Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

Capítulo IX. Sociedade em Conta de Participação - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral

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Autor:

Alfredo de Assis Gonçalves Neto

1. Breve referência histórica

A doutrina costuma indicar a origem da sociedade em conta de participação e, bem assim, da sociedade em comandita e da de capital e indústria no contrato de comenda, assim descrito por João Eunápio Borges:

Utilizada, sobretudo, nas expedições marítimas, a comenda se caracterizava pela participação de um capitalista que permanecendo em sua pátria (sócios stans) confia (commendat) a um empresário, que viaja (tractator, portior, portator, accommendatarius) e que frequentemente era o próprio capitão do navio, o capital necessário para a expedição. E este tractator portat (trans mare, a princípio, e mais tarde também in terra) laboratum, fazendo frutificar o capital nos lucros da empresa realizada em seu nome e em proveito de ambos. 1

Muitas vezes o tractator não possuía recursos próprios e só contribuía com seu serviço de carregamento e transporte da mercadoria, daí resultando a origem da sociedade de capital e indústria; outras vezes, tanto o tratator como o commendator contribuíam com seus recursos pessoais para a expedição, caso em que havia a formação de um patrimônio comum separado do patrimônio pessoal das partes, a caracterizar uma sociedade que, para distinguir suas ações das de seus sócios, à semelhança da sociedade em nome coletivo, adotava um signum societatis e se registrava nas corporações, dando origem, assim, à sociedade em comandita.

A sociedade em conta de participação seria uma sociedade em comandita “a meio caminho de sua evolução”, 2 por não possuir um patrimônio próprio ou separado do dos participantes nem ser suscetível de registro em corporação.

As contas em participação diferenciavam-se da ‘commenda’ pelo fato de que o contrato e a relação que engendravam mantinham-se secretos ou ocultos. Daí sua denominação de companhia secreta, Stille Gesellschaft, ou ainda, segundo alguns autores, sociedade anônima. 3

Ela não figurou na Ordenança francesa de 1673, mas foi consagrada em 1807 pelo Código Comercial daquele país (arts. 47-50), cujo art. 48, porém, limitava-se a defini-la como aquela pela qual um comerciante ajustava-se com terceiros para realizar uma ou várias operações comerciais, com sujeição à convenção das partes. 4 Nosso Código Comercial recebeu-a seguindo os modelos dos Códigos Comerciais português e espanhol, 5 designando-a de associação em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima (art. 325), numa amostra clara de que se tratava de sociedade que podia ser constituída para a prática de uma única operação mercantil (sem que fosse vedado um ajuste mais amplo e por prazo indeterminado) e que sua existência, por não lhe ser exigido qualquer registro, não era revelada a terceiros. 6

Antes regulada, exclusivamente, pelo nosso Código Comercial como um dos tipos de sociedade comercial, passou a ter regramento amplo e unificado a partir do Código Civil de 2002, sendo permitida sua celebração, por conseguinte, para o exercício de qualquer atividade econômica, empresarial, intelectual ou rural (arts. 991-996).

2. Conceituação

A sociedade em conta de participação 7 possui um sócio (ou mais de um) que gerencia a sociedade e que é ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais e outro ou outros que só contribuem para a formação do capital social, respondendo, apenas, pela realização do valor dessa contribuição. O primeiro é chamado sócio ostensivo, porque é quem realiza os negócios (à semelhança do comanditado), fazendo-o, porém (já aí diversamente do comanditado), em seu nome pessoal e, portanto, vinculando-se pessoalmente. O segundo é o denominado sócio oculto, ou, em linguagem atual, sócio participante, 8 o qual se assemelha ao comanditário como um simples investidor, que fornece ou se obriga a fornecer recursos para que o sócio ostensivo exerça sua atividade ou realize os negócios em proveito comum, conforme o que for entre ambos ajustado; do comanditário difere, no entanto, porque sua condição de sócio, como o próprio nome indica, não é revelada.

Ao contrário da sociedade em comandita, essa sociedade não tem seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial nem em qualquer outro órgão público de registro; se os tiver, o fato é irrelevante, pois somente produz efeito entre os sócios (CC art. 993). 9 É uma sociedade que só existe entre os sócios e não aparece perante terceiros. Certamente não foi por outra razão que, como visto, o Código Comercial denominou-a, também, de anônima; e, por poder ser criada para uma única operação mercantil, sem exercer qualquer outra atividade, chamou-a, ainda, de momentânea ou acidental (art. 325), conquanto pudesse ser criada para a realização de negócios em caráter permanente. O Código Civil não repetiu ditas designações e, na consideração de não existir a sociedade perante terceiros, trata-a como espécie de sociedade não personificada (arts. 991 a 996).

