Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

Capítulo X. Sociedade Simples - Segunda Parte – Das Sociedades em Geral

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Autor:

Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França

1. Sociedades civis e comerciais versus sociedades simples e empresárias

No direito anterior, as sociedades eram classificadas em civis e comerciais, sendo as civis reguladas nos arts. 1.363 a 1.409 do CC/1916 e as comerciais nos arts. 287 a 353 do CCo de 1850 e em leis esparsas posteriores.

O Código Civil de 2002, como se verá no item a seguir, além de distinguir perfeitamente as associações das sociedades – distinção essa que o art. 1.363 do CC/1916 deixava na sombra 1 – classificou estas últimas em simples e empresárias.

Advirta-se desde logo, porém, que a sociedade simples não se confunde com a antiga sociedade civil; e que, do mesmo modo, a sociedade empresária não se confunde com a antiga sociedade comercial.

A sociedade comercial tinha por objeto o exercício da mercancia, que atribuía ao indivíduo que dela fizesse profissão habitual (e, consequentemente, à sociedade que a praticasse), a qualidade de comerciante, conforme dispunha o revogado art. 4.º do CCo (Lei 556, de 25.06.1850). 2

A mercancia, todavia, não era conceituada no Código do Comércio, mas sim no art. 19 do Regulamento 737 (Dec. 737, de 25.11.1850), que regulava o processo comercial e, para efeitos da fixação da jurisdição comercial, 3 regrava a matéria no dispositivo legal mencionado e também no art. 20. 4 - 5

O Regulamento 737, todavia (muito embora poucos doutrinadores se demorassem sobre essa questão), foi revogado, quando menos por força da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1939 (Dec.-lei 1.608, de 18.09.1939), que regulou o processo civil e comercial em todo o território brasileiro e revogou as disposições em contrário (arts. 1.º e 1.052). 6 No entanto, a doutrina e jurisprudência dominantes continuaram, até o Código Civil de 2002, a emprestar ao termo mercancia a acepção que lhe era dada no supracitado art. 19. 7

Consequentemente, não era considerada mercantil, por exemplo, a sociedade que se dedicasse à prestação de serviços em geral (afora aqueles previstos no aludido art. 19). E, bem assim, a sociedade que se dedicasse à atividade imobiliária (com a exceção das empresas de construção e de crédito imobiliário, por exemplo, que eram comerciais ex vi legis, cf. arts. 1.º da Lei 4.068, de 09.06.1962, e 17 da Lei 4.728, de 14.07.1965).

Ora, diante do disposto no art. 982 c/c o art. 966 do CC, não pode haver nenhuma dúvida de que a atividade de prestação de serviços, excetuados os de natureza intelectual, caracterizam uma sociedade empresária (e não uma sociedade simples). Da mesma forma, a atividade imobiliária é indisputavelmente empresarial 8 .

Dessa forma, a sociedade simples não se identifica com a sociedade civil e nem a sociedade empresária se identifica com a sociedade comercial. A sociedade empresária tem objeto muito mais amplo do que tinha a sociedade comercial e a sociedade simples um objeto muito mais restrito do que ostentava a sociedade civil.

2. Caracterização da sociedade simples. Distinção entre sociedade e associação e entre sociedade simples e sociedade empresária 9

A caracterização das sociedades simples deve partir da distinção entre estas e as sociedades empresárias.

Sabe-se que toda a sociedade, nos termos do art. 981, caput, do CC, tem por objeto uma atividade econômica e, por objetivo ou finalidade, a partilha dos resultados entre os sócios. 10

E é precipuamente essa finalidade de distribuição de resultados econômicos (lucros ou perdas) entre os seus integrantes que distingue as sociedades (simples ou empresárias, tanto faz) das associações, que se configuram, a seu turno, por constituírem uma “união de pessoas que se organizem para fins não econômicos” (art. 53 do CC). 11 - 12 - 13

A distinção entre as duas espécies de sociedades – simples ou empresárias –, porém (muito embora ambas tenham por objetivo a partilha de resultados entre os sócios), é feita, nos termos do art. 982 do CC, pelo objeto, com a ressalva das sociedades cooperativas, que são sociedades simples pela forma, qualquer que seja o seu objeto, 14 e das sociedades por ações – sociedade anônima e em comandita por ações –, que são sociedades empresárias pela forma, independentemente, também, do seu objeto.

É que o resulta, claramente, do citado preceito do CC: 15

Não há, portanto, dúvida ou ambiguidade possível: o que define uma sociedade como empresária ou simples é o objeto social, 16 salvo as exceções expressas, nos dizeres da lei. Ou seja, não há possibilidade de exceções implícitas. E não as há porque as consequências resultantes de uma insegurança jurídica no tocante a essa questão são gravíssimas, como se verá mais adiante. Por ora, basta lembrar que, se a sociedade é empresária, está sujeita à falência (art. 1.º da Lei 11.101/2005), e “os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito”, estão sujeitos a responder por crimes falimentares (art. 179 do mesmo diploma legal).

