Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

Capítulo XIV. Identificação do Tipo - Terceira Parte – Sociedade Limitada

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TERCEIRA PARTE – SOCIEDADE LIMITADA

Autor:

Alfredo de Assis Gonçalves Neto

1. Apanhado histórico

A limitação da responsabilidade dos sócios diante do risco dos negócios comuns pode ser levantada a partir do desenvolvimento histórico da sociedade em comandita, mais precisamente no contrato de comenda, que se caracterizava pelo ajuste, sobretudo marítimo, no qual uma ou mais pessoas confiavam a outra ou outras o capital necessário para que outra ou outras realizassem uma expedição marítima de negócios, dividindo no retorno os resultados. O capitalista (commendator) tinha seu risco limitado aos valores que aportava para a expedição; o gestor, normalmente o capitão do navio (tractator) assumia todos os demais riscos do negócio, em caráter ilimitado, mesmo que superassem o valor do empreendimento concertado. Mesmo no que se refere às companhias ou sociedades anônimas, há autores que vêm sua origem nesse contrato, embora à maioria dos doutrinadores pareça que o nascimento dessas sociedades teve origem diversa, visto que não se colocava a questão da união ou convívio harmônio centre os sócios, mas a busca de um mecanismo adequado para aglutinação e movimentação de capitais. 1

A Revolução Industrial de 1870, dando impulso à prática de atos de comércio em massa e à movimentação de recursos financeiros de grande monta, precipitou a necessidade de criação de sociedades em que todos os sócios respondessem limitadamente pelos riscos da atividade mercantil. Embora já existente, a sociedade anônima não atendia adequadamente ao médio comércio nem à celeridade capaz de satisfazer as exigências da expansão desmedida das relações mercantis, pois os formalismos, dentre eles sua estrutura voltada para abrigar elevado número de sócios e, principalmente, a obrigatoriedade de obtenção de autorização estatal, inviabilizavam sua adoção para o médio comércio. Assim, como já tive ocasião de observar, a conveniência de evitar que o patrimônio dos sócios ficasse exposto aos riscos dos negócios sociais ditou as fórmulas de limitação de sua responsabilidade nas estruturas societárias.

O fato de alguém confiar recursos próprios à administração de terceiros foi que deu impulso inicial a esse propósito – na comandita, por inspiração do contrato de commenda do direito medievo, na sociedade anônima e, mais tarde, na sociedade limitada. 2

Esta última nasceu diante da evidência de que a adoção dos modelos das sociedades de pessoas, que se assentavam na responsabilidade ilimitada de todos os sócios ou, quando não, dos seus sócios dirigentes, desestimulava as iniciativas para enfrentar um mercado bem mais organizado e de produção em massa. Isso fez crescer o interesse na criação de novo tipo societário que permitisse aos sócios (i) não depender de autorização governamental para sua criação, (ii) reduzir formalismos, e (iii) gozar da limitação de sua responsabilidade aos recursos destinados ao empreendimento, sem vinculação às operações sociais.

No registro de Alessandro Casiccia,

foi provavelmente por essa tendência natural, além de outras causas, que, primeiramente na Inglaterra, depois na Alemanha e, mais recentemente, na Áustria e na França, foram introduzidas, com formas diversas, as assim chamadas sociedades de garantia limitada. 3

As primeiras sociedades com essa conformação começaram a surgir, efetivamente, na prática do comércio inglês, graças ao sistema de direito lá vigente, com a evolução na praxe mercantil das chamadas private companies, 4 que não se caracterizavam propriamente como um tipo autônomo de sociedade, mas como um derivativo das public companies, isto é, das sociedades anônimas. Particularizavam-se pelo limite máximo de 50 sócios, proibida a livre transferência de ações e o convite para subscrição pública de ações. Referidas sociedades, por isso, passaram a ter sua constituição permitida sem a prévia outorga de licença da Coroa para sua constituição. O Companies Act de 1862 consolidou essa prática e ainda estabeleceu o regime de liberdade de constituição das sociedades anônimas.

A agilidade na celebração de contratos desses tipos societários ingleses desatrelados de controle estatal refletiu nos países do sistema europeu-continental, os quais passaram a buscar soluções semelhantes visando a proporcionar as mesmas facilidades de constituição de sociedades para os empresários locais. Coube, então, ao legislador alemão encontrar a fórmula e criar, por Lei de 20.04.1892, as chamadas sociedades limitadas, como um tipo intermediário entre sociedade de capital e de pessoas. Por essa lei, tais sociedades passaram a ser identificadas pelos seguintes traços característicos: (i) natureza mercantil; (ii) valor mínimo de capital para sua constituição; (iii) valor mínimo para cada quota de participação; (iv) entrada inicial de, no mínimo, 1/4 do valor de cada quota; (v) livre cessão de quotas, salvo disposição contratual proibitiva; (vi) exclusão do sócio inadimplente; (vii) responsabilidade dos sócios limitada ao valor da respectiva quota de participação e, existindo bens para a formação do capital social, pela plus valia a eles eventualmente atribuída. 5

Interessante notar que o aparecimento da sociedade limitada difere totalmente dos demais tipos societários, pois ela foi criada

não pela consolidação de costumes adotados pelos comerciantes locais, mas de inovação legal, que tencionava viabilizar, por meio da limitação da responsabilidade dos sócios, os empreendimentos dedicados à exploração dos territórios conquistados pela Alemanha na África, 6

notadamente onde a Inglaterra, com suas private companhies, ganhava espaços em detrimento das empresas alemãs.