Para bem compreender esse tipo societário – ver-se-á mais adiante que sociedade não é – convém dar um exemplo: J. Silva & Cia., dedicada ao comércio de tecidos, ajusta com Pedro e com Paulo uma sociedade em conta de participação para a aquisição de um determinado lote de fazendas, cada qual contribuindo com 1/3 do custo, sendo J. Silva & Cia. o sócio ostensivo e os outros dois os sócios ocultos. As fazendas são adquiridas por J. Silva & Cia., sendo por ela vendidas no seu estabelecimento. O vendedor das fazendas ajusta o negócio apenas com J. Silva & Cia., ignorando que ela tem sociedade com Pedro e Paulo para aquisição dessas mercadorias. De sua parte os compradores que comparecem ao estabelecimento empresarial de J. Silva & Cia. e adquirem os tecidos no varejo, também sem ter ciência dos sócios ocultos, tratando, exclusivamente, com a vendedora J. Silva & Cia.

Podem existir combinações mais complexas: vários empresários associam-se por um determinado período ou por prazo indeterminado, ajustando que uns agirão como sócios ostensivos em alguns negócios, permanecendo os outros ocultos, estes últimos sendo ostensivos noutras operações e assim por diante. Isso foi destacado no art. 239 do Código Comercial espanhol, quando permitia que “os comerciantes interessassem uns nas operações de outros, contribuindo para elas com a parte do capital que convencionarem, tornando-se partícipes de seus resultados prósperos ou adversos na proporção que determinarem.

Já nosso Código Comercial conceituava a sociedade em conta de participação no seu art. 325, da seguinte maneira:

Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima.

Esse conceito, com pequenas variações, continua atual e permite compreendê-la adequadamente no regime inaugurado pelo Código Civil de 2002, que não a definiu, como se verá a seguir.

Como se trata de atividade capitaneada por um dos sócios (ou por mais de um, cada qual no seu ramo de negócio), a exigência da presença de um comerciante (empresário) em regra mantém-se. No entanto, como ela pode ser ajustada para o exercício de qualquer atividade econômica, 10 no lugar do vocábulo comerciante deve-se usar a expressão agente econômico. Não se pode olvidar, entretanto, que a conta de participação pode ser estipulada para a realização de um só ato que não se insere necessariamente na atividade de nenhuma das partes, como é o caso da compra de um imóvel para fim de revenda – situação na qual os contratantes podem não estar no exercício da atividade ou profissão que lhes é própria.

A identificação de ao menos um sócio para agir no exercício do ramo da atividade que é inerente ao seu ofício, sendo ele o único a se obrigar perante terceiros, evidencia que a estes a existência da sociedade é indiferente – o que é acentuado pelos arts. 991, e parágrafo único, e 993, e parágrafo único, do CC.

O fato de o enunciado contentar-se com a simples reunião de pessoas sem a utilização de uma firma social (nome empresarial), acentua o informalismo na sua celebração, acolhido expressamente, pelo art. 992 do mesmo Código.

Por último, essa reunião constitutiva do ajuste de conta de participação gera contribuições, que formam um patrimônio especial, que, contudo, só tem existência entre os sócios (CC, art. 994 e § 1.º). Essa contribuição pode ser em dinheiro de contado ou em qualquer outra espécie de bem suscetível de avaliação econômica. Não há restrição legal, inclusive, de tal contribuição efetivar-se com a outorga de direitos de uso ou gozo, em usufruto ou comodato, com mantença do domínio em nome do participante, 11 embora haja quem discorde desse entendimento porque uma tal outorga poderia “criar a aparência em prejuízo de terceiros credores, de que (os bens assim cedidos) pertencem ao gestor dos bens (sócio ostensivo) por ele usados”. 12

Obstáculo igualmente não há à admissão de sócio prestador de serviços, seja ele o sócio ostensivo, que naturalmente irá desenvolver a atividade que constitui o objeto social, seja ele o sócio participante, desde que este atue internamente, sem agir perante terceiros. Essa era a orientação sufragada pela doutrina na égide do Código Comercial, já que nenhuma disposição legal impedia a existência de sócio de indústria na conta de participação. 13 Essa é também a orientação que deflui do regime vigente, 14 valendo destacar que o fato de o art. 993, parágrafo único, do CC não permitir que o sócio participante tome parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, não exclui a possibilidade de seu agir interno e prestar, assim, sua contribuição com serviços inerentes à atividade social, ressalvada a eventual caracterização de vínculo trabalhista. A aplicação subsidiária das regras da sociedade simples levam, necessariamente, a essa conclusão. A contribuição do sócio prestador de serviços, em regra, não irá integrar o patrimônio especial, a não ser que seu nível técnico, produzindo formas de comercialização, de produção ou de prestação de serviços peculiares possa ser, em si mesma, economicamente avaliável.

Na conta de participação não há espaço para a unipessoalidade, visto que seu pressuposto é a...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124790/capitulo-ix-sociedade-em-conta-de-participacao-segunda-parte-das-sociedades-em-geral-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018