Não existem, ademais, sociedades “mistas” (empresárias e simples, ao mesmo tempo), pois se o objeto social abranger atividade de sociedade empresária, ainda que em parte mínima, a sociedade se qualifica como tal, eis que a sociedade simples é, por definição, não empresária (“simples, as demais”: essas “demais”, como ficará esclarecido, são aquelas que têm por objeto exclusivo atividade de natureza intelectual ou rurícola).

Não há mais fundamento, outrossim, para o critério da “atividade preponderante”, que era adotado por uma corrente da jurisprudência no direito anterior – se a atividade predominante fosse civil, a sociedade assim se qualificaria, se fosse comercial, tratar-se-ia de sociedade mercantil. Tal equivocado critério, aliás, olvidava por completo a proteção que o direito comercial sempre se preocupou em outorgar à coletividade, justamente através de institutos como a falência e os correlatos crimes falimentares, por exemplo, destinados a evitar uma crise do crédito, fazendo cessar a atividade do comerciante desonesto (ou mesmo inepto), em benefício da própria classe dos comerciantes e de todos os consumidores. Se o objeto social abrangesse a mercancia, portanto – ainda que não fosse a atividade preponderante – deveria a sociedade, a nosso ver, qualificar-se como mercantil, tendo em vista justamente a tutela outorgada à coletividade pelo direito comercial. Mas, equivocadamente, uma corrente jurisprudencial assim não entendia. Hoje, tal entendimento, que já não se justificava, é totalmente insustentável.

De outra parte, nos termos do parágrafo único, do art. 982, a “atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”. A realização de negócios determinados, todavia, não desfigura a existência de uma atividade – “sempre uma atividade” (sequência de atos coordenados para uma determinada finalidade 17 ) –, como bem lembra Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 18 Nessa linha, para o eminente mestre paranaense, estariam, por exemplo, as “sociedades de propósito específico” (SPE) – diga-se de passagem, expressão macaqueada da prática norte-americana e que vem sendo pedantemente utilizada para designar algo que já era conhecido do direito romano: a societas unius rei! 19

Em que consiste, porém, “o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro”, obrigado à inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967), a que se refere o supracitado art. 982 do CC?

Trata-se da atividade prevista no art. 966, caput, do CC: 20

O que significa, juridicamente, atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços?

Antes de mais nada, insta ter presente a advertência feita por Tullio Ascarelli, ao proceder à análise do art. 2.082 do Código Civil italiano (doravante CCI), 21 - 22 de onde derivou claramente o supracitado art. 966, caput, do CC:

1. O art. 2.082 não se refere simplesmente – já notamos – à uma atividade e à uma atividade autônoma, mas à uma atividade econômica, dirigida à produção ou à troca de bens ou serviços, organizada, exercida profissionalmente.

Ao fazer recurso aos mencionados termos, o Código os considera na sua corrente valoração social (menos exatamente se costuma dizer: no seu significado econômico). O art. 2.082 (assim como, na legislação ab-rogada, os arts. 3.º e 4.º do Código de Comércio) constitui, na verdade, uma norma qualificativa ou delimitativa, que, em substância, determina o âmbito no qual se aplicarão determinadas normas. A definição jurídica de empresário importa, por isso, o apelo a conceitos não definidos no sistema e cujo alcance deve valorar-se em relação à concepção social corrente. 23

A mesma observação cabe com relação ao dispositivo correspondente, do nosso ordenamento privado, que estamos examinando: a expressão atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços recorre a conceitos não definidos no sistema e cujo sentido deve ser confrontado com a concepção social e econômica corrente.

Em primeiro lugar, qual o significado de atividade econômica, segundo Ascarelli? O mestre esclarece:

2. Com econômica, ali se faz referência à uma atividade criadora de riqueza e, por isso, de bens (art. 810 do CC) ou também, como resulta do mesmo artigo, de serviços patrimonialmente avaliáveis (e v. também art. 1.174 CC). Também estes, embora não constituindo coisas, constituem ‘riquezas’, porque vem comparativamente aumentando de importância, na economia, a produção de serviços, sempre mais numerosos.

É econômica, e criadora de riqueza, não só, portanto, a atividade do agricultor (às vezes economicamente qualificada como primária), mas também aquela (às vezes economicamente qualificada como secundária) do industrial produtor e, bem assim (e às vezes a este respeito se fala genericamente de serviços ou de atividade terciária), aquela de quem se interpõe na troca de bens porque, com a sua melhor distribuição, aumenta-lhes a utilidade; aquela do condutor, voltada ao transporte, e aquela do segurador, voltada ao seguro (e, veremos, mesmo aquela do ‘especulador’, que assume, também ele, uma função em relação à distribuição do risco); aquela voltada a oferecer serviços (como a dos empresários de espetáculos) que, na valoração social, são patrimonialmente avaliáveis e avaliados, embora satisfaçam necessidades recreativas atinentes ao nosso conforto.

(...)

Óbvia, por essa razão, a distinção entre a atividade empresarial e as atividades não econômicas (mesmo quando possam ser indiretamente relevantes para a criação da riqueza); entre estas, a atividade do cientista pesquisador da verdade, do artista criador do belo e do próprio inventor, voltada à solução de um problema técnico...

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jusbrasil.com.br
1 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124792/capitulo-x-sociedade-simples-segunda-parte-das-sociedades-em-geral-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018