Tratado de Direito Empresarial - Vol. 2 - Ed. 2018

Capítulo XVIII. Administração - Terceira Parte – Sociedade Limitada

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Autor:

Alfredo de Assis Gonçalves Neto

1. A estrutura funcional da sociedade limitada

Toda sociedade como pessoa de existência puramente legal e, no mundo dos fatos, incorpórea, necessita de órgãos que a orientem, que a administrem e que legalmente externem sua vontade para poder agir e desenvolver as atividades que justificam sua existência perante o direito. Com esse propósito, as leis preveem uma forma básica de organização de cada tipo societário, normalmente traçando diretrizes para a atuação de pessoas físicas que as dirigem, para que o façam por meio de administração simples ou colegiada e, eventualmente, com órgãos de deliberação e de fiscalização, conferindo, ou não, flexibilidade aos sócios para dispor a respeito.

Em qualquer sociedade são indispensáveis duas áreas distintas de atuação de pessoas naturais para que ela possa postar-se como ente capaz de direitos e obrigações na ordem jurídica ou, dizendo de modo mais simples, para “funcionar” como pessoa jurídica: (i) nas deliberações colegiadas, formadoras da sua vontade, e (ii) na execução dessa vontade, ou seja, na exteriorização de seus atos, por meio da figura do administrador.

Tem-se, aí, dois órgãos de funcionamento da sociedade (de deliberação e de execução), duas peças de sua estrutura mínima de funcionamento, que se corporificam (têm suas estruturas preenchidas) e exercem suas funções com a utilização de pessoas naturais, de existência real no mundo dos fatos. A tripartição de poderes da sociedade anônima (assembleia geral, como órgão deliberativo e definidor da vontade social; diretoria, como órgão de execução dessa vontade; e conselho fiscal, como órgão de controle das atividades sociais), acabou por influenciar a estrutura da sociedade limitada que, além de contar com os órgãos de deliberação (reunião ou assembleia de sócios) e de execução (administrador ou administradores), passou a ter a faculdade de constituir, por igual, um conselho fiscal para substituir a fiscalização direta dos sócios e controlar os atos da administração. 1 Este Capítulo é dedicado ao estudo da administração da sociedade. Os órgãos de fiscalização e de deliberação serão objeto de análise mais adiante.

Antes, porém, é oportuno deslindar uma das questões mais intrigantes que envolvem a relação que se estabelece entre as pessoas que participam dessa estrutura (sócios e gestores ou simplesmente gestores dos negócios sociais) e a sociedade.

2. Natureza dos vínculos entre sociedade, sócio e administrador

A princípio pode-se pensar que, se as estruturas de funcionamento da pessoa jurídica ou seus órgãos só existem e se revelam por meio das pessoas físicas, estas são parte deles e, por isso, inexistem vínculos entre tais pessoas e a sociedade que as utiliza para exteriorizar seus atos.

Para os partidários da teoria organicista da pessoa jurídica, que é uma das mais prestigiadas, não haveria vínculo jurídico algum entre as pessoas e os órgãos de que elas participam, visto que esses órgãos só têm presença real ou se materializam por meio delas. O problema é que, em determinadas situações, há indispensáveis relações jurídicas que se estabelecem entre a sociedade (a pessoa jurídica) e as pessoas naturais incumbidas por lei de corporificar suas ações.

Relativamente às deliberações colegiadas, como já tentei demonstrar no estudo das companhias – que, nesse ponto, é plenamente aplicável aos demais tipos societários –,

o acionista, quando comparece a uma Assembleia Geral, torna-se parcela dela, seja ao formar o quórum para as deliberações, seja ao manifestar seu voto para a formação da vontade social. No entanto, ao exercer abusivamente o seu direito de voto e se obrigar por esse ato, ao ser o único a exigir que sejam distribuídos dividendos, impondo sua vontade individual à vontade de todos os outros que formam a maioria, está a revelar que, ao lado dessa participação, como tecido ou pedaço do órgão social, há vínculos que o destacam e o isolam na relação societária, mesmo dentro do próprio órgão de que está a participar. Nesse caso, o que se verifica é a dupla posição do acionista: como elemento do órgão e como sujeito de direito, destacado dele. Sob a ótica de elemento do órgão, não há falar em vínculos jurídicos entre ele e o órgão ou entre ele e a sociedade dotada desse órgão; já sob o prisma de sua ação individual, aflora, sem dúvida, o vínculo jurídico societário, do qual podem resultar direitos e obrigações (deveres) individuais dele para com a sociedade (e não para com o órgão) e vice-versa. 2

Já no que toca ao órgão de administração, em que a qualidade de sócio pode não ser necessária para ocupá-lo, tem-se, em regra, um vínculo de prestação de serviços remunerado pela sociedade. O tema, nesse particular, tem sido objeto de profundas discussões doutrinárias que, pela importância de que se revestem, passo a resumir.

