Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

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Capítulo X. Sociedade Simples - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral

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Autor:

Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França

1. Sociedades civis e comerciais versus sociedades simples e empresárias

No direito anterior, as sociedades eram classificadas em civis e comerciais, sendo as civis reguladas nos arts. 1.363 a 1.409 do CC/1916 e as comerciais nos arts. 287 a 353 do CCo de 1850 e em leis esparsas posteriores.

O Código Civil de 2002, como se verá no item a seguir, além de distinguir perfeitamente as associações das sociedades – distinção essa que o art. 1.363 do CC/1916 deixava na sombra 1 – classificou estas últimas em simples e empresárias.

Advirta-se desde logo, porém, que a sociedade simples não se confunde com a antiga sociedade civil; e que, do mesmo modo, a sociedade empresária não se confunde com a antiga sociedade comercial.

A sociedade comercial tinha por objeto o exercício da mercancia, que atribuía ao indivíduo que dela fizesse profissão habitual (e, consequentemente, à sociedade que a praticasse), a qualidade de comerciante, conforme dispunha o revogado art. 4.º do CCo (Lei 556, de 25.06.1850). 2

A mercancia, todavia, não era conceituada no Código do Comércio, mas sim no art. 19 do Regulamento 737 (Dec. 737, de 25.11.1850), que regulava o processo comercial e, para efeitos da fixação da jurisdição comercial, 3 regrava a matéria no dispositivo legal mencionado e também no art. 20. 4 - 5

O Regulamento 737, todavia (muito embora poucos doutrinadores se demorassem sobre essa questão), foi revogado, quando menos por força da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1939 (Dec.-lei 1.608, de 18.09.1939), que regulou o processo civil e comercial em todo o território brasileiro e revogou as disposições em contrário (arts. 1.º e 1.052). 6 No entanto, a doutrina e jurisprudência dominantes continuaram, até o Código Civil de 2002, a emprestar ao termo mercancia a acepção que lhe era dada no supracitado art. 19. 7

Consequentemente, não era considerada mercantil, por exemplo, a sociedade que se dedicasse à prestação de serviços em geral (afora aqueles previstos no aludido art. 19). E, bem assim, a sociedade que se dedicasse à atividade imobiliária (com a exceção das empresas de construção e de crédito imobiliário, por exemplo, que eram comerciais ex vi legis, cf. arts. 1.º da Lei 4.068, de 09.06.1962, e 17 da Lei 4.728, de 14.07.1965).

Ora, diante do disposto no art. 982 c/c o art. 966 do CC, não pode haver nenhuma dúvida de que a atividade de prestação de serviços, excetuados os de natureza intelectual, caracterizam uma sociedade empresária (e não uma sociedade simples). Da mesma forma, a atividade imobiliária é indisputavelmente empresarial 8 .

Dessa forma, a sociedade simples não se identifica com a sociedade civil e nem a sociedade empresária se identifica com a sociedade comercial. A sociedade empresária tem objeto muito mais amplo do que tinha a sociedade comercial e a sociedade simples um objeto muito mais restrito do que ostentava a sociedade civil.

2. Caracterização da sociedade simples. Distinção entre sociedade e associação e entre sociedade simples e sociedade empresária 9

A caracterização das sociedades simples deve partir da distinção entre estas e as sociedades empresárias.

Sabe-se que toda a sociedade, nos termos do art. 981, caput, do CC, tem por objeto uma atividade econômica e, por objetivo ou finalidade, a partilha dos resultados entre os sócios. 10

E é precipuamente essa finalidade de distribuição de resultados econômicos (lucros ou perdas) entre os seus integrantes que distingue as sociedades (simples ou empresárias, tanto faz) das associações, que se configuram, a seu turno, por constituírem uma “união de pessoas que se organizem para fins não econômicos” (art. 53 do CC). 11 - 12 - 13

A distinção entre as duas espécies de sociedades – simples ou empresárias –, porém (muito embora ambas tenham por objetivo a partilha de resultados entre os sócios), é feita, nos termos do art. 982 do CC, pelo objeto, com a ressalva das sociedades cooperativas, que são sociedades simples pela forma, qualquer que seja o seu objeto, 14 e das sociedades por ações – sociedade anônima e em comandita por ações –, que são sociedades empresárias pela forma, independentemente, também, do seu objeto.