Seguindo o exemplo alemão, Portugal logo sancionou lei semelhante, em 1901, identificando o novo tipo societário com o acréscimo da expressão “por quotas”, para separá-la das sociedades por ações, fixando-lhe estas principais características: (i) capital mínimo; (ii) valor mínimo de cada quota; (iii) responsabilidade de cada sócio pelo valor da respectiva quota por ele subscrita; (iv) responsabilidade subsidiária e solidária de todos os sócios pelo pagamento da quota do sócio inadimplente e pela exata estimativa do valor dado aos bens que qualquer deles conferisse para a formação do capital social.

Em seguida, por lei de 1906, a Áustria introduziu esse tipo societário em seu direito interno, praticamente com as mesmas características, vindo, depois, o Brasil com o Dec. 3.708/1919, que extraiu as regras a elas relativas do anteprojeto de Código Comercial de Inglez de Souza, apresentado em 1912 ao Congresso Nacional, por sua vez pautado na legislação portuguesa. 7

O ingresso na legislação nacional da sociedade, então denominada, por inspiração do modelo português, de “sociedade por quotas de responsabilidade limitada” provocou um efeito previsível: não necessitando de capital mínimo nem de quota mínima para sua constituição, ela passou a substituir os demais tipos de sociedades de pessoas então existentes e, em pouco tempo, praticamente os fez desaparecer. Realmente, podendo o sócio limitar sua responsabilidade e não responder pelas dívidas sociais, qual a razão de escolher os modelos antigos, se, sem necessidade de atender formalismos maiores, podia optar pelo novo que eliminava qualquer desses riscos? Atualmente, não fosse pela insistência de poucos, as sociedades em nome coletivo e em comandita estariam sendo lembradas apenas como peças de museu, de valor meramente acadêmico e sem nenhum interesse prático.

A reboque, veio, também, outro fenômeno indesejado, não resolvido pelo Código Civil de 2002: a inexigibilidade de capital mínimo e de um valor mínimo para as quotas, deu ensanchas à constituição de sociedades fantasmas. Sem capital adequado, surgiram várias sociedades aventureiras ou de fachada, nas quais o empresário individual abriga-se para limitar ou excluir sua responsabilidade em empreendimentos pessoais mais ousados, constituindo-a quase sem recursos pessoais e com a participação figurativa de um consócio, exclusivamente para preencher o pressuposto da pluralidade de sócios. Essas sociedades normalmente já nascem endividadas e seu futuro quase sempre é fechar as portas em prazo breve, com prejuízo para os que com elas contratam.

Pode-se argumentar que a desconsideração da personalidade jurídica resolveria o problema, o que não é exato. Basta que não ocorram seus pressupostos para que ela não tenha aplicação. Mas o maior argumento é o de que, sendo a desconsideração da personalidade jurídica um corretivo para o desvio de função da pessoa jurídica, por que invocá-la em vez de evitar legislativamente a possibilidade de ocorrência de situações indesejadas, dando, em contrapartida, segurança às relações jurídicas daí decorrentes?

Essa realidade nada tem a ver com a sociedade unipessoal, que se tornou uma exigência da prática mercantil atual, espraiando-se pelas legislações dos países europeus como um subtipo da limitada, estando prevista, inclusive, na XII Diretiva sobre sociedades, de 21.12.1989, da União Europeia. O rigor na sua constituição com o estabelecimento de uma série de normas de proteção aos credores, tem lá evitado os males que aqui vêm ocorrendo. A empresa individual de responsabilidade limitada, introduzida no direito brasileiro pela Lei 12.441/2011, tende a reduzir essa prática, o pressuposto de possuir um capital mínimo, integralizado com o valor mínimo igual ou superior a 100 vezes o maior salário mínimo do País, não acolhe os aventureiros e afasta o pequeno empreendedor do modelo legal.

De qualquer modo, é preciso reconhecer que o Código Civil de 2002 deu melhor estrutura à sociedade limitada, notadamente ao tentar garantir a efetividade e a intangibilidade do seu capital social para preservar o patrimônio autônomo da sociedade e proporcionar melhor garantia aos credores que com ela contratam. No entanto, passou ao largo da sociedade unipessoal, certamente por não estar na ordem do dia à época em que seu anteprojeto chegou ao Congresso Nacional, nos idos dos anos setenta do século XX. A remodelação do instituto mirou muito mais resolver a questão das limitadas que, por conta de uma legislação fiscal discriminatória, encontravam-se “vestidas de anônimas” (expressão utilizada por Sylvio Marcondes na sua Exposição de Motivos ao texto do Anteprojeto do Código Civil), do que estabelecer um regime jurídico que desse a esse tipo societário maior credibilidade e melhor segurança aos sócios e a terceiros.

Aliás, antes de o Código Civil entrar em vigor, o Governo Federal havia designado uma comissão composta por notáveis juristas que chegou a apresentar seu anteprojeto, procurando ajustar a limitada à realidade do mercado nacional com uma série de disposições, inclusive a respeito da sociedade unipessoal. 8 Suas sugestões, no entanto, não foram consideradas pelo codificador, muito possivelmente pelo adiantado estado em que se encontrava o processo legislativo que culminou na aprovação do Código vigente.

Afastando-se da ideia de criar a sociedade unipessoal, a Lei 12.441/2011 optou por um novo ente ao qual atribuiu personalidade jurídica – a empresa individual de responsabilidade limitada, que não é sociedade nem se integra à pessoa do empresário, constituindo um tipo...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124798/capitulo-xiv-identificacao-do-tipo-terceira-parte-sociedade-limitada-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018