Inicialmente, foi prestigiado o entendimento de ser o diretor ou gestor um mandatário da pessoa jurídica. Haveria uma representação voluntária, por ser ele nomeado ou escolhido pela sociedade para dar cumprimento à sua vontade. A tese não explica, porém, como o mandatário, assumindo essa qualidade para manifestar a vontade da pessoa jurídica, receberia o mandato da sociedade sem que esta tivesse alguém para exteriorizar sua vontade em contratá-lo.

Para contornar essa dificuldade, sustentou-se, então, que se teria, aí, uma representação legal: a pessoa física representaria a sociedade, não como mandatária desta, mas em decorrência de uma representação conferida por lei, à semelhança daquela que é outorgada aos tutores, curadores etc. Mas a representação, mesmo legal, traria a dificuldade de explicar como a pessoa jurídica pode ser responsabilizada mesmo quando o representante age fora dos poderes legais ou convencionais que lhe são outorgados. Nessas hipóteses o representante atua sem poderes de representação, isto é, fora dos limites da representação e, ainda assim, pode vincular a sociedade pelos atos praticados com abuso ou excesso de poder (art. 1.015, parágrafo único, do CC).

Daí a tese da representação institucional ou orgânica, que seria uma representação legal, porém peculiar à pessoa jurídica, por decorrer de uma coligação estrutural entre a pessoa jurídica e o seu gestor. As pessoas jurídicas só podem agir por meio de pessoas físicas. Sendo assim, a relação de representação, no caso de pessoa jurídica, é sempre uma relação estrutural.

No direito norte-americano, tentou-se assemelhar a figura do administrador da sociedade àquela do trustee, como administrador de um bem ou patrimônio que lhe é confiado por outrem. A tese, contudo, foi rejeitada pelos tribunais americanos, porque o trustee, assemelhando-se ao proprietário, tornava inconciliável a ideia com a exigência de o patrimônio pertencer à pessoa jurídica (legal entity) da sociedade.

À margem dessas teorias que têm seu fundamento na representação, surgiu na Alemanha a já referida teoria organicista, que procurou simplificar, em um só momento, a presença da pessoa jurídica no seu relacionamento exterior. A pessoa jurídica opera por si mesma, por meio de órgãos, os quais existem como tais desde o momento da sua constituição. Essa teoria desenvolveu-se a partir da concepção da pessoa jurídica, não como ficção, mas como uma realidade (orgânica e, mais tarde técnica), que age como se fosse uma pessoa natural, naquilo que se circunscreva ao seu modo de agir e ao fim que justificou sua criação. Paladino dessa teoria, Pontes de Miranda cunhou a expressão “presentação” para exprimir a situação daquele que age como órgão destinado a exteriorizar a vontade da pessoa jurídica:

O órgão não representa; presenta. A pessoa jurídica é que assina o título de crédito, ou qualquer título circulável, ou o instrumento público ou particular de contrato, ou qualquer ato jurídico, negocial ou não, posto que a mão que escreve seja a do órgão da sociedade, uma vez que o nome de quem materialmente assina integre a assinatura. A pessoa jurídica pode outorgar poderes de representação. Mas o órgão tem outros poderes, que resultam da sua investidura, na conformidade do ato constitutivo ou dos estatutos, ou de lei. O representante figura em nome do representado; o órgão não é figurante: quem figura é a pessoa jurídica: ela se vincula em seu próprio nome. 3