É que o resulta, claramente, do citado preceito do CC: 15

Não há, portanto, dúvida ou ambiguidade possível: o que define uma sociedade como empresária ou simples é o objeto social, 16 salvo as exceções expressas, nos dizeres da lei. Ou seja, não há possibilidade de exceções implícitas. E não as há porque as consequências resultantes de uma insegurança jurídica no tocante a essa questão são gravíssimas, como se verá mais adiante. Por ora, basta lembrar que, se a sociedade é empresária, está sujeita à falência (art. 1.º da Lei 11.101/2005), e “os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito”, estão sujeitos a responder por crimes falimentares (art. 179 do mesmo diploma legal).

Não existem, ademais, sociedades “mistas” (empresárias e simples, ao mesmo tempo), pois se o objeto social abranger atividade de sociedade empresária, ainda que em parte mínima, a sociedade se qualifica como tal, eis que a sociedade simples é, por definição, não empresária (“simples, as demais”: essas “demais”, como ficará esclarecido, são aquelas que têm por objeto exclusivo atividade de natureza intelectual ou rurícola).

Não há mais fundamento, outrossim, para o critério da “atividade preponderante”, que era adotado por uma corrente da jurisprudência no direito anterior – se a atividade predominante fosse civil, a sociedade assim se qualificaria, se fosse comercial, tratar-se-ia de sociedade mercantil. Tal equivocado critério, aliás, olvidava por completo a proteção que o direito comercial sempre se preocupou em outorgar à coletividade, justamente através de institutos como a falência e os correlatos crimes falimentares, por exemplo, destinados a evitar uma crise do crédito, fazendo cessar a atividade do comerciante desonesto (ou mesmo inepto), em benefício da própria classe dos comerciantes e de todos os consumidores. Se o objeto social abrangesse a mercancia, portanto – ainda que não fosse a atividade preponderante – deveria a sociedade, a nosso ver, qualificar-se como mercantil, tendo em vista justamente a tutela outorgada à coletividade pelo direito comercial. Mas, equivocadamente, uma corrente jurisprudencial assim não entendia. Hoje, tal entendimento, que já não se justificava, é totalmente insustentável.

De outra parte, nos termos do parágrafo único, do art. 982, a “atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”. A realização de negócios determinados, todavia, não desfigura a existência de uma atividade – “sempre uma atividade” (sequência de atos coordenados para uma determinada finalidade 17 ) –, como bem lembra Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 18 Nessa linha, para o eminente mestre paranaense, estariam, por exemplo, as “sociedades de propósito específico” (SPE) – diga-se de passagem, expressão macaqueada da prática norte-americana e que vem sendo pedantemente utilizada para designar algo que já era conhecido do direito romano: a societas unius rei! 19

Em que consiste, porém, “o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro”, obrigado à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967), a que se refere o supracitado art. 982 do CC?

Trata-se da atividade prevista no art. 966, caput, do CC: 20

O que significa, juridicamente, atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços?

Antes de mais nada, insta ter presente a advertência feita por Tullio Ascarelli, ao proceder à análise do art. 2.082 do Código Civil italiano (doravante CCI), 21 - 22 de onde derivou claramente o supracitado art. 966, caput, do CC:

1. O art. 2.082 não se refere simplesmente – já notamos – à uma atividade e à uma atividade autônoma, mas à uma atividade econômica, dirigida à produção ou à troca de bens ou serviços, organizada, exercida profissionalmente.

Ao fazer recurso aos mencionados termos, o Código os considera na sua corrente valoração social (menos exatamente se costuma dizer: no seu significado econômico). O art. 2.082 (assim como, na legislação ab-rogada, os arts. 3.º e 4.º do Código de Comércio) constitui, na verdade, uma norma qualificativa ou delimitativa, que, em substância, determina o âmbito no qual se aplicarão determinadas normas. A definição jurídica de empresário importa, por isso, o apelo a conceitos não definidos no sistema e cujo alcance deve valorar-se em relação à concepção social corrente. 23

A mesma observação cabe com relação ao dispositivo correspondente, do nosso ordenamento privado, que estamos examinando: a expressão atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços recorre a conceitos não definidos no sistema e cujo sentido deve ser confrontado com a concepção social e econômica corrente.

