a sua intenção na existência da sociedade, será admitida em juízo se não for logo acompanhada do instrumento probatório da existência da mesma sociedade.

Aparentemente, portanto, ficava vedada aos sócios a prova da sociedade, na hipótese de inexistir contrato ou deste não ter sido registrado.

Na nota 6 ao art. 747 da CLC, porém, Teixeira de Freitas deu a seguinte interpretação ao artigo supracitado:

Aproveitarei a occasião para firmar a verdadeira intelligencia do Cod. do Com. Art. 303, de que os nossos Juízes e Tribunaes têm feito resultar consequencias iniquas. As acções, que esse Art. 303 do Cod. veda aos sócios entre si, e contra terceiros, se não forem acompanhadas do instrumento probatório da sociedade, não são todas as acções indistinctamente, mas só aquellas, que não tiverem outra causa possível senão a existência de uma sociedade. É o que bem se conhece pelas palavras do citado artigo – que fundar sua intenção na existencia da sociedade –. E na verdade, se estas palavras distinguem certas acções dos socios entre si, ou dos socios contra terceiros, como é possivel entender, que os socios estão privados de demandar-se reciprocamente pela restituição dos bens de suas entradas sociaes, pela partilha de lucros havidos em commum, e de demandar a terceiros para pagamento de dividas? Quando não exista sociedade legalmente constituída, ou contractada em fórma legal, existio todavia uma sociedade de facto, – uma communhão de bens ou interesses; e ahi temos uma causa juridica das acções, embora não tenhamos a existencia legal de uma sociedade. Por outra, o Art. 303 do Cod. do Com. prohibe, que sem o instrumento social registrado se venha demandar em Juízo effeitos futuros do contracto de sociedade, por exemplo, para que um socio realise a promettida entrada social; porém não veda, que se demande em Juízo por effeitos já produzidos, ou pelo que respeita ao passado. A não ser assim, autorisava-se a usurpação dos bens alheios. Esta é a doutrina de todos os escriptores francezes sobre o contracto de sociedade, doutrina tendo por si a boa razão, e mesmo o simples bom senso. 7

Essa interpretação foi seguida por todos os doutrinadores, a começar por Carvalho de Mendonça, que acrescentou:

Os socios, desde que se fundem em titulo diverso do contracto social, não estão privados de se demandarem reciprocamente, com o fim de evitar que uns se locupletem á custa dos outros. Não se podem escusar ás obrigações já contrahidas, nem impedir o regulamento dos lucros e das perdas ou a restituição das entradas, isto é, os effeitos da sociedade a respeito do passado. Os socios não estão prohibidos de reclamar uns dos outros o que, como donos, condominos ou credores, lhes é devido. Existe nesses casos um principio supremo a attender, e não seria justo fechar as portas dos tribunaes. A sociedade, porém, não póde obrigar os socios a fazer as entradas a que se obrigaram para que ella preencha os seus fins; um socio, tambem, não pode obrigar o outro a cumprir este dever. 8

A jurisprudência também não destoava. 9

O Código Civil de 1916, por sua vez, continha disposições semelhantes às do Código Comercial. No § 2.º do art. 20, assim determinou:

As sociedades enumeradas no art. 16, 10 que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas, não poderão acionar a seus membros, nem a terceiros; mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos.

E, no art. 1.366, assim dispôs: “Nas questões entre os sócios, a sociedade só se provará por escrito; mas os estranhos poderão prová-la de qualquer modo”.

Não obstante a semelhança, introduziu o...

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1 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124788/capitulo-viii-sociedade-em-comum-segunda-parte-das-sociedades-em-geral-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018