As mesmas dificuldades enfrentadas para justificar o conceito de pessoa jurídica surgem na explicação da atuação de pessoas físicas ou naturais como membros ou órgãos daquela. Assim é que, num primeiro momento, sustentou-se que a pessoa natural seria uma parcela do corpo da pessoa jurídica, necessária para exteriorizar sua vontade. Tal aproximação, porém, esbarrou na evidência de a morte da pessoa natural (que se apresenta como parte do corpo da pessoa jurídica) não conduzir ao desaparecimento desta. Contra esse argumento, sustentou-se que não se tratava de uma pessoa natural individuada, mas, objetivamente, do cargo por ela ou por qualquer outra delas ocupado. O órgão, portanto, deveria ser visto sob seu aspecto formal, isto é, como uma estrutura agregadora de um conjunto de atribuições definidas pela lei ou pelo estatuto, preenchida (ocupada) por um alguém capaz de realizar as tarefas a ela inerentes.

Para os partidários da teoria ficcionista vale o mesmo raciocínio, apenas substituindo-se a imagem de órgãos da pessoa jurídica, como pedaços de um ser, pela de peças da engrenagem criada e engendrada pelo direito.

Essas teorias, porém, pecam por não explicar os vínculos efetivamente existentes entre as pessoas naturais, de que se serve a sociedade para atuar interna e externamente, e ela própria. Ou seja, se a pessoa natural fosse um pedaço do ser ou uma peça da engrenagem jurídica a que se denomina de sociedade (pessoa jurídica), não poderia haver relação jurídica alguma entre as duas.

De fato, os diretores, os membros de um colegiado de administração ou de fiscalização assumem perante a sociedade, e não perante cada qual dos seus sócios, a obrigação de exercer as funções que são próprias do cargo, recebendo dela, em contrapartida, a respectiva remuneração. Desviando-se de suas atribuições, a sociedade pode agir contra eles para haver indenização; sob outro ângulo, se eles atuam, a sociedade deve remunerá-los por isso e, se não cumpre tal obrigação, contra ela eles podem voltar-se para haver a remuneração acordada (que ela, pela somatória da vontade de seus sócios, fixou, e que ele, administrador ou conselheiro, aceitou).

Há nessa relação jurídica, sem nenhuma dúvida, um ajuste pelo qual o administrador ou conselheiro obriga-se a prestar serviços para a sociedade e dela receber a remuneração correspondente. Mas qual seria a natureza desse acordo de vontades?

Não se pode dizer que é um contrato de trabalho, porquanto este só se caracteriza quando há vínculo de subordinação hierárquica e, nas relações entre a sociedade e seus conselheiros ou administradores, isto não se verifica. Aliás, é absolutamente necessário que essas pessoas tenham total independência para agir com desenvoltura no exercício de suas funções, observadas tão somente as limitações legais, contratuais ou estatutárias. São os administradores que exteriorizam a vontade social e que fazem as vezes do preponente na contratação de pessoal, na expedição de ordens etc., não estando, por isso, subordinados a ninguém. Não se deve confundir, de fato, as figuras do administrador, que é aquele que, tecnicamente, age em nome da sociedade, com a dos empregados qualificados (de alto nível), muitas vezes designados por gerentes ou diretores (de vendas, de eventos etc.) com algumas atribuições de gestão. Como observou Alberto Xavier,

na prática, a expressão ‘executivo’ costuma abranger não só o administrador em sentido técnico, mas altos empregados da sociedade, os quais não raro são denominados como ‘diretores’ gerais, administrativos, financeiros e técnicos.

No entanto,

os administradores são órgãos da sociedade que exercem, a par de uma tarefa de gestão, a representação (orgânica) da sociedade para com terceiros; ao invés, os empregados de alto nível encontram-se em relação à sociedade ligados por um vínculo de subordinação, característica dos contratos de trabalho em que têm tarefas de gestão, mas não de representação. 4

O fato de poder existir um colegiado criado pelos sócios para fixar a orientação geral dos negócios e para escolher e destituir administradores (como ocorre obrigatoriamente em certos tipos de companhias) não altera a conclusão. É que esse colegiado, formado pelos próprios sócios, nada mais é do que o desdobramento do colegiado maior (da assembleia geral ou da reunião geral dos sócios), que não age perante terceiros, mas internamente, com funções específicas, insuscetíveis...

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1 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1222124804/capitulo-xviii-administracao-terceira-parte-sociedade-limitada-tratado-de-direito-empresarial-vol-2-ed-2018