Em primeiro lugar, qual o significado de atividade econômica, segundo Ascarelli? O mestre esclarece:

2. Com econômica, ali se faz referência à uma atividade criadora de riqueza e, por isso, de bens (art. 810 do CC) ou também, como resulta do mesmo artigo, de serviços patrimonialmente avaliáveis (e v. também art. 1.174 CC). Também estes, embora não constituindo coisas, constituem ‘riquezas’, porque vem comparativamente aumentando de importância, na economia, a produção de serviços, sempre mais numerosos.

É econômica, e criadora de riqueza, não só, portanto, a atividade do agricultor (às vezes economicamente qualificada como primária), mas também aquela (às vezes economicamente qualificada como secundária) do industrial produtor e, bem assim (e às vezes a este respeito se fala genericamente de serviços ou de atividade terciária), aquela de quem se interpõe na troca de bens porque, com a sua melhor distribuição, aumenta-lhes a utilidade; aquela do condutor, voltada ao transporte, e aquela do segurador, voltada ao seguro (e, veremos, mesmo aquela do ‘especulador’, que assume, também ele, uma função em relação à distribuição do risco); aquela voltada a oferecer serviços (como a dos empresários de espetáculos) que, na valoração social, são patrimonialmente avaliáveis e avaliados, embora satisfaçam necessidades recreativas atinentes ao nosso conforto.

(...)

Óbvia, por essa razão, a distinção entre a atividade empresarial e as atividades não econômicas (mesmo quando possam ser indiretamente relevantes para a criação da riqueza); entre estas, a atividade do cientista pesquisador da verdade, do artista criador do belo e do próprio inventor, voltada à solução de um problema técnico (enquanto será empresarial a atividade voltada à exploração de uma invenção ou à reprodução de uma obra de arte, pois diz respeito à criação de produtos que, como tais, relacionam-se ao domínio da economia), para não falar das atividades políticas, religiosas, de distribuição de bens de forma benéfica, e assim por diante.

Não é econômica a atividade de mera fruição (ainda que implique uma atividade de administração, mesmo por meio de prepostos, porque, também neste segundo caso, não se verifica uma produção de riqueza). Não é, por essa razão, econômica a atividade do proprietário de muitos imóveis em administrá-los (mesmo através de adequada organização) e receber-lhes os alugueres, justamente porque, em substância, direcionada à fruição, não importando produção de riqueza, assim como não é ‘econômica’ a atividade de quem recebe os rendimentos dos próprios investimentos. Mas é econômica (se bem que, por outro lado, quando não for profissional, não seja empresarial) a atividade de quem adquire imóveis para revendê-los, ou para locá-los (e, por isso, de uma sociedade constituída para revender ou locar imóveis). 24

A atividade econômica, estritamente falando, portanto, é uma atividade criadora de riqueza, o que não ocorreria com aquela destinada à fruição do próprio bem. Isto se deduz também do fato de que o art. 2.082 do CCI, tal como o art. 966, caput, do CC, fala em atividade econômica organizada para o fim de produção ou troca (circulação) e, portanto, para o mercado. 25

Para caracterizar o empresário individual, assim, há de ocorrer uma atividade econômica, organizada (requisito que examinaremos mais adiante), dirigida à produção ou circulação de bens e serviços para o mercado. A sociedade empresária também se caracteriza da mesma maneira, mas o fato é que, perante o direito brasileiro, admite-se a constituição de sociedades destinadas a fruir dos próprios bens, como se verá mais adiante ao tratarmos das assim chamadas holdings patrimoniais.

Essa atividade, de outra parte, deve ter intuito lucrativo, excluída, assim, a atividade de mera benemerência (no tocante ao empresário individual, ele é assim qualificado, a teor do art. 966, por exercer “profissionalmente a atividade”; no tocante às sociedades, o objetivo de lucro, como se demonstrou é um elemento estrutural, que se extrai do próprio conceito de sociedade, estipulado no art. 981 combinado ainda com o art. 1.008, que julga nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio dos lucros e das perdas).

Portanto, a atividade industrial (produção de bens para o mercado), comercial (destinada a facilitar a circulação dos bens para entrega ao consumidor) e de serviços (transporte, lavanderia etc.) caracteriza, indisputavelmente, uma atividade empresarial. A sociedade que exercer tais atividades é uma sociedade empresária – e não simples.

Produção ou distribuição de bens ou de serviços. Por aí já se vê que seria difícil excluir dessa caracterização, por exemplo, um escultor que, profissionalmente, com o auxílio de diversos colaboradores, organizadamente, produzisse estátuas – que são bens – ou, da mesma forma, um médico ou advogado – que prestam serviços.

Bem por isso, o parágrafo único do art. 966 faz uma exceção ao disposto no caput. 26

O Código Civil expressamente excetua da conceituação de empresário, portanto – e adiante veremos por qual razão – quem exerce profissão intelectual, ainda que de forma organizada, com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

Nesse sentido, veja-se a clara e precisa lição de Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

4. Quem não é empresário

Não se enquadra no conceito de empresário, segundo o parágrafo único do art. 966, ‘quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores’.

É importante esclarecer, desde já, que essa previsão, por excepcionar o caput do art. 966, supõe, evidentemente, o exercício de atividade dessa natureza sob forma organizada e em caráter profissional, pois se assim não fosse, não precisava existir ressalva alguma. Ou seja, se não se verificarem os pressupostos da atividade organizada e da atuação profissional do intelectual, não há como enquadrá-lo no art. 966, o que torna incogitável, por isso e por óbvio, subsumi-lo ao respectivo parágrafo: por excluído já estar, a disposição excludente não o apanha.

Destarte, um escritor ocasional ou amador, mesmo que de sua produção intelectual faça profissão, não é empresário por não estar inserido no enunciado contido no caput do art. 966. Também o escritor profissional, que desenvolve sua atividade intelectual de modo organizado, com o concurso de colaboradores e com estrutura para produzir em escala, não é empresário porque, embora abrangido pela referida regra, dela é excluído pelo disposto no seu parágrafo único.

Em primeira conclusão, portanto, não é empresário quem exerce atividade intelectual por qualquer meio, organizadamente ou não, sob forma empresarial ou não, em caráter profissional ou não, qualquer que seja o volume, intensidade ou quantidade de sua produção. Foi o que concluiu, aliás, a Comissão de Direito de Empresa na III Jornada promovida pelo Conselho da Justiça Federal: ‘o exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa’ (Enunciado 193, III Jornada de direito civil, p. 61). 27

Qual a razão dessa exclusão?

Mais uma vez o recurso ao direito comparado é inevitável, já que o Código Civil italiano, no qual se inspirou o nosso, contém exatamente a mesma exclusão no tocante à atividade intelectual, salvo se a mesma constituir elemento de empresa, como ocorre entre nós. 28 - 29

Retornemos às águas profundas de Tullio Ascarelli:

(...) o art. 2.238 30 coloca um limite em relação às prestações cumpridas no exercício das profissões intelectuais (porque também elas entram de maneira abstrata no conceito de uma atividade econômica produtora de serviços para o mercado); o termo ‘profissão liberal’, que, embora podendo, me parece, ser limitado às profissões nominais disciplinadas, ou às quais correspondam especiais ‘listas’ 31 (v. art. 2.229), é de interpretar-se com referência à valoração social da natureza intelectual do serviço prestado que, de resto, encontra a sua expressão no próprio e frequente recurso ao adjetivo ‘liberal’ para as profissões intelectuais. A esta diversa valoração social correspondem princípios jurídicos diferentes daqueles gerais das atividades empresariais e que se refletem na particular disciplina das várias profissões (particularmente elaborada para aquelas tradicionais), em cujo âmbito é frequentemente regulado (ao inverso do quanto ocorre para as atividades econômicas em geral) o acesso ao exercício, submetendo-o a condições rigorosas; em relação às quais vigem normas, inspiradas na premissa de decoro da profissão, que impedem sistemas de concorrência os quais, em oposição aos critérios das profissões intelectuais, se dizem justamente comerciais; em cujo âmbito resulta impossível não já uma organização, às vezes também relevante (porque a evolução da atividade profissional é exatamente no sentido de uma maior organização, como de uma maior especialização), mas aquela produção em massa que, pelo contrário, recordamos como conexa com os problemas suscitados pela atividade empresarial. 32

As profissões intelectuais se distinguem da profissão do empresário, portanto, devido a uma diversa valoração social.

Em função dessa distinta valoração, vigem também princípios jurídicos diversos:

a) o acesso à profissão não é totalmente livre, como na atividade empresarial (art. 170, parágrafo único, da CF/1988 33 ): depende de formação intelectual muito mais severa e de regular inscrição na respectiva corporação, por vezes com submissão a rigorosos exames, como no caso dos advogados e contadores, por exemplo; 34

b) imperam premissas de decoro, que impedem a livre concorrência, tal como aquela existente entre os empresários; 35

c) finalmente, por mais que os serviços prestados possam ser, muitas vezes, repetitivos, inexiste a produção em massa, característica da atividade empresarial.

O eminente mestre Sylvio Marcondes – como se sabe, o autor do anteprojeto do Livro II do atual Código Civil, que regula o Direito de Empresa –, salientava ainda, por sua vez, que da ampla conceituação de empresário, o anteprojeto excluía, como o Código veio a excluir,

(...) quem exerce profissão intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares e colaboradores, por entender que, não obstante produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais, ou bens, como o fazem os artistas, o esforço criador se implanta na própria mente do autor, de onde resultam, exclusiva e diretamente, o bem ou o serviço, sem a interferência exterior de fatores de produção, cuja eventual ocorrência é, dada a natureza do objeto alcançado, meramente acidental. 36

A atividade do profissional intelectual, pois, é uma atividade criativa, e não uma atividade de produção em massa, como normalmente ocorre com a atividade empresarial.

Por todas essas razões, portanto, a atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, não é considerada empresária, ainda quando exercida de forma organizada.

Mas o parágrafo único do art. 966 do CC, tal como o art. 2.238 do Código Civil italiano o faz, coloca uma ressalva: se o exercício da profissão intelectual constituir elemento de empresa, 37 então o profissional se considera empresário.

Quando ocorre isso?

Quando, a par do exercício da atividade intelectual, há outra atividade não intelectual, de natureza empresária, à qual aquela primeira serve. 38

Ascarelli dá como exemplo as “casas de cura” 39 – hospitais etc. – em que o serviço prestado pelo profissional intelectual é apenas elemento de uma atividade empresarial, que abrange, além dos serviços médicos, serviços de hotelaria, tais como hospedagem, lavanderia, restaurante, lanchonete, estacionamento, lojas, bancas de revistas etc. Outro exemplo, com uma distinção esclarecedora dada pelo mestre: as sociedades formadas por conjuntos orquestrais ou teatrais consistem em sociedades simples, ao contrário das sociedades que se dediquem à atividade de espetáculos públicos, pois aí o exercício da atividade musical ou teatral será elemento da empresa de espetáculos. 40 - 41

No Brasil, Alfredo de Assis Gonçalves Neto assim se manifesta sobre a questão:

A norma procura regular situações em que há uma empresa e o trabalho intelectual nela adentra como um dos seus componentes. É o caso do médico que fornece hospedagem para clientes em um spa (sanus per acquam) e, ao mesmo tempo, atua na área de sua habilitação profissional, dando-lhes atendimento clínico. É o caso, também – lembrado por Ascarelli –, do farmacêutico que, além de exercer seu ofício aviando receitas, compra e vende medicamentos. Tanto a prestação do serviço médico, no primeiro caso, como o exercício da farmácia, no segundo, sujeitam cada qual dos profissionais a uma particular e complexa legislação especial; mas, estando as respectivas profissões integradas a uma outra atividade de natureza empresarial (como o são a hospedagem e a intermediação de remédios), o médico e o farmacêutico que assim as exercem consideram-se empresários e devem inscrever-se no Registro Público das Empresas, subsumindo-se às disposições correspondentes. 42

No mesmo sentido, os ensinamentos de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, invocando lição de Francesco Galgano:

Segundo Galgano, o titular de uma atividade intelectual (inclusive o artista) transforma-se em empresário tão somente quando desenvolve uma atividade ulterior diversa da atividade intelectual – aquela, sim, considerada empresarial. Ou seja, duas atividades são realizadas em conjunto, uma intelectual e outra empresarial, ficando a primeira subsumida na segunda, como elemento desta. Para ilustrar sua interpretação, aquele autor lembra os casos do médico que administra uma clínica privada de ensino. Referindo-se ao farmacêutico, Galgano chega a mencionar a existência de uma azienda farmacêutica – o conjunto de bens por ele utilizado no exercício da atividade, na qual predomina a venda de medicamentos fabricados industrialmente. 43

E, ainda, de Silvio Venosa e Cláudia Rodrigues:

Explorar uma atividade econômica de forma organizada, no sentido de produzir riquezas, é …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124792/capitulo-x-sociedade-simples-segunda-parte-das-sociedades-em-geral-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018